ECLI:NL:GHARL:2020:10274

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.233.552/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 418794)

arrest van 8 december 2020

in de zaak van

1.Pointer Rijwielen B.V.,

gevestigd te Boelenslaan,

2. Pointer Holding B.V.,

gevestigd te Damwoude,

3. Pointer Beheer B.V.,

gevestigd te Damwoude,

4. Arondie Bedrijfsdiensten B.V.,

gevestigd te Damwoude,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen:
Pointer c.s.,

advocaat: mr. P. Habermehl, kantoorhoudend te Amsterdam,

tegen

1.Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek,

2. Stichting Vervroegd Uittreden Metaal en Techniek,

3. Stichting Sociaal Fonds Metaal en Techniek,

4. N.V. Schadeverzekering Metaal en Technische Bedrijfstakken,

5. Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Metaalbewerkingsbedrijf,

allen gevestigd te 's-Gravenhage,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseressen,

hierna gezamenlijk te noemen:
de Fondsen,

advocaat: mr. M.J.H. Halsema, kantoorhoudend te Rotterdam.

In deze zaak is op 15 oktober 2019 een tussenarrest gewezen, gelijktijdig met de samenhangende zaak onder zaaknummer 200.233.533/01 die daarna is doorgehaald op de rol. Het hof blijft bij wat in het tussenarrest is overwogen.

1.Het verdere procesverloop

1.1

Na het tussenarrest is het volgende gebeurd:

- de Fondsen hebben op 10 december 2019 een akte genomen;

- Pointer c.s. hebben een antwoordakte genomen (akte verleend op 29 januari 2020);

- ook hebben Pointer c.s. op 14 januari 2020 stukken ingediend, die door mr. Habermehl zijn aangemerkt als bewijsstukken.

1.2

Op 29 januari 2020 heeft aan de zijde van Pointer c.s. getuigenverhoor plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Bij dit verhoor hebben de getuigen verwezen naar stukken (de op 14 januari 2020 ontvangen stukken) die de raadsheer-commissaris aan het proces-verbaal heeft gehecht.

Aan dat proces-verbaal zijn ook gehecht de door de raadsheer-commissaris genummerde producties waarmee mr. Halsema de getuige heeft geconfronteerd.

De Fondsen hebben afgezien van contra-enquête.

1.3

Beide partijen hebben hierna nog een memorie na enquête genomen en een antwoordmemorie, waarna het hof arrest heeft bepaald op het door de Fondsen (aanvullend) overgelegde procesdossier.

Pointer c.s. hebben aan hun antwoordmemorie nog nieuwe producties (genummerd 17 tot en met 20) en herziene bijlagen 5, 12 en 13 toegevoegd waarop de Fondsen niet meer hebben kunnen reageren. Daarmee worden de Fondsen, zoals hierna zal blijken, niet in hun positie geschaad.

2.De verdere beoordeling

was Pointer Holding ook vóór 2002 werkgever in de Metaal en Techniek?

2.1

Het hof heeft bewezen geacht (rov. 5.8 van het tussenarrest) dat Pointer Holding vanaf 2002 heeft te gelden als werkgever in de Metaal en Techniek.

Het hof heeft voorshands bewezen geacht (rov 5.20 van het tussenarrest) dat Holding dat ook was vanaf haar oprichting in 1991 tot 2002. Het hof is tot dat oordeel gekomen omdat bij de herstructurering in 1991 alle werknemers van wat eerst Rijwielfabriek Pointer heette bij de Fondsen zijn afgemeld, waarna met dat personeel is geschoven. Niet of niet correct aangemelde werknemers verrichtten, ook in dienst van Pointer Holding, nog steeds werkzaamheden die onder de werkingssfeer van de verplicht gestelde Bedrijfstakregelingen vallen. Omdat de precieze gegevens uit de administratie van Pointer Holding moeten komen maar Pointer Holding beweert dat zij geen administratie meer heeft van voor 2007, diende zij haar betwisting dat zij tot 2002 werkgever in de Metaal en Techniek was, te motiveren en dat heeft zij niet gedaan.

Pointer Holding is toegelaten tot het uitdrukkelijk aangeboden tegenbewijs van de voorshands bewezen geachte stelling dat zij vanaf haar oprichting tot 2002 heeft te gelden als werkgever in de Metaal en Techniek.

de bewijswaardering

2.2

Het hof acht Pointer Holding niet in dat tegenbewijs geslaagd en legt dat hierna uit. De stelling van de Fondsen dat getuige [A] moet worden aangemerkt als partijgetuige en zijn verklaring daarom niet zonder meer bewijs in zijn voordeel kan opleveren is overigens onjuist. De bewijslast van de stelling dat Pointer Holding ook eerder dan met ingang van het jaar 2002 werkgever in de Metaal en Techniek is rust immers op de Fondsen. In het verband van tegenbewijs komt aan de verklaring van [A] daarom niet slechts de beperkte bewijskracht van artikel 164 lid 2 Rv Pro toe.

2.3

Voorafgaand aan het getuigenverhoor hebben Pointer c.s.een door haar grootaandeelhouder en bestuurder [A] ondertekende schriftelijke verklaring met bijlagen overgelegd en voorgesteld dat dit stuk, aangevuld met de bevestiging ter zitting dat de inhoud juist is, als diens getuigenverklaring wordt aangemerkt, gelet op de vergevorderde leeftijd van [A] en de ver in het verleden liggende periode waarop de bewijslevering ziet.

De verklaring is
als processtukgeweigerd omdat niet is gebleken dat de Fondsen hebben ingestemd met deze wijze van verhoor buiten hun aanwezigheid.

[A] mocht het stuk wel bij zijn verhoor als getuige door de raadsheer-commissaris eventueel
als bewijsstukoverleggen. Het hof zal hierna onder 2.7 beoordelen welke bewijskracht aan dat stuk toekomt.

2.4

[A] heeft als getuige verklaard dat mensen op de loonlijst van de Holding geen metaalwerk zouden doen, maar ook heeft hij verklaard dat werknemers in de holding die nog wel iets in de fietsenfabriek deden, dat deden voor minder dan 50%.

Dat laatste is echter niet van belang, zoals het hof in zijn tussenarrest onder 5.4 al overwoog:

“- onder ‘betrokken zijn bij’ de werkzaamheden in de Metaal en Techniek moet worden verstaan dat de werknemers zich bezighouden met die werkzaamheden dan wel werkzaamheden verrichten die daaraan dienstbaar zijn;

- eerst dient te worden nagegaan welke werknemers betrokken zijn bij die werkzaamheden, vervolgens moet worden nagegaan hoeveel arbeidsuren de werkgever in totaal met deze werknemers is overeengekomen,
ongeacht dus of deze werknemers gedurende al hun arbeidsuren bij deze werkzaamheden zijn betrokken(cursivering hof) en daarna dient een vergelijking te worden gemaakt met het totale aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf. De Bedrijfstakregelingen zijn van toepassing als het aantal overeengekomen arbeidsuren van de eerstgenoemde groep groter is dan die van de laatstgenoemde groep.”

2.5

Na een korte schorsing van het verhoor (in verband met de gezondheidstoestand van de getuige) heeft [A] nog toegevoegd “dat die vijftig procent waar ik het over had, dat dat niet in de eerste jaren van de holding is geweest.” Op de vraag per wanneer dan wel, kon [A] geen antwoord geven en hij verwees daarvoor naar door [E] opgestelde stukken, die met de onder 2.3 bedoelde verklaring aan het proces-verbaal van 29 januari 2020 zijn gehecht (bijlagen 5, 12 en 13: lijsten van personeel in dienst van Pointer Holding in de jaren 1991-2002 en hun bezigheden in door Pointer c.s. benoemde categorieën). Over die bezigheden/functies kon [A] zich naar eigen zeggen weinig herinneren. Hij bemoeide zich niet met de werkvloer. Het opstellen van de stukken is in de twee maanden voorafgaand aan het getuigenverhoor gebeurd, zo blijkt uit [A] ’s verklaring.

Vervolgens is hij door de Fondsen geconfronteerd met namen van personen, die eerder in de procedure naar voren zijn gekomen als werkzaam bij Pointer Holding maar op bijlage 5 geheel of gedeeltelijk ontbreken: [A] , [B] , [C] en [D] . Voor het ontbreken daarvan had [A] geen verklaring. Al bij aanvang van het verhoor heeft de raadsheer-commissaris [A] de vraag voorgelegd of er later nog meer namen zouden kunnen opduiken van mensen die in dienst van de Holding zijn geweest. [A] antwoordde daarop dat hij het niet zou weten.

2.6

Uit de getuigenverklaring van [A] blijkt dat werknemers van de Holding ‘iets in de fietsenfabriek deden’. Niet blijkt dat de door hen verrichte werkzaamheden buiten de kwalitatieve criteria van de Bedrijfstakregelingen vallen (zie overweging 3.3 van het tussenarrest). Uit het feit dat de getuige moet erkennen dat de overgelegde lijst van werknemers onvolledig is en hij niet kan aangeven of er nog meer namen ontbreken volgt bovendien, dat de te berekenen verhouding in overeengekomen arbeidsuren tussen wel en niet bij metaal- en techniekwerk betrokken werknemers niet met enige mate van zekerheid over de juistheid ervan op basis van zijn verklaring is vast te stellen. Daarmee ontzenuwt de getuigenverklaring van [A] niet dat Pointer Holding in de hier van belang zijnde periode werkgever in de Metaal en Techniek was.

2.7

De onder 2.3 bedoelde verklaring is onmiskenbaar door een ander dan [A] opgesteld en bevat opmerkingen die minst genomen wijzen op een samenwerking bij het opstellen ervan. Zo wordt onder nummers 22 en 23 gemeld dat “we” overzichten hebben opgesteld van personeel en het type werk (de eerdergenoemde bijlagen 5 en 12), terwijl [A] op dat laatste zelf geen zicht had. Het hof leest overigens onder punt 8 dat vijf van de zes werknemers die volgens punt 5 van dit stuk op 1 januari 1992 bij de Holding in dienst kwamen, regelmatig bij Pointer Rijwielen werkten. Hiervoor geldt hetzelfde als al onder 2.6 is overwogen met betrekking tot de kwalitatieve en kwantitatieve criteria. Het stuk draagt niet bij aan het te leveren tegenbewijs en ondersteunt eerder dat Pointer Holding vanaf haar oprichting mag worden aangemerkt als werkgever in de Metaal en Techniek.

2.8

Tevoren onaangekondigd maar met instemming van de Fondsen is ook [E] , die aanwezig was bij het verhoor van zijn schoonvader [A] , nog als getuige gehoord. Hij heeft verklaard dat hij de bijlagen 5, 12 en 13 heeft opgesteld door reconstructie van de administratie aan de hand van pensioengegevens van de assurantietussenpersoon. Pointer c.s. hebben volgens hem geen administratie over de periode voor 2007. [E] erkent dat [A] en [B] pas in 2003 op de lijst van bij de Holding werkzame personen staan maar eerder in dienst waren. Zij zijn volgens hem in het laatste kwartaal van 2002 in dienst gekomen. Hij heeft als peilmoment voor zijn lijst het tweede kwartaal van het jaar 2002 gekozen. Op de vraag waarom [C] ontbreekt op bijlage 5 kan deze getuige geen antwoord geven. [E] is zelf sinds 1 januari 1995 in dienst bij de Holding.

2.9

Ook deze getuigenverklaring draagt niet bij aan tegenbewijs. [E] heeft niet uitgelegd wat hij uit eigen wetenschap of waarneming kan verklaren over de situatie voordat hij in dienst trad. Het hof wil wel aannemen dat [E] bij het opstellen van de bijlagen zijn geheugen en dat van anderen heeft geraadpleegd en gebruik heeft gemaakt van administratie bij de assurantietussenpersoon, maar als getuige heeft [E] niets gezegd over de concrete werkzaamheden waarvoor personeel van de Holding bij Pointer Rijwielen werd ingezet. Zijn verklaring werpt dan ook geen ander licht op wat hiervoor is overwogen over de kwalitatieve criteria. Zijn verklaring is voor conclusies over de kwantitatieve criteria niet bruikbaar genoeg, alleen al gelet op de onvolledigheid van de personeelslijst.

Het hof hoeft daarom ook niet in te gaan op de vraag of bij de waardering van deze verklaring betekenis toekomt aan het feit dat [E] aanwezig was bij het verhoor van zijn schoonvader, en zo ja, welke betekenis.

2.1

Aan de door [A] overgelegde bijlagen 5, 12 en 13 hecht het hof geen bewijskracht.

Hiervoor is al geconstateerd dat de opgave van personeel niet volledig is. En in het tussenarrest heeft het hof (aan de hand van het arrest van de Hoge Raad van

21 december 2018) ook al uitgelegd dat de wijze waarop Pointer c.s. eerder personeel en werk toerekenden aan Metaal en Techniek of de groothandel niet juist was, terwijl diezelfde onjuiste methode in deze bijlagen wordt herhaald. Pointer c.s. verzoeken het hof terug te komen op dat oordeel en aan te sluiten bij een uitspraak van Hof Den Bosch^[1], dan wel cassatie in die zaak af te wachten. Daartoe ziet het hof geen reden, al was het maar omdat hof Den Bosch zich voor de berekeningswijze op hetzelfde arrest van de Hoge Raad beroept als dit hof heeft gedaan. In de zaak van Pointer c.s. gaat het ook niet om een mogelijk conflict in werkingssfeer met een andere bedrijfstak(regeling). Pointer c.s. stellen zelf dat dat de werknemers onder geen enkele verplicht gestelde pensioenregeling vallen.

2.11

Voor zover Pointer c.s. betogen dat de vergelijking tussen het aantal overeengekomen arbeidsuren van enerzijds werknemers, betrokken bij de Metaal en Techniek, en van anderzijds de werknemers betrokken bij andere werkzaamheden in het voordeel van die laatste categorie uitvalt, hebben Pointer c.s. onvoldoende aangevoerd om twijfel te zaaien aan wat het hof voorshands bewezen heeft geacht. Van Pointer c.s. mocht, mede gelet op het aantal jaren waarin partijen al met elkaar procederen, worden verwacht dat zij inmiddels in staat zouden zijn een deugdelijke personeelslijst van de Holding te verschaffen als basis voor de berekening en enigszins controleerbare gegevens omtrent de concrete werkzaamheden en de overeengekomen arbeidsuren. Daartoe is Pointer niet in staat gebleken.

Naar aanleiding van de constatering tijdens het getuigenverhoor dat de lijst van personeel in de hiervoor genoemde bijlagen onvolledig was, hebben Pointer c.s. bij memorie na enquête de lijsten aangevuld. In reactie op de memorie van de Fondsen hebben Pointer c.s. bij antwoordmemorie na enquête de lijsten opnieuw aangevuld met twee werknemers ( [F] en [G] ). Daarmee geldt, zo stellen zij onder punt 9 van deze antwoordmemorie, dat over de jaren vanaf 1994 een minderheid van het personeel van Pointer Holding werkzaamheden in de Metaal en Techniek verrichtte.

Zoals het hof onder 2.7 opmerkte, staat in de door [A] ondertekende verklaring dat vijf van de zes werknemers die in 1992 in dienst kwamen van de Holding regelmatig in de fietsenfabriek werkte. Daaruit leidt het hof af dat een meerderheid van het personeel van de Holding vanaf het begin in enigerlei mate bij Pointer Rijwielen werkte. Pointer c.s. hebben over hun werk daar niet zodanige informatie verstrekt dat betwijfeld moet worden of dit kwalitatief onder Metaal en Techniek viel.

2.12

Met de zelf gefabriceerde en steeds herziene bijlagen 12 en 13, die niet onderbouwd zijn met verifieerbare gegevens, hebben Pointer c.s. niet ontzenuwd dat Pointer Holding vanaf haar oprichting tot 2002 een werkgever in de Metaal en Techniek is.

De overige bijlagen werpen daarop geen ander licht.

2.13

Bij antwoordmemorie na enquête hebben Pointer c.s. nog gewezen op het feit dat in 1992, via bemiddeling door (indertijd) het GAK, bij Holding in dienst is getreden de gedeeltelijk arbeidsongeschikte [H] , die vrijwillig bleef deelnemen aan voortzetting van zijn pensioenopbouw bij het pensioenfonds Metaal en Techniek. Dat had niet op vrijwillige basis gekund wanneer Pointer Holding verplicht aangesloten was, aldus Pointer c.s.

De Fondsen kennen [H] niet als werknemer van Pointer Holding maar alleen van zijn vorige, niet aan Pointer c.s. gelieerde werkgever. Maar ook als ervan zou worden uitgegaan dat De Fondsen ten onrechte niet in hun administratie hebben opgenomen dat [H] bij Pointer Holding werkzaam werd, beoordeelt het hof de vrijwillige voortzetting van deelneming na indiensttreding bij Pointer Holding niet als voldoende aanwijzing voor de hier ingenomen stelling van Pointer c.s. Gesteld noch gebleken is dat voorafgaand aan de indiensttreding van [H] een op een werkingssfeeronderzoek gelijkend onderzoek naar de activiteiten van Pointer Holding heeft plaatsgevonden. Daarvoor was ook geen aanleiding, aangezien Pointer Holding in het handelsregister ingeschreven stond met maar één daarin werkzame persoon.

Overigens tonen de onder 1.3 bedoelde producties 17 tot en met 20 niet aan dat de administrateur van de Fondsen op de hoogte was of moest zijn van Pointer Holding als de nieuwe werkgever van [H] .

2.14

Al met al zijn Pointer c.s. niet geslaagd in het tegenbewijs. Dat betekent dat het hof ervan uitgaat dat Pointer Holding ook vanaf haar oprichting tot 2002 heeft te gelden als werkgever in de Metaal en Techniek.

het gevolg van de bewijswaardering door het hof

2.15

In het tussenarrest heeft het hof onder 5.11 overwogen dat de Fondsen terecht aanspraak maken op betaling vanaf 1991 voor zover vanaf dat moment sprake was van een werkgever in de Metaal en Techniek, hetgeen Pointer Holding -gelet op wat hiervoor is overwogen: ten onrechte- betwistte. De Fondsen mochten de omvang van de betalingsverplichting schatten, zoals onder 5.21 in het tussenarrest is overwogen. Op concrete kritiekpunten van Pointer c.s. op die schatting dienden de Fondsen nog te reageren.

2.16

De Fondsen hebben bij akte met een voorbeeld aangegeven dat zij zijn uitgegaan van het basisloon per maand, dat volgens opgave van Pointer c.s. zelf hoort bij een 38-urige werkweek. De atv-toeslag van 5% voor twee additionele uren behoort niet tot het pensioengevend salaris en is niet meegerekend, aldus de Fondsen.

Volgens Pointer c.s. is het basisloon echter loon voor 40 uur, waarvoor door invoering van de atv slechts 38 uur gewerkt hoeft te worden.

Het hof kan deze redenering van Pointer c.s. niet volgen. Bij arbeidstijdverkorting wordt het aantal overeengekomen werkuren per week verlaagd. Indien vervolgens meer uren worden gewerkt dan contractueel is overeengekomen (bijvoorbeeld 40 uur werk in plaats van de overeengekomen 38 uur per week), kunnen de twee extra gewerkte uren als verlof worden opgenomen. Pointer c.s. hebben niet onderbouwd dat zij met hun werknemers een 40-urige werkweek zijn overeengekomen waarvoor het basissalaris geldt en dat bovenop die 40 uur nog twee additionele uren worden gewerkt. Schriftelijke arbeidsovereenkomsten ontbreken.

Het hof gaat daarom uit van het basisloon als grondslag voor het pensioengevend salaris, zoals de Fondsen ook hebben gedaan.

2.17

Na toelichting door de Fondsen accepteren Pointer c.s. dat in de berekening van de Fondsen overuren en belastbare kilometervergoedingen niet zijn meegenomen. Wel handhaven zij hun bezwaar tegen het niet meenemen van premievrijstellingen voor de WIA- werknemersverzekering op basis van leeftijd.

Het hof passeert dat bezwaar. De Fondsen hebben toegelicht dat de vanaf 2006 verschuldigde premie uitgaat van een doorsneepremie, met een (gedeeltelijke) vrijstelling voor werknemers in de periode van 62 tot 24 maanden voor het bereiken van de AOW-leeftijd. Bij tijdige en volledige aanmelding door Pointer c.s. zou een eventueel premieverschil nauwkeurig door computersystemen berekend zijn en wellicht tot een klein premieverschil hebben geleid, maar nu niet alle werknemers zijn aangemeld, beroepen de Fondsen zich op de aan een schattingsnota inherente onnauwkeurigheid in het nadeel van Pointer c.s. Het hof vindt dat de Fondsen zich terecht beroepen op een eerdere uitspraak van dit hof^[2]waarin is overwogen dat een pensioenfonds bij een schattingsnota mag uitgaan van voor de nalatige werkgever ongunstige premissen. Volgens de Fondsen gaat het hooguit om een verschil van in totaal een paar honderd euro over alle jaren vanaf 2006. Pointer c.s. hebben niet onderbouwd dat toch sprake is van een aperte wanverhouding tussen de geschatte premie en de verschuldigde premie voor de wel bekende werknemers.

2.18

Het voorgaande betekent dat het hof uitgaat van de verschuldigde premies over de periode vanaf 1 januari 1992 tot en met 31 maart 2017 zoals opgenomen in de facturen die als productie 47.1 bij de memorie van antwoord van de Fondsen in geding zijn gebracht.

rente en kosten/boete

2.19

In het tussenarrest heeft het hof onder 5.24 al overwogen dat over de achterstallige premies aan Stichting PMT wettelijke rente verschuldigd is vanaf de dag waarop de premie was verschuldigd, gelet op artikel II 2.3 van het toepasselijke Uitvoeringsreglement. Daarin is uitdrukkelijk bepaald dat onder achterstallige premie ook wordt verstaan: premie die het fonds niet als verschuldigd kon opgeven als gevolg van niet tijdige aanmelding door de werkgever. Daarmee is voor dat fonds het verweer verworpen dat zonder nota geen sprake was van vertraging in de betaling.

2.2

De Fondsen hebben op verzoek van het hof alsnog stukken overgelegd waaruit moet blijken van verschuldigdheid aan de andere Stichtingen van rente en kosten/boete aan de andere Stichtingen, die met de facturen in rekening zijn gebracht. Pointer c.s. hebben gelijk met hun bezwaar tegen de daarbij gegeven uitgebreide toelichting door de Fondsen: daarom heeft het hof niet gevraagd en die zal dan ook buiten beschouwing worden gelaten. Pointer c.s. verstaan het tussenarrest van het hof echter mis met de veronderstelling dat het hof zou hebben geoordeeld dat geen aanspraak bestaat op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Het hof heeft slechts in relatie tot het hiervoor vermelde artikel II 2.3 overwogen dat geen kosten van vervolging buiten rechte zijn gemaakt, waarmee het hof niet meer heeft bedoeld dan dat de premiefacturen (productie 47 bij memorie van antwoord van de Fondsen) niet hebben geleid tot het uitvaardigen van een dwangbevel. De facturen zijn immers pas in deze procedure opgemaakt.

2.21

De Stichting Vervroegd Uittreden Metaal en Techniek (hierna: SVUM), de Stichting Sociaal Fonds Metaal en Techniek (hierna: SFM), de N.V. Schadeverzekering Metaal en Technische Bedrijfstakken (hierna: NV Schade) en de Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Metaalbewerkingsbedrijf (hierna: OOM), zijn geen bedrijfstakpensioenfonds. Premies aan deze instellingen zijn verschuldigd op basis van (algemeen verbindend verklaarde) collectieve arbeidsovereenkomsten en daarvan deel uitmakende statuten en reglementen. Het onder 2.19 bedoelde Uitvoeringsreglement behoort daar niet toe.

Geen van de cao’s kent een bepaling waarmee wettelijke rente verschuldigd wordt voordat een nota of aanslag (al dan niet op basis van een schatting) is verstuurd. De cao’s voor Vervroegd Uittreden, Werkgeversbijdrage Sociaal Fonds en Opleidings- en Ontwikkelingsfonds bepalen (steeds in artikel 3 lid Pro 4) dat de werkgever bij niet tijdige betaling van de nota voor de verschuldigde bijdrage door het enkele tijdsverloop in gebreke is en dat dan rente verschuldigd is vanaf de dag dat het verschuldigde betaald had moeten zijn alsmede vergoeding van 15% buitengerechtelijke invorderingskosten. De cao Aanvullend Invaliditeitspensioen vereist in artikel 4 lid 3 van Pro het financieringsreglement nog een schriftelijke aanmaning waarbij kennis wordt gegeven van de achterstand in premiebetaling en de gevolgen daarvan, en waarin nog gelegenheid wordt gegeven de achterstallige premie binnen veertien dagen te voldoen.

conclusie met betrekking tot de wettelijke rente

2.22

Dit leidt voor de gevorderde wettelijke rente tot de volgende conclusies:

- Stichting PMT heeft recht op wettelijke rente over premie voor OP, VPL en VP die vanaf 1992 van rechtswege verschuldigd werd vanaf de datum waarop die premie opeisbaar werd;

- SVUM, SFM en OOM hebben recht op wettelijke rente over de door hen in productie 47.1 bij memorie van antwoord van de Fondsen gevorderde bedragen (factuur 00000001-1), vanaf veertien dagen na de factuurdatum, die is te stellen op de datum waarop deze memorie is genomen (18 juli 2017, zie ook randnummer 395 van die memorie);

- NV Schade heeft pas recht op wettelijke rente nadat veertien dagen zijn verstreken na een aanmaning die voldoet aan de voorwaarden van artikel 4 lid 3 van Pro het financierings-reglement, waarvan in deze procedure niet is gebleken.

conclusie met betrekking tot de boete/kosten

2.13

Stichting PMT heeft met de hiervoor bedoelde factuur 10% boete in rekening gebracht op de aan haar verschuldigde achterstallige premie zonder wettelijke rente en daarmee minder gevorderd dan eerdergenoemd artikel II 2.3 van het Uitvoeringsreglement toestaat. De post ‘kosten/boete’ is voor Stichting PMT toewijsbaar tot een bedrag van 10% over de premies OP, VPL en VP (samen € 1.131.328,59), dus € 113.132,86.

SVUM, SFM en OOM maken ook aanspraak op een lager percentage dan waarop de cao recht geeft. Het hof wijst hun vordering tot betaling van 10% toch af. Reden daarvoor is dat uit de bewoordingen van de cao’s volgt dat het gaat om vergoeding voor buitengerechtelijke invorderingskosten nadat de nota onbetaald is gebleven. In dit geval is de nota in de procedure opgemaakt zodat van een buitengerechtelijk incassotraject geen sprake is.

NV Schade heeft geen recht op boete omdat de cao daarin niet voorziet. Ook verschuldigdheid van buitengerechtelijke kosten is niet vastgelegd. Van een aanmaning die voldoet aan de voorwaarden van artikel 4 lid 3 van Pro het financieringsreglement en waarin aanspraak op kosten wordt gemaakt, is niet gebleken.

conclusie met betrekking tot de omvang van de geldvordering

2.14

Over de periode vanaf 1992 tot en met maart 2017 is toewijsbaar:

a. € 1.131.328,59 totaal aan premies OP, VPL en VP met wettelijke rente daarover vanaf de opeisbaarheid van die premies tot voldoening;

b. € 113.132,86 boete over het onder a. bedoelde premietotaal;

c. € 70.932,68 SVUM;

d. € 63.814,84 OOM;

e. € 20.855,47 SFM;

f. € 44.677,78 WAO NV Schade;

g. € 21.540,42 WIA NV Schade;

h. wettelijke rente over de posten b., c., d. en e. vanaf 2 augustus 2017 tot voldoening.

De Fondsen hebben gevorderd te veroordelen tot betaling aan kortweg de Fondsen en wel binnen 30 dagen na betekening van het arrest, zodat het hof de veroordelingen niet zal uitsplitsen naar de individuele instellingen.

betaling door wie?

2.15

De Fondsen hebben hun factuur gericht aan Pointer Holding, maar bepleiten met hun grief 1 in incidenteel hoger beroep dat Pointer c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling.

De kantonrechter heeft Pointer Holding en Pointer Rijwielen ieder voor zich veroordeeld tot betaling van nader te berekenen bedragen op grond van de bedrijfstakregelingen. Pointer c.s. zijn wel hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten.

2.16

De Fondsen hebben aangevoerd dat niet meer kan worden vastgesteld of bepaalde werknemers in dienst waren bij Pointer Holding dan wel Pointer Rijwielen, zoals [I] die volgens het werkingssfeeronderzoek in dienst was bij Pointer Rijwielen, maar zelf verklaarde in dienst te zijn van Pointer Holding. Die onduidelijkheid geldt bijvoorbeeld ook voor de niet aangemelde werknemers [F] en [G] .

Pointer Holding en Pointer Rijwielen hebben die door hun handelen en nalaten veroorzaakte onduidelijkheid over het werkgeverschap niet kunnen wegnemen. Onder deze omstandigheden oordeelt het hof dat deze twee vennootschappen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de factuur.

2.17

De Fondsen hebben tijdens het pleidooi toegelicht dat zij met hoofdelijke veroordeling

van alle vennootschappen tot betaling van onder andere achterstallige premie willen bereiken dat zij hun vordering ook kunnen verhalen op Pointer Beheer. Daartoe stellen zij dat de vennootschappen jegens hen onrechtmatig hebben gehandeld door de toepassing en instandhouding van een frauduleuze constructie waarmee benadeling van de fondsen werd beoogd. Daarnaast hebben de vennootschappen stelselmatig hun informatieverplichting jegens de fondsen geschonden. De Fondsen beroepen zich primair op hoofdelijke aansprakelijkheid gebaseerd op artikel 6:162 BW Pro, subsidiair op artikel 6:166 BW Pro en meer subsidiair op vereenzelviging.

Die ‘frauduleuze constructie’ is volgens de Fondsen als volgt: werknemers die aanvankelijk in dienst waren bij Rijwielfabriek Pointer B.V. / Pointer Beheer en verplicht moesten deelnemen aan de bedrijfstakregelingen zijn omstreeks 1991/1992 ondergebracht bij Pointer Rijwielen en Pointer Holding, waarbij Pointer Rijwielen vanaf 1992 haar werknemersbestand heeft afgebouwd, die werknemers bij de Fondsen heeft afgemeld maar vervolgens in dienst heeft laten treden bij Pointer Holding zonder dat zij opnieuw werden aangemeld, hoewel zij werkzaam bleven in de fietsenfabriek.

Daarbij is Arondie korte tijd als doorleenorganisatie betrokken.

Pointer Rijwielen, Pointer Beheer en Pointer Holding hebben voortdurend geweigerd te voldoen aan hun informatieplicht en zelfs relevante informatie vernietigd.

De vennootschappen hadden het oogmerk de bedrijfstakregelingen te ontduiken en hebben onrechtmatig op arbeidsvoorwaarden geconcurreerd, aldus de Fondsen.

2.18

Pointer c.s. vinden dat sprake is van een verkapte grondslagwijziging die niet moet worden toegestaan omdat de benodigde grondslag in de feitelijke stellingen in eerste aanleg ontbreekt en wijziging in strijd is met de goede procesorde.

Dit bezwaar wordt verworpen om dezelfde reden als is vermeld in het tussenarrest onder 5.1:

het verlies van een instantie is inherent aan het feit dat de wet toestaat dat een eis (in dit geval: de grondslag ervan) ook in hoger beroep kan worden aangepast. Slechts onder bijkomende omstandigheden kan dit feit het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Dergelijke omstandigheden zijn echter niet gesteld of gebleken.

2.19

De Fondsen voeren aan dat op grond van vaste jurisprudentie^[3]niet alleen de formele bestuurder van een vennootschap, maar ook de feitelijke ‘bestuurder’ zoals (indirect) aandeelhouders die feitelijk (mede) het beleid van de vennootschap bepalen, op basis van artikel 6:162 BW Pro aansprakelijk kunnen zijn voor voorzienbare benadeling van een crediteur van de vennootschap.

[A] is bestuurder van Pointer Holding, Pointer Beheer en Pointer Rijwielen. [A] is ook grootaandeelhouder van Pointer Holding, die op haar beurt enig aandeelhoudster is van Pointer Beheer. Pointer Beheer is weer enig aandeelhoudster van Pointer Rijwielen en zij was dat ook tot 17 februari 2013 van Arondie. Het gaat de Fondsen hier niet om de eventuele bestuurdersaansprakelijkheid van [A] , maar de aansprakelijkheid van de aandeelhoudende vennootschappen en in het bijzonder van Pointer Beheer. Pointer Beheer is echter geen aandeelhouder en feitelijk bestuurder van Pointer Holding. De door Pointer Beheer gedreven fietsenfabriek is in 1991 ‘doorgezakt’ in de nieuw opgerichte dochtervennootschap Pointer Rijwielen, maar dat Pointer Beheer daarna actief is geweest als feitelijk bestuurder van Pointer Rijwielen en meer in het bijzonder verantwoordelijk gehouden moet worden voor schuiven van personeel tussen Pointer Rijwielen en Pointer Holding is door Pointer c.s. betwist en niet door de Fondsen onderbouwd.

De betrokkenheid van Arondie bij het gestelde fraudeleuze handelen is in de processtukken niet uit de verf gekomen. Zij heeft geen werknemers in dienst gehad. Dat via haar werknemers van Pointer Holding zijn uitgeleend aan Pointer Rijwielen leidt niet tot wijziging in het werkgeverschap en niet is gesteld of gebleken dat Arondie in dit geval een meldingsplicht had aan de Fondsen. Daarmee is er ook geen basis voor aansprakelijkheid van Pointer Beheer als bestuurder van Arondie.

Voor hoofdelijke aansprakelijkheid van Pointer Beheer en Arondie voor de vordering van de Fondsen biedt artikel 6:162 BW Pro daarmee geen grond.

2.2

Datzelfde geldt voor de grondslag van de groepsaansprakelijkheid, artikel 6:166 BW Pro.

Dat Arondie en Pointer Beheer onrechtmatig jegens de Fondsen hebben gehandeld, is niet komen vast te staan. De Fondsen hebben evenmin onderbouwd dat zij op het verkeerde been zijn gezet door misbruik van identiteitsverschil tussen de rechtspersonen Arondie en Pointer Beheer. Voor hoofdelijke aansprakelijkheid van die vennootschappen is geen grond.

conclusie met betrekking tot de betalingsplichtigen

2.21

Pointer Holding en Pointer Rijwielen zijn hoofdelijk aansprakelijk voor betaling van de factuur van de Fondsen voor onder andere de achterstallige premies. Pointer Beheer en Arondie zijn daarvoor ten onrechte aangesproken.

Grief 1 in incidenteel hoger beroepis gedeeltelijk gegrond.

samenvatting van het voorgaande

2.22

Het hof is tot het oordeel gekomen dat Pointer Holding al vanaf haar oprichting in 1991 is aan te merken als werkgever in de Metaal en Techniek en met Pointer Rijwielen hoofdelijk aansprakelijk is voor betaling aan de Fondsen van achterstallige premies met rente, kosten/boete over de periode vanaf 1992 tot en met maart 2017, zoals berekend onder 2.14. Een gedeelte van de gevorderde rente en kosten/boete wordt afgewezen.

Van een grond voor aansprakelijkheid van Pointer Beheer en Arondie is niet gebleken.

Het beroep van Pointer c.s. op verjaring is afgewezen.

2.23

Met betrekking tot de beslissing van de kantonrechter over door Pointer c.s. af te geven stukken heeft het hof in het tussenarrest onder 5.17 geoordeeld dat er geen reden is om aan te nemen dat Pointer c.s. beschikken over meer stukken dan de Fondsen al hebben betreffende de periode tot afronding van het werkingssfeeronderzoek, behalve ontbrekende aanmeldingen. Het hof heeft overwogen dat geen dwangsom kan worden gezet op een verplichting tot afgifte van stukken waarvan niet voldoende vast staat dat Pointer c.s. daarover beschikt of kan beschikken en dat ook geen dwangsom kan worden opgelegd op afgeven van stukken die onvoldoende concreet zijn bepaald. In het tussenarrest is echter ook overwogen dat Pointer c.s. op 18 juli 2017 nog steeds niet alle werknemers hadden aangemeld.

Verder is aangekondigd dat het hof Pointer c.s. zal veroordelen tot het verstrekken van de gevraagde gegevens, waaronder betalingsbewijzen van salarissen, tot de datum van dit arrest zonder dat daarop een dwangsom zal worden gesteld in verband met de onbepaaldheid. Daarbij is gewezen op het alternatief van de schatting.

nog te bespreken grieven

2.24

Alleen de grieven 5 in principaal en incidenteel hoger beroep moeten nog besproken worden. Pointer c.s. betogen dat de kantonrechter ten onrechte Arondie en Pointer Beheer in de proceskosten heeft veroordeeld. Het hof deelt echter het oordeel van de kantonrechter op dit punt: door de weigerachtige houding van de vennootschappen om informatie te verstrekken was een werkingssfeeronderzoek in groepsverband noodzakelijk. Bovendien zijn Pointer c.s. in hun verweer bij de kantonrechter gezamenlijk opgetreden met dezelfde gemachtigde. De kantonrechter heeft Pointer c.s. dan ook terecht gezamenlijk als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van eerste aanleg.
Grief 5 in principaal hoger beroepis ongegrond.

2.25

Met hun vijfde grief in incidenteel hoger beroep beogen de Fondsen een tekstuele wijziging in het dictum, waarin hun oorspronkelijke petitum letterlijk is overgenomen. Het gaat dus om een wijziging van eis waarbij in plaats van ‘en/of’ gelezen moet worden: ‘en’.

Bij
grief 5 in incidenteel hoger beroephebben de Fondsen geen belang meer, nu het dictum op het bedoelde punt wordt gepreciseerd door de veroordeling tot betaling van de onder 2.14 vermelde bedragen.

de slotsom met betrekking tot de grieven

2.26

Daarmee zijn alle grieven van Pointer c.s. verworpen, met uitzondering van grief 4 in principaal hoger beroep betreffende de veroordeling tot verstrekken van gegevens waarover Pointer c.s. niet beschikken. Voor zover de Fondsen nog belang hadden bij hun grieven slagen deze, behoudens grief 1 in incidenteel hoger beroep over de hoofdelijke aansprakelijkheid, welke grief slechts gedeeltelijk slaagt.

overwegingen met betrekking tot het petitum van de Fondsen

2.27

De Fondsen hebben gevraagd de vonnissen van de kantonrechter te bekrachtigen en het eindvonnis alleen te vernietigen voor zover hun eisen zijn afgewezen en die eisen alsnog toe te wijzen. Daarbij hebben zij hun (gehele in het eindvonnis opgenomen) vordering opnieuw geformuleerd.

Het hof zal uitgaan van die nieuwe formulering en daarom uitsluitend voor de duidelijkheid het eindvonnis van de kantonrechter vernietigen voor zover dat is gewezen tussen de Fondsen en Pointer c.s.

Het primair gevorderde wordt toegewezen, met dien verstande dat

- het onder 1. gevorderde alleen geldt voor Pointer Holding en Pointer Rijwielen en voor laatstgenoemde tot 2012;

- het onder 2. gevorderde alleen wordt toegewezen tegen Pointer Holding en Pointer Rijwielen tot de onder 2.14 vermelde bedragen waartoe zij hoofdelijk worden veroordeeld;

- het onder 3. gevorderde wordt toegewezen tot de datum van dit arrest tegen Pointer Holding en Pointer Rijwielen en zonder dwangsom (zie onder 2.23);

- ook het onder 4. gevorderde uitsluitend toewijsbaar is tegen Pointer Holding en Pointer Rijwielen.

2.28

Pointer c.s. worden, als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in het principaal hoger beroep, veroordeeld in de kosten daarvan, aan de zijde van de Fondsen te bepalen op € 718,- voor griffierecht en € 22.004,- voor salaris advocaat in hoger beroep (4 punten, tarief VIII), te vermeerderen met nasalaris en rente zoals gevorderd. Voor de akte na het tussenarrest met door het hof gewenste nadere informatie van de Fondsen wordt geen (half) punt ten laste van Pointer c.s. gebracht omdat die informatie tot afwijzing van een deel van het door de Fondsen gevorderde heeft geleid.

2.29

In incidenteel hoger beroep zijn Pointer Holding en Pointer Rijwielen grotendeels in het ongelijk gesteld en zij worden in de proceskosten daarvan veroordeeld. Voor een kostenveroordeling ten gunste van Pointer Beheer en Arondie in incidenteel hoger beroep ziet het hof geen reden omdat niet is gebleken dat zij in incidenteel hoger beroep eigen kosten hebben gemaakt. Het hof bepaalt de proceskosten in incidenteel hoger beroep aan de zijde van de Fondsen op € 2.148,- voor salaris advocaat (0,5 × 4 punten waarbij het hof gelet op de geschilpunten uitgaat van tarief II voor onbepaalde waarde), te vermeerderen met de opslag voor het nasalaris bij een tegenvordering.

3.De beslissing

Het hof beslist in principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 15 juni 2016 voor zover dat is gewezen tussen de Fondsen en Pointer c.s. en beslist opnieuw:

1. verklaart voor recht dat Pointer Holding en Pointer Rijwielen vanaf hun oprichtingsdatum, en Pointer Rijwielen tot 2012, als werkgever vallen onder de werkingssfeer van

a. het besluit van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van

25februari 1950, Staatscourant 1950, nummer 42, laatstelijk gewijzigd bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015, Staatscourant 28 april 2015, nummer 11859;

b. de bij besluiten algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de collectieve

arbeidsovereenkomst Vervroegd Uittreden Metaal en Technische Bedrijfstakken, de

collectieve arbeidsovereenkomst Werkgeversbijdrage Sociaal Fonds Metaal en

Techniek, de collectieve arbeidsovereenkomst Aanvullend invaliditeitspensioen Metaal en Techniek en de collectieve arbeidsovereenkomst Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Metaalbewerkingsbedrijf, gedurende de perioden van algemeenverbindendverklaring van bepalingen van deze collectieve arbeidsovereenkomsten;

2. veroordeelt Pointer Holding en Pointer Rijwielen hoofdelijk (zodat als de een betaalt, de ander zal zijn gekweten) tot betaling aan de Fondsen binnen 30 dagen na betekening van dit arrest van de volgende bedragen over de periode 1992 tot en met maart 2017:

a. € 1.131.328,59 totaal aan premies OP, VPL en VP met wettelijke rente daarover vanaf de opeisbaarheid van die premies tot voldoening;

b. € 113.132,86 boete over het onder a. bedoelde premietotaal;

c. € 70.932,68 SVUM;

d. € 63.814,84 OOM;

e. € 20.855,47 SFM;

f. € 44.677,78 WAO NV Schade;

g. € 21.540,42 WIA NV Schade;

h. wettelijke rente over de posten b., c., d. en e. vanaf 2 augustus 2017 tot voldoening;

3. veroordeelt Pointer Holding en Pointer Rijwielen om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest ontbrekende gegevens uit hun werknemersbestand (c.q. de administratie) van hun vennootschap vanaf de oprichtingsdatum tot de datum van dit arrest aan de Fondsen te verstrekken, onder meer bestaande uit:

a. alsnog een complete lijst van de bij hen in dienst zijnde c.q. geweest zijnde werknemers,

met bijbehorende namen, burgerservicenummers, functies, datum indiensttreding, datum

uitdiensttreding, adresgegevens, geboortedata en jaarsalarissen;

b. de volledige werknemersadministratie met personeelsdossiers en/of de schriftelijke

arbeidsovereenkomsten en/of verifieerbare betalingsbewijzen van salarissen aan

werknemers;

c. kopieën van de brieven die iedere drie jaar aan de werknemers van Pointer Holding worden verzonden in verband met de pensioenregeling;

d. schriftelijke (en verifieerbare) informatie over (i) het (systeem van het) sluiten van

opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met dezelfde werknemer(s), (ii) het

al dan niet doorbetalen van loon gedurende de tussenliggende perioden aan de(ze)

werknemer(s) en (iii) het al dan niet bij schriftelijke arbeidsovereenkomst afwijken van de

wettelijke ketenregeling,

door terhandstelling aan hun administratiekantoor, Mn Services N.V.;

4. veroordeelt Pointer Holding en Pointer Rijwielen hoofdelijk (zodat als de een betaalt, de ander zal zijn gekweten) tot betaling aan de Fondsen van de berekende bedragen ter zake nog verschuldigde pensioenpremies en cao-bijdragen, renten, boeten en kosten op basis van de hiervoor onder 3. van het dictum bedoelde gegevens, voor zover die bedragen niet al zijn betaald op basis van het dictum onder 2., en wel binnen de betalingstermijn van de bedrijfstakregelingen (cao en pensioen) in de Metaal en Techniek;

5. veroordeelt Pointer Holding, Pointer Rijwielen, Pointer Beheer en Arondie hoofdelijk, in die zin dat door voldoening door de een de ander zal zijn gekweten, in de kosten van de procedure bij de kantonrechter, tot op heden aan de zijde van de Fondsen vastgesteld op

€ 885,82;

6. veroordeelt Pointer Holding, Pointer Rijwielen, Pointer Beheer en Arondie in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van de Fondsen vastgesteld op € 718,- voor griffierecht en € 22.004,- voor salaris advocaat en een en ander te vermeerderen met € 157,- voor nasalaris volgens liquidatietarief en veroordeelt Pointer Holding en Pointer Rijwielen in de kosten van het incidentele hoger beroep, aan de zijde van de Fondsen vastgesteld op

€ 2.148,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 89,- nasalaris, met bepaling dat deze bedragen worden verhoogd met wettelijke rente indien zij niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest zijn voldaan en met € 82,- nasalaris indien Pointer c.s. niet binnen veertien dagen aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

7. verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

8. wijst af wat in principaal of incidenteel hoger beroep meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. W.F. Boele en mr. P.G. Vestering en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier op

8 december 2020.

Hoofdelijke aansprakelijkheid en betalingsverplichting van Pointer Holding en Pointer Rijwielen voor achterstallige pensioenpremies Metaal en Techniek

Uitspraak

1.Pointer Rijwielen B.V.,

1.Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek,

1.Het verdere procesverloop

2.De verdere beoordeling

3.De beslissing

Voetnoten