Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.253.690/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/456882 / FL RK 18-566)
beschikking van 18 februari 2020
inzake
[verzoeker],
wonende te [A] ,
verzoeker in hoger beroep,
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. J.G. Geerdes te Almere,
en
[verweerster],
wonende te [A] ,
verweerster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. L.S. Meijer te Amersfoort.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van 29 oktober 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met productie(s) van de man, ingekomen op 28 januari 2019;
- het verweerschrift van de vrouw met productie(s);
- een journaalbericht van mr. Geerdes van 4 april 2019 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. Geerdes van 12 juli 2019 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. Geerdes van 15 juli 2019 met productie(s).
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 25 juli 2019 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
2.3
Het hof heeft de mondelinge behandeling korte tijd geschorst om partijen gelegenheid te geven na te gaan of er mogelijkheden zijn voor een minnelijke regeling. Partijen zijn op dat moment niet tot overeenstemming gekomen waarna de mondelinge behandeling is voortgezet en het hof partijen heeft voorgehouden dat zij het overleg na de zitting kunnen voortzetten. Bij het sluiten van de mondelinge behandeling heeft het hof partijen verzocht om het hof uiterlijk op 16 september 2019 te berichten over een mogelijke overeenstemming. Het hof heeft geen bericht van partijen ontvangen en gaat er daarom van uit dat partijen een eindbeschikking wensen.
3.De feiten
3.1
De man en de vrouw zijn de ouders van [de minderjarige] bijgenaamd [achternaam verzoeker] geboren [in] 2010, (hierna ook te noemen: [de minderjarige] ). De ouders oefenen het gezag over [de minderjarige] gezamenlijk uit. [de minderjarige] heeft haar hoofdverblijf bij de vrouw.
3.2
Partijen zijn [in] 2010 in het huwelijk getreden. Het huwelijk is ontbonden [in] 2015, de datum waarop de echtscheidingsbeschikking van 28 november 2014 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3.3
In het ouderschapsplan en het echtscheidingsconvenant die aan de echtscheidingsbeschikking zijn gehecht en daarvan deel uitmaken, zijn partijen overeengekomen dat de man aan de vrouw een bedrag van €100,- per maand zal betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] .
3.4
Bij beschikking van 20 juli 2017 heeft de rechtbank Midden-Nederland, onder wijziging van de overeengekomen bijdrage, op het daartoe strekkende verzoek van de vrouw de door de man ten behoeve van [de minderjarige] te betalen bijdrage met ingang van 1 december 2016 bepaald op € 350,- per maand. De man is in deze procedure niet verschenen.
3.5
De man heeft op 19 maart 2018 een verzoek ingediend bij de rechtbank om de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] (hierna de kinderalimentatie) te bepalen op € 200,- per maand met ingang van 1 april 2017.
4.De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de man afgewezen.
4.2
De man is met vier grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van 29 oktober 2018. Deze grieven beogen het geschil in hoger beroep in volle omvang aan de orde te stellen. De man verzoekt, kort weergegeven, de kinderalimentatie alsnog te bepalen op € 200,- per maand met ingang van 1 december 2016, kosten rechtens.
4.3
De vrouw voert verweer en zij verzoekt, zakelijk weergegeven, de bestreden beschikking te bekrachtigen.
5.De motivering van de beslissing
5.1
In hoger beroep ligt voor de vraag of de kinderalimentatie die bij beschikking van 20 juli 2017 is vastgesteld op € 350,- per maand met ingang van 1 december 2016 dient te worden verlaagd tot € 200,- per maand, zoals door de man verzocht.
5.2
Voor de ingangsdatum van de eventuele wijziging zal het hof, overeenkomstig het uitgangspunt bij wijzigingsverzoeken, aansluiten bij de datum van indiening van het inleidend verzoek van de man, te weten 19 maart 2018. Waar de man zijn verzoek grondt op een gebrek aan draagkracht aan zijn zijde, had het immers op zijn weg gelegen om hoger beroep in te stellen tegen de beschikking van 20 juli 2017 dan wel eerder dan 19 maart 2018 een wijzigingsverzoek in te dienen bij de rechtbank. De vrouw heeft pas vanaf dat moment rekening kunnen maar ook behoren te houden met een mogelijke wijziging van de kinderalimentatie.
5.3
Op grond van artikel 1:401 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) kan een rechterlijke uitspraak of een overeenkomst betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Op grond van artikel 1:401 lid 4 BW Pro kan een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud ook worden gewijzigd of ingetrokken, indien zij van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens in uitgegaan.
5.4
Voor zover de man er in grief I over klaagt dat de rechtbank de grondslag van zijn wijzigingsverzoek – primair dat sprake is van onjuiste en/of onvolledige gegevens als bedoeld in artikel 1:401 lid 4 BW Pro en subsidiair dat sprake is van gewijzigde omstandigheden als bedoeld in lid 1 van voornoemd artikel – heeft miskend, heeft hij geen belang bij nadere beoordeling van deze klacht. In hoger beroep heeft de man uitdrukkelijk beide wijzigingsgronden benoemd en het hof zal ook beide gronden beoordelen. Als er al in eerste aanleg sprake is geweest van verzuim aan de zijde van de man of aan de zijde van de rechtbank is dan wel wordt dit verzuim in hoger beroep hersteld.
artikel 1:401 lid 4 BW Pro: van aanvang af niet voldaan aan wettelijke maatstaven
5.5
De man heeft zijn verzoek primair gebaseerd op artikel 1:401 lid 4 BW Pro. Hij heeft geen verweer gevoerd in de procedure die heeft geleid tot de beschikking waarvan hij thans wijziging verzoekt. Echter, ook als de beschikking waarvan wijziging wordt verzocht niet berust op een grondig onderzoek naar -in onderhavige zaak- de draagkracht, ligt het op de weg van degene die wijziging verzoekt aannemelijk te maken, een en ander mede door overlegging van verificatoire bescheiden, dat de uitspraak van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan. Dat de uitspraak van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan, zal onderbouwd kunnen worden door vergelijking van het bij die uitspraak toegekende bedrag met hetgeen toen redelijkerwijs toegekend had dienen te worden, uitgaande van de gegevens zoals deze toen, naar achteraf aannemelijk is, in werkelijkheid hebben bestaan.
5.6
Ter onderbouwing van zijn wijzigingsverzoek op grond van artikel 1:401 lid 4 BW Pro, heeft de man in grief II primair een beroep gedaan op de volgens hem tussen partijen in 2017 in het kader van mediation overeengekomen afspraak dat hij aan de vrouw een bedrag van € 200,- per maand aan kinderalimentatie zou betalen. Het ligt op de weg van de man om het bestaan van deze overeenkomst te onderbouwen, nu de vrouw heeft weersproken dat een dergelijke overeenkomst tot stand gekomen is voorafgaand aan dan wel tijdens de wijzigingsprocedure in 2017 bij de rechtbank. Uit de stukken, meer in het bijzonder een e-mailbericht van de toenmalige advocaat van de vrouw van 23 juni 2017 aan de toenmalige juridisch adviseur van de man, kan slechts worden afgeleid dat de vrouw bereid is geweest alsnog akkoord te gaan met een – eerder tussen partijen in het kader van mediation besproken – bedrag van € 200,- per maand aan kinderalimentatie, en wel met ingang van 1 april 2017. Dat de man dit aanbod op enig moment ook (onvoorwaardelijk) heeft aanvaard waardoor de door hem gestelde overeenkomst over de wijziging van de kinderalimentatie tot stand zou zijn gekomen, is echter niet gebleken. Het heeft de vrouw dan ook vrij gestaan om in 2017 in de wijzigingsprocedure bij de rechtbank haar verzoek om vaststelling van een bijdrage van € 350,- per maand te handhaven. In elk geval kan hieruit, anders dan de man meent, niet worden afgeleid dat de draagkracht van de man nimmer toereikend is geweest voor de bij de beschikking van 20 juli 2017 vastgestelde bijdrage van € 350,- per maand en dat partijen het daarover ook eens waren. Aldus is hiermee niet komen vast te staan dat de rechtbank destijds is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens.
5.7
De man heeft ter (verdere) onderbouwing van zijn stelling dat bij de beschikking is uitgegaan van onjuiste en/of onvolledige gegevens (grief III) dan wel dat zijn inkomen sinds de beschikking is gewijzigd (grief IV) in hoger beroep overgelegd de jaarstukken van zijn onderneming over het jaar 2017 - waarin ook ter vergelijking cijfers van 2016 zijn opgenomen - en het jaar 2018 alsmede de aangiften inkomstenbelasting en aanslagen inkomstenbelasting over die jaren. In eerste aanleg heeft de man naast de jaarstukken van 2017 een samenvattend overzicht van de winst- en verliesrekening overgelegd waarin de jaren 2012 tot en met 2017 zijn opgenomen alsmede een aantal pagina’s die kennelijk zijn ontleend aan het fiscaal rapport over 2014 van de man en de vrouw met daarin opgenomen het verzamelinkomen over 2014 (met een vergelijking van het verzamelinkomen over 2013 en 2012).
5.8
Het hof stelt voorop dat het bij het vaststellen van het inkomen van een ondernemer met het oog op het berekenen van de kinderalimentatie gebruikelijk is om uit te gaan van een gemiddelde van de winsten van de afgelopen drie jaren. Er zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld en/of gebleken die er toe nopen om af te wijken van dit uitgangspunt en uit te gaan van uitsluitend het jaar 2017 zoals de man kennelijk wenst. De enkele omstandigheid dat het resultaat uit onderneming over 2017 substantieel afwijkt van eerdere en/of latere jaren is daarvoor niet toereikend. Juist vanwege de schommelende resultaten binnen een onderneming wordt in beginsel uitgegaan van een gemiddelde van de winst over drie jaren. In dit verband heeft de vrouw ter zitting overigens geopperd dat de man de mindere resultaten over 2017 zoals deze blijken uit de jaarstukken heeft kunnen manipuleren – door minder werk aan de te nemen dan wel door zwarte inkomsten – maar zij heeft deze stelling onvoldoende handen en voeten gegeven, zodat het hof daaraan voorbij gaat.
5.9
Gelet op het in 5.5 genoemde uitgangspunt dient de man waar het gaat om de vraag of de uitspraak van 20 juli 2017 van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan, aannemelijk te maken welk bedrag redelijkerwijs toegekend had dienen te worden wanneer de rechter zou zijn uitgegaan van de werkelijke inkomensgegevens over de daaraan voorafgaande jaren. Dat heeft de man niet gedaan. Hij heeft onvoldoende inzichtelijk gemaakt wat de winst uit onderneming is geweest over de jaren gelegen vóór 2016. Hij heeft over die periode slechts minimale financiële stukken overgelegd en heeft, meer in het bijzonder, niet aangegeven van welke gegevens (bedragen) daarbij zou moeten worden uitgegaan voor de berekening van zijn inkomen en zijn draagkracht. De man heeft niet zelf die berekeningen gemaakt en het hof is evenmin in staat een eigen berekening van dat inkomen en die draagkracht te maken, gezien de beperkte en onduidelijke informatie van de man over de jaren tot en met 2015. Het hof constateert in dat verband dat een deel van de gegevens van eerdergenoemd samenvattend overzicht van de winst- en verliesrekening niet dan wel slecht leesbaar is omdat bij het kopiëren de woorden van de verschillende posten/onderdelen deels zijn weggevallen. Bovendien sluiten de in dit samenvattende overzicht opgenomen resultaten in ieder geval over de jaren 2016 en 2017 niet aan bij de resultaten/winst uit onderneming zoals deze blijkt uit de jaarstukken over die jaren (welke vergelijking voor de eerdere jaren 2012 tot en met 2015 niet mogelijk is omdat de jaarstukken over die jaren ontbreken). Ook is onvoldoende duidelijk geworden hoe het verzamelinkomen over 2014 (en de daarbij opgenomen vergelijking met 2013 en 2012) zich verhoudt tot de winst uit onderneming nu door de man geen enkele informatie is gegeven over bijvoorbeeld de ondernemersaftrek en de mkb-vrijstelling waarop de man als ondernemer aanspraak kan maken. Omdat een nadere toelichting en verduidelijking van de man op deze stukken en het daaraan te ontlenen inkomen ontbreekt, zal het hof aan deze stukken voorbijgaan. Voor het hof is het aldus niet mogelijk om vast te stellen of de rechtbank destijds is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens en of de bij beschikking van 20 juli 2017 vastgestelde bijdrage nimmer aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan.
artikel 1:401 lid 1 BW Pro: wijziging van omstandigheden
5.1
De man heeft subsidiair een beroep gedaan op een wijziging van omstandigheden. Hij stelt dat zijn inkomen is verminderd en dat hij de alimentatie niet meer kan betalen. Het hof is van oordeel dat de man, op wie de stelplicht rust van de (relevante) wijziging van omstandigheden, onvoldoende gegevens heeft overgelegd om tot de conclusie te kunnen komen dat zijn inkomen en draagkracht zodanig is gewijzigd dat de eerder vastgestelde kinderalimentatie niet meer aan de wettelijke maatstaven voldoet. Het hof verwijst daartoe naar de overwegingen 5.8 en 5.9, en merkt in het bijzonder op dat de man niet de jaarstukken over 2016 heeft overgelegd, hoewel die voor een goede beoordeling noodzakelijk zijn, onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn rol in en de inkomsten uit de andere ondernemingen waarbij hij betrokken is, terwijl hij evenmin een draagkrachtberekening in het geding heeft gebracht waaruit een achteruitgang in draagkracht kan worden afgeleid. Het is niet de taak van het hof om een gestelde vermindering van draagkracht te onderzoeken, wanneer de verzoekende partij een degelijke onderbouwing achterwege laat. Dit brengt mee dat niet komt vast te staan dat zich een situatie als bedoeld in artikel 401 lid 1 BW Pro voordoet, zodat het inleidend verzoek van de man ook niet op deze grond toewijsbaar is.
6.De slotsom
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen.
7.De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van 29 oktober 2018;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. E.B.E.M. Rikaart-Gerard, mr. J.G. Idsardi en mr. F. Kleefmann, bijgestaan door de griffier, en is op 18 februari 2020 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.