ECLI:NL:GHARL:2019:5464

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.248.905

(zaaknummer rechtbank 464421)

arrest in kort geding van 2 juli 2019

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. I. Atar,

tegen:

de coöperatie
Coöperatieve Rabobank U.A.,

statutair gevestigd te Utrecht, kantoorhoudende te Zwolle,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: Rabobank,

advocaat: mr. K.M. Kole.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 februari 2019 hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces-verbaal van de op 14 mei 2019 gehouden comparitie van partijen.

1.3

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het vonnis van 21 september 2018.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

[appellant] heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd:

primair: Rabobank te veroordelen de registratie van [appellant] in het Incidentenregister van Rabobank, in het bijbehorend Extern Verwijzingsregister (hierna: EVR) en in het Intern Verwijzingsregister (hierna: IVR) binnen twee dagen na het wijzen van het vonnis te verwijderen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

subsidiair: te bepalen dat de registratie van [appellant] in het Incidentenregister van Rabobank, in het bijbehorend EVR en in het IVR maximaal een jaar, dan wel een in goede justitie te bepalen termijn mag duren,
vermeerderd met de proceskosten, met rente.

3.2

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 21 september 2018 het gevorderde afgewezen.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
[appellant] heeft in maart 2017 een krediet van € 65.000,- aangevraagd bij Freo, een handelsnaam van De Lage Landen Financiering B.V. In diezelfde periode heeft [appellant] een krediet van € 50.000,- aangevraagd bij Qander Consumer Finance B.V. (hierna: Qander). Bij beide aanvragen heeft [appellant] vermeld dat hij op 1 maart 2016 in dienst is getreden bij [werkgever] (hierna: [werkgever] ) in de functie van [functienaam] en dat zijn maandloon € 7.941,- bedraagt. [appellant] heeft bij beide aanvragen een loonstrook over de maand februari 2017 meegestuurd. Op deze loonstrook is onder meer vermeld dat [appellant] op 1 maart 2016 bij [werkgever] in dienst is getreden, dat zijn “vorig fiscaal jaarloon” € 97.260,- heeft bedragen, en dat het bruto maandloon € 7.941,- bedraagt. Freo heeft op 14 maart 2017 telefonisch contact met [appellant] opgenomen en nadere vragen over de kredietaanvraag gesteld. Op 17 maart 2017 heeft [appellant] aan Freo meegedeeld niet te beschikken over de twee door Freo gevraagde extra loonstroken, omdat hij niet eerder dan op 1 februari 2017 in dienst van [werkgever] was getreden, na een stage in de periode van 1 maart 2016 tot 1 februari 2017. Freo heeft op 20 maart 2017de kredietaanvraag afgewezen. Qander heeft de kredietaanvraag eveneens afgewezen. Bij brief van 14 augustus 2017 heeft Rabobank aan [appellant] bericht dat hij is geregistreerd in het Incidentenregister van Rabobank, het bijbehorend EVR en het IVR. Rabobank heeft aangifte van poging tot oplichting door [appellant] gedaan. De officier van justitie heeft de naar aanleiding van die aangifte gestarte strafzaak tegen [appellant] geseponeerd wegens gebrek aan bewijs.

4.2

[appellant] is in hoger beroep met drie grieven opgekomen tegen de afwijzing van zijn vordering tot verwijdering van zijn registratie in het Incidentenregister van Rabobank, het EVR en het IVR, dan wel tot verkorting van de registratietermijn.

Het hof stelt voorop dat [appellant] in hoger beroep nog steeds voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, nu [appellant] heeft gesteld dat de in geding zijnde registratie hem belet bij het verkrijgen van een financiering en mogelijk ook bij het vinden van een baan.

4.3

Tussen partijen is terecht niet in geschil dat het in het bestreden vonnis onder 4.1 en 4.2 vermelde kader, zoals dat is geregeld krachtens het Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen (hierna: het protocol), tot uitgangspunt dient bij de beoordeling van het hoger beroep. In het protocol is nader geconcretiseerd in welke gevallen gegevens opgenomen mogen worden en opgenomen mogen blijven in het Incidentenregister van de aangesloten financiële instelling, in het EVR en het IVR.

Het hof voegt daaraan toe dat de verwerking van de persoonsgegevens van [appellant] dient te worden beoordeeld aan de hand van de op 25 mei 2018 in werking getreden Algemene verordening gegevensbescherming (hierna: AVG), waarvan het protocol – evenals dat het geval was bij de voordien geldende Wet op de bescherming van persoonsgegevens (hierna: Wbp) – een uitwerking vormt. In artikel 21 AVG is bepaald dat een betrokkene te allen tijde het recht heeft om vanwege met zijn specifieke situatie verband houdende redenen bezwaar te maken tegen de verwerking van hem betreffende persoonsgegevens op basis van artikel 6 lid 1 onder e en f AVG. In geval van een bezwaar dient de verwerkingsverantwoordelijke de verwerking van de persoonsgegevens te staken, tenzij hij dwingende gerechtvaardigde gronden voor de verwerking aanvoert die zwaarder wegen dan de belangen, rechten en vrijheden van de betrokkene of die verband houden met de instelling, uitoefening of onderbouwing van een rechtsvordering.

Verder heeft de Hoge Raad overwogen dat de, toen nog van kracht zijnde, Wbp in overeenstemming met het bepaalde in artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens moet worden uitgelegd en dat uit de wetsgeschiedenis van de Wbp volgt dat bij elke gegevensverwerking moet zijn voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dit brengt mee dat de inbreuk op de belangen van de betrokkene niet onevenredig mag zijn in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel, en dat dit doel in redelijkheid niet op een andere, voor de betrokkene minder nadelige, wijze kan worden verwerkelijkt. Aangenomen moet worden dat dit uitgangspunt ook geldt voor de verwerking van persoonsgegevens krachtens de AVG.

4.5

Met zijn eerste grief betoogt [appellant] dat er geen sprake is van gedragingen, feiten of omstandigheden die registratie in het Incidentenregister van Rabobank, het EVR en het IVR kunnen rechtvaardigen, terwijl bovendien niet is voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. [appellant] stelt daarbij onder meer dat zijn gegevens uit de registers verwijderd moeten worden, omdat hij niet de bedoeling heeft gehad om Freo te misleiden.

4.6

Bij de beoordeling van dit betoog geldt de, ook door de voorzieningenrechter terecht gehanteerde, maatstaf dat voor verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens in de onderhavige registers een veroordeling door de strafrechter niet is vereist. Het gaat er om dat er sprake is van "zodanige concrete feiten en omstandigheden dat zij een als strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring - in de zin van artikel 350 van het Wetboek van Strafvordering - kunnen dragen" en in dat verband of de vastgestelde gedragingen een zwaardere verdenking dan een redelijk vermoeden van schuld opleveren, in die zin dat de te verwerken strafrechtelijke persoonsgegevens in voldoende mate moeten vaststaan (vgl. HR 29 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4720 en artikel 5 van het protocol). De civiele rechter dient deze toets zelfstandig uit te voeren, zodat de enkele omstandigheid dat de officier van justitie naar aanleiding van de aangifte door Rabobank niet tot vervolging van [appellant] is overgegaan, nog niet meebrengt dat Rabobank niet tot registratie van [appellant] vanwege een frauduleuze kredietaanvraag mocht overgaan.

4.7

Het hof is, evenals de voorzieningenrechter, voorlopig van oordeel dat de door Rabobank naar voren gebrachte feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, tot de conclusie leiden dat de poging tot oplichting door [appellant] in voldoende mate vaststaat. Redengevend daartoe acht het hof het volgende.

4.8

[appellant] heeft geen grief gericht tegen de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten. Meer in het bijzonder heeft [appellant] niet gegriefd tegen het onder 2.4 in het bestreden vonnis door de voorzieningenrechter vastgestelde feit dat hij tijdens het telefonisch contact met Freo op 4 maart 2017 de datum van indiensttreding van 1 maart 2016 heeft bevestigd en dat hij daarbij heeft meegedeeld dat het krediet tot een bedrag van

€ 30.000,- tot € 40.000,- was bedoeld voor het verbouwen van een huurwoning.

Indien de advocaat van [appellant] namens [appellant] tijdens de comparitie van partijen alsnog een grief heeft willen richten tegen dat vastgestelde feit, is dat in strijd met de zogenaamde twee-conclusie-regel, die er op neerkomt dat alle bezwaren tegen het bestreden vonnis in de memorie van grieven moeten worden opgenomen. Het hof gaat daarom voorbij aan hetgeen tijdens die comparitie over het op 4 maart 2017 gevoerde telefoongesprek naar voren is gebracht en gaat ervan uit dat [appellant] telefonisch heeft bevestigd dat hij op 1 maart 2016 in dienst was getreden bij [werkgever] en dat hij het verzochte krediet wilde gebruiken voor het verbouwen van een huurwoning.

4.9

Uitgaande van dit vaststaande feit, volgt het hof [appellant] niet in diens betoog dat hij abusievelijk een foutieve salarisstrook heeft verzonden naar Freo. In dat geval had [appellant] tijdens het telefoongesprek op 4 maart 2017 die fout immers kunnen herstellen. Bovendien was het de verantwoordelijkheid van [appellant] om de door hem aan Freo ten behoeve van zijn kredietaanvraag toegezonden salarisstrook te controleren en de daarop staande gegevens te verifiëren. Dit klemt te meer nu op die salarisstrook was vermeld dat [appellant] over het daaraan voorafgaande jaar een fiscaal jaarloon had genoten van € 97.260,-. [appellant] heeft bovendien ook zelf deze foutieve datum – 1 maart 2016 – als startdatum van zijn dienstverband op de kredietaanvraag vermeld. Dat de foutieve salarisstrook nadien vervangen zou zijn door een gecorrigeerde salarisstrook – Rabobank betwist overigens dat Freo die vóór de onderhavige procedure heeft ontvangen – maakt het handelen van [appellant] niet minder laakbaar en verandert ook niets aan de juridische kwalificatie van dit handelen (poging tot oplichting).

4.1

Rabobank heeft verder gemotiveerd uiteengezet dat het salaris dat [appellant] volgens de aan Freo toegezonden salarisstrook ontving (€ 7.941,-) gelet op de financiële positie van de op die salarisstrook vermelde werkgever ( [werkgever] ) ongeloofwaardig is. Zij heeft daarbij gewezen op de financieringsaanvraag voor een bedrag van € 9.000,- die [medewerker werkgever] (hierna: [medewerker werkgever] ) namens haar bedrijf [werkgever] in juli 2017 bij Rabobank had gedaan (productie 9 bij de pleitnotities van Rabobank in eerste aanleg). In die financieringsaanvraag is een verwachte omzet vermeld van € 42.000,-, directe kosten van € 1.000,- en indirecte personeelskosten van € 0,-. Dat valt niet te rijmen met de stelling van [appellant] dat hij vanaf februari 2017 voor [werkgever] heeft gewerkt tegen een maandsalaris van € 7.941,-. [medewerker werkgever] zou in dat geval immers niet alleen die personeelskosten op haar financieringsaanvraag hebben vermeld, maar dit salaris had ook nooit voldaan kunnen worden uit die in juli 2017 geprognosticeerde omzet. Bovendien heeft [medewerker werkgever] op de financieringsaanvraag op de vraag wat haar plannen zijn als de resultaten van haar onderneming tegenvallen, geantwoord: “
Ik werk in loondienst (€ 3174 bruto p mnd) naast de werkzaamheden die ik voor mijn eigen bedrijf verricht, dus indien het tegenvalt zal ik dat daarmee compenseren.”Zonder nadere toelichting van de zijde van [appellant] – die slechts heeft betoogd dat de financieringsaanvraag door [medewerker werkgever] hem niet regardeert – valt niet in te zien waarom [medewerker werkgever] zelf in loondienst zou werken voor een salaris van € 3.174,- bruto per maand en [appellant] een bedrag van € 7.941,- zou betalen.

4.11

Dat geldt temeer nu ook in hoger beroep niet duidelijk is geworden waarom [appellant] op de leeftijd van 26 jaar als behandelaar van claims, zonder een daarop gerichte vooropleiding en zonder relevante werkervaring – de advocaat van [appellant] heeft tijdens de comparitie bij het hof verklaard dat [appellant] een HAVO-opleiding heeft genoten en daarna werkzaam is geweest in de verhuurbranche van zijn ouders – een dermate hoog salaris toekwam. Een nadere toelichting daarover had te meer in de rede gelegen, nu de advocaat van [appellant] tijdens de comparitie bij het hof heeft toegelicht dat [appellant] in het jaar voordat hij in dienst trad bij [werkgever] (slechts) met [medewerker werkgever] heeft “meegelopen”, terwijl de advocaat desgevraagd niet kon zeggen of [appellant] in dat jaar enige bijdrage aan de omzet had geleverd.

4.12

Uit de overgelegde stukken valt voorts niet op te maken dat [werkgever] premies en loonbelasting heeft afgedragen voor enig aan [appellant] uitgekeerd salaris. [appellant] heeft weliswaar ter onderbouwing van zijn stelling dat hij daadwerkelijk bij [werkgever] in dienst was tegen het op de loonstrook vermelde salaris verwezen naar een overzicht dat hij via DigiD heeft gedownload betreffende loonheffing (productie 7 bij inleidende dagvaarding), maar dit gedownloade overzicht geeft geen zekerheid dat de gestelde loonheffing ook daadwerkelijk is afgedragen. Die onzekerheid dient voor rekening en risico van [appellant] te komen, met name nu Rabobank onder verwijzing naar door haar overgelegde overzichten van de rekening-courant van [werkgever] gemotiveerd heeft uiteengezet dat daarin nergens een loonbelastingbetaling is vermeld.

4.13

De door Rabobank overgelegde afschriften van de rekeningen van [werkgever] laten zien dat iedere maand grote bedragen in contanten op de rekening van [werkgever] werden gestort waaruit het door [appellant] gestelde nettosalaris kon worden voldaan, terwijl uit de overgelegde afschriften van de rekening van [appellant] valt af te leiden dat [appellant] iedere keer grote bedragen in contanten opnam van zijn rekening. Dit heeft de schijn van een zogenaamde “looncarroussel”, waarbij het als “netto-salaris” aan [appellant] uitgekeerde bedrag in feite afkomstig was van [appellant] zelf en iedere keer werd “rondgepompt”. Ook hier heeft [appellant] onvoldoende duidelijkheid over gegeven.

4.14

[appellant] heeft onvoldoende toegelicht waarom hij aanvankelijk € 30.000,- tot € 40.000,- wilde investeren in zijn huurwoning omdat hij daar nooit meer weg wilde en daarna, in het kader van het gestelde spoedeisend belang bij de onderhavige vordering, heeft gesteld dat hij voornemens is om een woning te kopen. Desgevraagd kon de advocaat van [appellant] tijdens de comparitie bij het hof slechts verklaren dat [appellant] nog steeds in de huurwoning woont.

4.15

Al het hiervoor genoemde vraagt om een nadere uitleg van [appellant] zelf. In dat verband wreekt zich dat [appellant] , ondanks de omstandigheid dat hij behoorlijk was opgeroepen en daarbij was aangezegd om persoonlijk te verschijnen op de comparitie van partijen, niet zelf is verschenen om gerezen vragen te beantwoorden, maar zich op die comparitie slechts heeft laten vertegenwoordigen door zijn advocaat. De advocaat heeft weliswaar verklaard dat [appellant] vanwege een auto-ongeval niet in staat zou zijn geweest om te verschijnen, maar desgevraagd kon de advocaat niet exact aangeven wanneer dat auto-ongeluk dan had plaatsgevonden – volgens Rabobank had dit auto-ongeluk al vóór de zitting bij de voorzieningenrechter plaatsgevonden – en welke specifieke klachten er voor [appellant] aan in de weg stonden om ter comparitie te verschijnen. Evenmin kon zij verklaren waarom niet om uitstel van de zitting was verzocht en [appellant] pas één dag voor de zitting had aangegeven niet te kunnen komen. Bij gebrek aan de benodigde nadere uitleg zijn er te veel onopgehelderde feiten, die er voorshands op duiden dat in voldoende mate vaststaat dat [appellant] een poging heeft gedaan om Freo op te lichten.

4.16

Het hof acht de opname en handhaving van de registratie ook in overeenstemming met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Opname in de registers vormt een waarschuwing voor de financiële instellingen. Een dergelijke waarschuwing kan deze financiële instellingen behoeden voor eventuele benadelingen. Gelet op de door [appellant] gedane poging tot oplichting hebben de financiële instellingen, waaronder Rabobank, er een reëel belang bij gewaarschuwd te worden voor [appellant] .

Tegenover dit reële belang van Rabobank staat het belang van [appellant] . Dit belang bestaat er volgens (de advocaat van) [appellant] in dat [appellant] als gevolg van de registratie geen financiering kan verkrijgen en mogelijkerwijs hinder ondervindt bij het verkrijgen van een baan.

Door de advocaat van [appellant] is desgevraagd ter zitting verklaard dat [appellant] op dit moment vanwege het auto-ongeluk niet in staat is om te werken en dat zijn ouders hem financieel ondersteunen. Het kopen van een woning zit er om die reden niet in, terwijl voor het verkrijgen van een financiering eveneens een vast inkomen nodig is. In zoverre raakt de registratie het door [appellant] gestelde belang niet, althans niet op dit moment. Verder heeft Rabobank gemotiveerd uiteengezet dat opname in de registers slechts gevolgen heeft voor de mogelijkheid om een financiering te verkrijgen en niet voor het verkrijgen van een baan, aangezien slechts financiële instellingen inzage hebben in de registers en deze informatie niet wordt verstrekt bij bijvoorbeeld een verzoek om een verklaring omtrent goed gedrag. Ook voor het overige is het hof, gelet op de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden, voorshands van oordeel dat het belang van Rabobank bij bescherming van de financiële sector tegen pogingen tot oplichting als de onderhavige, zwaarder weegt dan de belangen van [appellant] bij verwijdering van zijn gegevens uit de registers. De termijn van registratie van acht jaar komt om die reden ook niet onevenredig voor.

De conclusie is dat grief 1 faalt.

4.17

Met grief 2 heeft [appellant] zijn in eerste aanleg betrokken stelling herhaald dat Rabobank niet bevoegd was om de registratie te doen in haar Incidentenregister en de daaraan gekoppelde verwijzingsregisters. Zij heeft daarbij betoogd dat Freo, althans De Lage Landen Financiering B.V., geen deelnemer is in de zin van artikel 5.2.1. en artikel 7.1 van het protocol en om die reden niet bevoegd is een opname te doen in het EVR.

4.18

Rabobank heeft onder verwijzing naar het door haar overgelegde uittreksel uit het Register financiële dienstverleners (productie 1 bij de pleitnotities in eerste aanleg) inzichtelijk gemaakt dat Freo een handelsnaam is van Rabo Direct Financiering B.V. en dat deze vennootschap een 100% dochtervennootschap is van Rabobank. Rabobank heeft daarbij vermeld dat binnen de Rabobank-groep is afgesproken dat registraties centraal gebeuren door de afdeling Veiligheidszaken.

Nu Freo deel uitmaakt van de Rabobank-groep, stond het haar vrij om de registratie te laten verrichten door de daarvan deel uitmakende afdeling Veiligheidszaken. De registratie is dan ook bevoegd gedaan, zodat grief 2 faalt.

4.19

Met het falen van de eerste twee grieven faalt ook grief 3, waarmee opgekomen wordt tegen de afwijzing van de vorderingen van [appellant] en de veroordeling van [appellant] in de proceskosten door de voorzieningenrechter.

4.2

Het door [appellant] gedane bewijsaanbod wordt reeds afgewezen omdat daarvoor in een kort geding procedure geen plaats is.

5.De slotsom

5.1

De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

5.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Rabobank zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 726,-

- salaris advocaat € 2.148,- (2 punten x tarief II)

6.De beslissing

Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 21 september 2018;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rabobank vastgesteld op € 726,- voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.B. Boorsma, L.J. de Kerpel-van de Poel en C.J.H.G. Bronzwaer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2019.