Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.264.553
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 355067)
arrest in kort geding van 14 januari 2020
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
De Persgroep Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster,
hierna: de Persgroep
advocaat: mr. O.G. Trojan,
tegen:
1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidSoliditry B.V.
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Thuisborg Finance B.V.,
Thuisborg Finance B.V.,
gevestigd te Arnhem, hierna: Thuisborg,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Vondellaan Vastgoed Beheer B.V.,
gevestigd te Amsterdam, hierna: Vondellaan,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Springrow Legal B.V.,
Springrow Legal B.V.,
gevestigd te Amsterdam, hierna: Springrow,
5. de stichting
Stichting De Bewaarder,
Stichting De Bewaarder,
gevestigd te Amsterdam,
6. de naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
N.V. De Garantie,
N.V. De Garantie,
gevestigd te Badhoevedorp ,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Businessplan Sales Consultants B.V.,
gevestigd te Badhoevedorp ,
8. de heer
[geïntimeerde 8],
[geïntimeerde 8],
wonende te [woonplaats] , hierna: de juridisch adviseur,
verweerders in het principaal hoger beroep,
verzoekers in het incidenteel hoger beroep,
hierna gezamenlijk aangeduid als Soliditry,
advocaat: mr. M. Jansen.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 17 juli 2019 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Arnhem) heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
De volgende processtukken zijn gewisseld:
- de dagvaarding in hoger beroep van 9 augustus 2019 (met grieven en producties),
- de memorie van antwoord/tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties),
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties);
- de producties 80 tot en met 94, ingebracht door de advocaat van Soliditry bij bericht van 11 november 2019.
2.2
Op 18 november 2019 heeft een pleidooi plaatsgevonden, waarbij de advocaten van partijen pleitnotities hebben gebruikt.
2.3
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
3.De vaststaande feiten
Het hof gaat uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.19 van het bestreden vonnis, omdat daar in hoger beroep geen bezwaar tegen is gemaakt. Voor het goed begrip van de zaak en de leesbaarheid van dit arrest wordt rechtsoverweging 2.16 van het vonnis hieronder herhaald:
“2.16 De Gelderlander heeft artikelen gepubliceerd over de oplichting door Centurion. De betrokken leidinggevenden zijn daarbij als sprinkhanen aangeduid. Op of omstreeks 22 mei 2019 zijn in De Gelderlander en op de in 2.3. bedoelde websites vier samenhangende artikelen verschenen met de volgende koppen: “ ‘Arnhemse jurist brein achter fraudenetwerk’, "Fraude beleggingen De onzichtbare sprinkhaan die steeds de dans ontspringt, 'Ik distantieer mij van de Sprinkhanen' ” en “Orde schrikt van juristenbureau dat 'Sprinkhanen’ helpt: 'Advocaat is beschermde titel’ ”. In de eerste drie artikelen komen de volgende passages voor:
"Een 48-jarige advocaat uit Arnhem is al jarenlang het juridische brein achter diverse oplichtingsbedrijven. Zijn juristenbureau Springrow Legal was huisjurist bij frauduleuze beleggingsfondsen, die nietsvermoedende investeerders miljoenen hebben afgetroggeld . Inmiddels runt de jurist vanuit Arnhem zelf beleggingsbedrijven."
"Veel van de malafide beleggingsfondsen zijn inmiddels door de FIOD opgerold. Ze behoren tot het Gelderse ' Sprinkhanen-netwerk' : een groep die steeds nieuwe frauduleuze beleggingsbedrijven opstart. Klanten worden verleid om hun spaargeld, pensioen, of erfenis in bijvoorbeeld vakantievilla's, medicijnen tegen kanker, windmolens, warmtepompen of zonnepanelen te steken. In werkelijkheid is sprake van een piramidespel: de eerste beleggers worden uitbetaald met het geld van latere investeerders. Bij veel van deze Sprinkhanenbedrijven was de Arnhemse advocaat de juridische huisadviseur."
"De naam Springrow Legal komt wel heel vaak naar voren in de strafrechtelijke onderzoeken naar grootschalige beleggingsfraude, zei de advocaat-generaal van het Openbaar Ministerie (OM) in het requisitoir, waarin ze haar strafeis (vijf en zes jaar cel) tegen twee ex-directeuren van Centurion onderbouwede."
"De handelen en wandel van deze advocaat worden door het OM en FIOD met argusogen bekeken, bevestigen bronnen."
"Een Arnhemse jurist is het brein achter de ' Sprinkhanenbende' , denkt het OM. Die bende houdt zich bezig met beleggingsfraude. De jurist zelf is inmiddels druk doende zijn sporen te wissen."
"De Arnhemmer staat aan het hoofd van een groep ondernemingen. Zij bedrijf Soliditree werd in 2011 opgericht en was actief in beleggingen in teakhout. De Vereniging Vastgoed Participanten plaatste het bedrijf in 2008 op een lijst van potentieel malafide beleggingsfondsen."
"Thuisborg moest de volgende melkkoe worden na Centurion. De namen van Centurion directeuren [Centurion directeur 1] en [Centurion directeur 2] staan als oprichter vermeld op het concept businessplan van 30 juni 2014."
"Klanten komen in eerste instantie terecht in Badhoevedorp . In werkelijkheid zit het verkoopteam aan de Wassenaarseweg in Arnhem ."
"Alle gelden komen terecht op één derdenrekening. Ook Centurion kende die constructie, waardoor gelden buiten de onderneming en het bereik van de beleggers komen te lig gen. De stichting blijkt bovendien te handelen in bitcoins . Gehoopt wordt daarmee buitenlandse investeerders voor vastgoed in Nederland aan te trekken."
"Ook probeert hij kortlopende schulden (1,6 miljoen euro) om te buigen in langlopende schulden. Beleggers kunnen daardoor niet op korte termijn hun geld opeisen."
“De eerste werknemer van Thuisborg was [eerste werknemer Thuisborg] Hij is één van de hoofdverdachten in een andere grote oplichtingszaak Noordenwind en Hollandsche wind.”
“ [eerste werknemer Thuisborg] zei tegen de Fiod de gang van zaken bij Thuisborg niet meer te vertrouwen toen een belegger Thuisborg om een hypotheekgarantie vroeg. Die kan ik niet leveren zei de directeur van Thuisborg tegen [eerste werknemer Thuisborg] ”
De artikelen zijn omlijst met illustraties van levende en klaarblijkelijk verdelgde sprinkhanen. Ook zijn sprinkhanen te zien die een woning en een spaarvarken aan het opeten zijn.”.
4.De beslissing van de rechtbank
4.1
Op vordering van Soliditry heeft de voorzieningenrechter De Persgroep (de uitgever van de Gelderlander en de exploitant van de websites waarop de artikelen ook zijn gepubliceerd) samengevat:
1. verboden de vier artikelen nog langer te publiceren;
2. verboden enige andere uitlating te doen met de strekking dat Soliditry
a. afzonderlijk of gezamenlijk aan het hoofd staat van of het brein is van een criminele organisatie, en/of
b. op enige wijze wordt gelieerd aan de partijen die door De persgroep worden aangeduid als ‘sprinkhanen”, en/of
c. producten of diensten aanbiedt die niet bonafide zijn,
zonder daartoe te beschikken over solide bewijsmateriaal en zonder de betreffende publicaties eerst minimaal 96 uur voor beoogde publicatie volledig ter inzage aan Soliditry te hebben gegeven;
3. bevolen dat De Persgroep een rectificatie publiceert op de voorpagina van de krant en op de websites waarop de artikelen gepubliceerd zijn;
4. bevolen dat voor alle online media waarin de artikelen zijn gepubliceerd de oorspronkelijke URL’s verwijzen naar de rectificatie;
5. veroordeeld om aan Soliditry € 5.000,- te betalen als voorschot op immateriële schade;
alles op straffe van dwangsommen en met veroordeling van De Persgroep in de proceskosten.
4.2
De bevolen rectificaties zijn inmiddels geplaatst op de voorpagina van de krant en op de websites.
5.De motivering van de beslissing in hoger beroep
Waar gaat het om in hoger beroep
5.1
De Persgroep stelt zich op het standpunt dat de publicaties in De Gelderlander voldoende steun in de feiten vinden, daarom niet onrechtmatig zijn en dus niet verboden mogen worden. De Persgroep is daarom ten onrechte veroordeeld tot rectificatie. De juridisch adviseur mocht als “juridisch brein achter een fraudenetwerk” en als “huisadviseur” worden aangeduid. Uit de processtukken blijkt voldoende dat hij welbewust heeft meegewerkt aan de misleiding van beleggers door middel van het opzetten, beoordelen en verdedigen van juridische structuren en documentatie.
5.2
De Persgroep voert verder aan dat zij de juridisch adviseur niet heeft aangeduid als oplichter/crimineel of als deel van de Sprinkhanen. Uit de artikelen blijkt dat niet De Persgroep, maar bronnen (een ex-werknemer van Thuisborg, het OM, de FIOD) spreken over “de onzichtbare Sprinkhaan die steeds de dans ontspringt”. Een krant moet bovendien de ruimte krijgen om aan de hand van de feiten een context te schetsen en zich kritisch uit te laten. Dat mag ook stellig en genuanceerd zijn, zeker als het de kop van een artikel betreft.
5.3
De beweringen over Thuisborg en Vondellaan zijn door De Persgroep niet gepresenteerd als vrucht van eigen onderzoek, maar als mededelingen van twee ex-medewerkers van die vennootschappen, die de FIOD hebben gewaarschuwd dat Thuisborg een malafide beleggingsfonds is. Bovendien geldt dat ook deze beweringen steun vinden in de feiten, nu de aan beleggers voorgespiegelde rendementen bij gebrek aan verdiensten van de ondernemingen alleen uitgekeerd kunnen worden uit nieuw ingelegde beleggingsgelden.
5.4
Daarnaast stelt De Persgroep aan de orde dat het toegewezen publicatieverbod voor de toekomst veel te ver gaat gelet op de relevante Europese en Nederlandse jurisprudentie, dat de rectificatie, ook vanwege de wijze waarop die moest plaatsvinden, ten onrechte is gebeurd, dat het gebod om alle artikelen van de website te verwijderen indruist tegen de archieffunctie die de krant heeft en dat ten onrechte immateriële schadevergoeding aan Soliditry is toegekend.
5.5
Soliditry heeft op haar beurt beroep ingesteld tegen de overwegingen door de voorzieningenrechter over de juridisch advisering van Centurion Vastgoed B.V. (Centurion) en over het verdienmodel van Thuisborg en Vondellaan. Soliditry heeft ook bezwaar tegen het feit dat er slechts € 5.000,- aan een voorschot op immateriële schadevergoeding is toegekend.
Spoedeisend belang
5.6
Soliditry heeft voldoende aangevoerd om aan te nemen dat zij nog altijd voldoende spoedeisend belang heeft bij de door de rechtbank gegeven verboden en bevelen. De Persgroep heeft dit ook niet betwist.
Het algemene rechtskader
5.7
Het gaat hier om een botsing tussen twee fundamentele rechten, het recht op vrijheid van meningsuiting van De Persgroep (persvrijheid, mede beschermd door artikel 10 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM)) en het recht op eerbiediging van de eer, goede naam en reputatie van Soliditry en de persoonlijke levenssfeer van de juridisch adviseur (mede beschermd door artikel 8 EVRM Pro).
5.8
Een beperking van deze rechten is toegestaan als deze bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van onder meer de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen (artikel 8 lid 2 EVRM Pro) respectievelijk de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen (artikel 10 lid 2 EVRM Pro).
5.9
Het antwoord op de vraag welke van deze (in beginsel gelijkwaardige) rechten in het concrete geval zwaarder weegt, moet worden gevonden door een afweging van alle omstandigheden van het geval. Het oordeel dat één van beide rechten, gelet op alle relevante omstandigheden, zwaarder weegt dan het andere recht, brengt mee dat de inbreuk op het andere recht voldoet aan de noodzakelijkheidstoets [1] .
5.1
Daarnaast is in deze zaak de in artikel 6 lid 2 EVRM Pro neergelegde onschuldpresumptie van belang, omdat de vier artikelen gaan over de mogelijke betrokkenheid van de juridisch adviseur bij strafbare feiten. Wie van zijn vrijheid van meningsuiting gebruik maakt zal bepaalde grenzen in acht moeten nemen, waaronder respect voor het vermoeden van onschuld, wanneer het om verdachtmakingen gaat [2] .
5.11
Ook een belangrijk gezichtspunt in de jurisprudentie van het EHRM is journalistieke zorgvuldigheid, die voor accurate en betrouwbare berichtgeving moet zorgen, in het bijzonder wanneer de pers beschuldigingen uit. Die zullen een duidelijke feitelijke basis moeten hebben. Dit geldt nog meer als die beschuldigingen, indien juist, iemand strafrechtelijk vervolgbaar maken. Hoe serieuzer de beschuldigingen, hoe meer solide de feitelijke basis moet zijn [3] .
Belangenafweging
5.12
In de Nederlandse en in de Europese jurisprudentie (van het EHRM, het Europees Hof voor de Rechten van de Mens) zijn voor de afweging van de belangen gezichtspunten ontwikkeld [4] . Het hof zal hierna de gezichtspunten behandelen die voor deze zaak van belang zijn.
5.13
Het onderwerp van de artikelen (oplichting van beleggers en de rol die adviseurs daarbij spelen) levert een bijdrage aan het publieke debat. De juridische adviseur is weliswaar niet bij naam genoemd, maar in de artikelen komen details voor die identificatie makkelijk maken. De rechtbank heeft dit vastgesteld en partijen hebben over beide punten niet gediscussieerd. De Persgroep heeft voorts niet aangevoerd dat de juridisch adviseur een zodanige bekendheid geniet dat hij als een publiek figuur kan worden aangemerkt. Vast staat verder dat de juridisch adviseur en de bedrijven waar hij bij betrokken is tot nu toe niet als verdachte zijn aangemerkt in een strafrechtelijk onderzoek.
5.14
De discussie spitst zich toe op de vraag of de beweringen steun vinden in de feiten tegen de achtergrond van de manier waarop de beweringen zijn gepresenteerd en de wijze van totstandkoming van de artikelen.
Voldoende steun in de feiten?
5.15
De Gelderlander heeft vanaf mei 2017 tot juni 2019 een reeks artikelen gepubliceerd over een groot aantal beleggingsbedrijven, waaronder Centurion. De voormalig leidinggevenden van Centurion zijn door dit hof veroordeeld tot lange gevangenisstraffen wegens oplichting. Daarbij werd een groot aantal beleggers bewogen tot het inleggen van gelden die zijn gebruikt voor andere projecten dan aan hen was voorgehouden. De betrokkenen bij deze beleggingsbedrijven werden door de krant aangeduid als “de Sprinkhanen”.
5.16
De artikelen waar het in deze zaak om gaat spreken over de juridisch adviseur als “brein” of “juridisch brein” achter “oplichtingsbedrijven”, “fraudenetwerk” of “de Sprinkhanen”. Een van de artikelen is over 6 kolommen op 2 pagina’s van de krant afgedrukt en heeft als kop (met daarboven afgedrukt “FRAUDEBELEGGINGEN” in witte letters tegen een rode achtergrond) ”De onzichtbare Sprinkhaan die steeds de dans ontspringt” met rondom het artikel in kleur afgedrukte grote tekeningen van twee groene sprinkhanen en van een sprinkhaan die bovenop een huis zit en het dak van dat huis aanvreet. In dat artikel is ook vermeld: “Inmiddels is de jurist druk bezig zijn sporen te wissen”.
5.17
Het hof vindt dat door het gebruik van deze termen, bezien in samenhang met deze illustraties, met zeggingskracht en als feit gepresenteerd wordt dat de juridisch adviseur deel uitmaakt van “de Sprinkhanen”, een oplichtersbende en daarmee zelf ook een oplichter is. De gemiddeld geïnformeerde lezer van de krant en van de websites zal de boodschap van de artikelen zo begrijpen.
5.18
Anders dan De Persgroep betoogt, blijkt uit de tekst van de artikelen niet of onvoldoende duidelijk dat deze algemene boodschap (dat de juridisch adviseur een onzichtbare ‘sprinkhaan’ is die de dans steeds ontspring) niet afkomstig is van De Persgroep maar van één of meerdere bronnen, waarbij van belang is dat de onder 5.16 genoemde kop niet als citaat is weergegeven. In het artikel met als kop: “Arnhemse jurist brein achter fraudenetwerk” (dat wel als citaat is weergegeven) wordt de advocaat-generaal in de strafzaak tegen de leidinggevenden van Centurion opgevoerd : “De naam Springrow Legal komt wel heel vaak naar voren in de strafrechtelijke onderzoeken naar grootschalige beleggingsfraude”. Uit dit citaat blijkt echter niet dat Springrow of de juridisch adviseur door het OM als deel van de Sprinkhanenbende wordt aangemerkt. Dit zou wel kunnen volgen uit een bewering uit het onder 5.16 besproken artikel (met als kop: “De onzichtbare Sprinkhaan die steeds de dans ontspringt”. Dit artikel begint met: “Een Arnhemse jurist is het brein achter de ‘Sprinkhanen-bende’ denkt het OM.” In de rest van het artikel wordt echter niet nader gespecificeerd welke informatie ten grondslag ligt aan deze inleidende zin. De enige andere verwijzing naar een bron is de vermelding in dit artikel van een bewering van twee oud-medewerkers van Thuisborg: “Het is een slimme jurist, die steeds de dans ontspringt. Wij noemen hem de onzichtbare sprinkhaan”. Alleen deze bewering vormt onvoldoende basis voor het als feit presenteren van de juridisch adviseur of zijn bedrijven als onderdeel van “de Sprinkhanen”. Dit geldt ook als er rekening mee gehouden wordt dat een krant zich stellig en ongenuanceerd mag uitlaten, zeker in de kop van een artikel en ook de ruimte moet hebben zich kritisch uit te laten, om maatschappelijke misstanden aan de orde te kunnen stellen en de rol als “public watchdog” waar te kunnen maken.
5.19
De Persgroep heeft een groot aantal stukken overgelegd, waaruit echter in onvoldoende mate kan worden afgeleid dat de juridisch adviseur deel uitmaakte van “de Sprinkhanen” en deel heeft genomen aan de strafbare feiten waarvoor zij veroordeeld zijn. Soliditry heeft alle door De Persgroep bij de rechtbank en in hoger beroep overgelegde producties stuk voor stuk besproken. Tegenover die gedetailleerde bespreking vinden de door De Persgroep ernstige en stellig gepresenteerde beschuldigingen dat de juridisch adviseur potentieel strafbare feiten heeft gepleegd ook in hoger beroep onvoldoende steun in het overgelegde feitenmateriaal. De door De Persgroep overgelegde stukken uit de strafzaak tegen de leidinggevenden van Centurion bieden, zonder nadere toelichting, evenmin voldoende steun voor de door De Persgroep geuite beschuldigingen. Soliditry heeft er op gewezen dat uit de uitspraak van dit hof in de strafzaak juist volgt dat externe adviseurs van Centurion geen invloed hadden op de aanwending van de ingelegde gelden, dat adviezen van adviseurs werden genegeerd en dat er geen andere leidinggevenden waren dan de verdachten in die zaak. De Persgroep heeft daar onvoldoende tegenover gesteld. Dit lag op haar weg nu de artikelen beschuldigingen aan de juridisch adviseur bevatten die, indien juist, hem vervolgbaar maken.
5.2
Uit de overige stukken blijkt volgens De Persgroep dat de juridisch adviseur bedrijven rond Centurion jarenlang duurzaam en structureel juridisch advies heeft gegeven, documentatie van de beleggingen heeft opgesteld, zich heeft beziggehouden met ontwerp en implementatie van de vennootschappelijke structuur, financiële gegevens heeft beoordeeld, nieuwe producten heeft ontworpen en businessplannen heeft opgesteld, voor dit alles forse declaraties heeft gestuurd en bovendien wist dat de gelden ingelegd voor een bepaald project in Costa Rica werden aangewend voor een nieuw project. Ook al zou van de juistheid van deze feiten uitgegaan worden, dan rechtvaardigt dit echter nog steeds niet het aanmerken van de juridisch adviseur als de onzichtbare Sprinkhaan die zijn sporen aan het wissen is. Die aanduiding vindt onvoldoende steun in het feitenmateriaal, ook niet in de naderhand en in deze procedure overgelegde stukken.
5.21
Bij deze stand van zaken is de conclusie dat De Persgroep onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat de beweringen en suggesties (ook door middel van de illustraties) in de artikelen dat de juridisch adviseur deel uitmaakt van “de Sprinkhanen” steun vinden in de feiten. Hetzelfde geldt voor de aanduiding van de juridisch adviseur als “(juridisch) brein” van de Sprinkhanen. Deze aanduiding, opnieuw bezien in de hele context van de artikelen gecombineerd met de illustraties, suggereert dat de juridisch adviseur niet alleen Centurion heeft geadviseerd, maar ook dat hij zelf de manier heeft bedacht waarop de beleggers in Centurion werden opgelicht en dat hij daarmee dus behoort tot de Sprinkhanen. Ook voor deze redenering is onvoldoende steun in de feiten te vinden.
Bij deze oordelen weegt het vermoeden van onschuld, waar de juridisch adviseur en de aan hem gelieerde bedrijven aanspraak op kunnen maken, zwaar. Dit geldt zeker nu zij tot op heden nog niet als verdachte in enig strafrechtelijk onderzoek zijn aangemerkt.
Voldaan aan eisen journalistieke zorgvuldigheid ?
5.22
Ook speelt een rol op welke wijze de artikelen tot stand gekomen zijn. Soliditry heeft aan de hand van de in de Leidraad voor de Journalistiek 2018 voorkomende aanbevelingen per aanbeveling de artikelen geanalyseerd en stelt dat De Gelderlander zich in hoge mate niet aan de daarin opgenomen regels voor de beroepsgroep heeft gehouden. Soliditry maakt de journalisten met name de volgende verwijten. Zij hebben onvoldoende feitenonderzoek verricht (onder meer door geen checks uit te voeren in openbare bronnen als het Kadaster, de Kamer van Koophandel en het register van de Orde van Advocaten en door niet de op de website van Thuisborg te vinden volledige versies van de productvoorwaarden te gebruiken). De artikelen bevatten geen bronvermeldingen. De belangrijkste bron van de journalisten is een veroordeelde in de strafzaak tegen Centurion, zonder dat dit vermeld is en zonder deze bron, die eigen belangen heeft, kritisch te bezien. Daarnaast zijn ontevreden ex-werknemers van Thuisborg, die in de artikelen niet met naam zijn vermeld, als bron gebruikt. Er is bovendien geen hoor en wederhoor toegepast. Bij het interview dat de beide journalisten hebben gehouden met de juridisch adviseur zijn de beschuldigingen niet aan de orde gekomen, de artikelen zijn niet in conceptvorm aan de juridisch adviseur voorgelegd, de journalisten hebben het aanbod om ontlastende correspondentie in te zien genegeerd en hebben tot in hoger beroep ieder inzage in het transcript van het interview geweigerd.
De Persgroep heeft deze stellingen gemotiveerd weersproken.
5.23
Het hof vindt dat de artikelen inderdaad op belangrijke punten niet voldoen aan de door de beroepsgroep opgestelde aanbevelingen. De juridisch adviseur is aanvankelijk (later is dit gecorrigeerd) ten onrechte aangeduid als advocaat, terwijl op eenvoudige wijze was te checken of dit klopte. Doordat in de artikelen niet wordt verwezen naar schriftelijke bronnen en van de bronnen die de journalisten kennelijk gesproken hebben de namen niet worden vermeld, valt niet na te gaan of de informatie feitelijk accuraat en betrouwbaar is. Geschreven wordt “Een Arnhemse jurist is het brein achter de ‘Sprinkhanenbende’ denkt het OM”, maar onduidelijk blijft wie bij het OM dat denkt en waar dat op gebaseerd is. Het gebruik van anonieme bronnen kan, ook volgens De Persgroep zelf (conclusie van antwoord onder 3.16), onder omstandigheden zijn toegestaan, maar dan moet er wel bijkomende informatie worden gegeven die de lezer in staat stelt zich een oordeel te vormen over de betrouwbaarheid van de bron. Die informatie wordt in de artikelen niet of onvoldoende gegeven en voor zover dat in deze procedure nu wel gebeurt, geven de hoedanigheid van genoemde bronnen (de veroordeelde Centurion-leidinggevende en de ex-werknemers) aanleiding tot een kritische benadering. Onduidelijk is gebleven of De Gelderlander die bronnen kritisch heeft ondervraagd.
5.24
Volgens de juridisch adviseur was zijn interview door de journalisten aangekondigd met het onderwerp Thuisborg en niet met zijn eventuele betrokkenheid bij de Sprinkhanenbende. Dat hij de journalisten wel kende van de eerdere artikelen over de Sprinkhanen leidt niet tot de conclusie dat de juridisch adviseur van te voren voldoende was geïnformeerd over de aard van de publicatie, zodat hij goed geïnformeerd kon beslissen of hij wilde meewerken. Hoor en wederhoor moet volgens de genoemde aanbevelingen in de Leidraad voor de Journalistiek plaatsvinden doordat degene die beschuldigd wordt voldoende gelegenheid krijgt, bij voorkeur in dezelfde publicatie, te reageren op de aantijgingen. Dit veronderstelt dat de geïnterviewde op de hoogte wordt gebracht van de aard en inkleding van het artikel (ofwel door inzage ofwel op andere wijze), waarna hij goed geïnformeerd kan reageren. Uit de transcriptie van het interview blijkt niet dat de juridisch adviseur ervan op de hoogte is gebracht dat een belangrijk deel van de artikelen zou gaan over zijn betrokkenheid bij de Sprinkhanenbende, terwijl hij geen inzage heeft gekregen in het artikel. Het verwerken van bepaalde feiten uit het interview in een kader bij het tweede artikel (met als kop ‘Ik distantieer me van de Sprinkhanen’) geeft onvoldoende invulling aan het beginsel van hoor en wederhoor, zoals dat in de Leidraad voor de Journalistiek (onder B3) is vermeld.
Conclusie: onrechtmatige publicaties
5.25
De conclusie luidt dat de artikelen alleen al op grond van het bovenstaande onrechtmatig gepubliceerd zijn. De beweringen in de artikelen over Thuisborg/Vondellaan en de argumenten van partijen daarover (waaronder grief 11 en 16 van De Persgroep) hoeven daarom niet meer besproken te worden.
Bezwaren Soliditry
5.26
Soliditry heeft bezwaar gemaakt (met de grieven 1 en 2) tegen volgens haar onjuiste en ongunstige overwegingen van de voorzieningenrechter over Thuisborg (in rechtsoverweging 4.10 en 4.14). Nu het hier geen overwegingen betreft die de beslissing van de voorzieningenrechter dragen (Soliditry heeft immers ondanks deze overwegingen gelijk gekregen) en die ook in hoger beroep niet relevant zijn (zie hiervoor) heeft Soliditry bij de bespreking van deze bezwaren geen belang.
Preventief verbod
5.27
De Persgroep heeft aangevoerd dat een verbod voor de toekomst enige uitlating te doen (zoals door de rechtbank toegewezen en hiervoor in 4.1 onder 2 weergegeven), tenzij er solide bewijsmateriaal is en de publicatie voor weerwoord is voorgelegd, veel te ver gaat. Zo’n verbod kan alleen in uitzonderlijke omstandigheden worden uitgevaardigd, die hier niet aan de orde zijn.
5.28
Volgens het EHRM gelden voor preventieve maatregelen strengere eisen dan voor repressieve maatregelen. Voorafgaande beperkingen zijn niet verboden, maar brengen zulke risico’s (op ontoelaatbare inperking van de vrijheid van meningsuiting) met zich dat de noodzaak daarvan zeer zorgvuldig en kritisch moet worden onderzocht. Dit betreft vooral actuele perspublicaties, omdat de nieuwswaarde daarvan snel kan verminderen. [5]
5.29
Het hof is het met De Persgroep eens dat dit gebod om niet te publiceren (tenzij aan zeer specifiek omschreven voorwaarden is voldaan) te zeer ingrijpt op de persvrijheid. Vanwege het belang van die vrijheid moet het uitgangspunt zijn dat publicaties in beginsel achteraf (na publicatie) worden getoetst. Op die manier kan de rechter aan de hand van de concrete aard en inkleding van een publicatie en de precieze formuleringen daarin zorgvuldig en kritisch de belangen afwegen. In dit geval liggen er nog geen artikelen klaar om gepubliceerd te worden, zodat die concrete toetsing niet kan gebeuren.
5.3
Het door de rechtbank uitgevaardigde gebod kan een afschrikwekkend effect hebben op journalisten om verslag te doen over een onderwerp (oplichting van beleggers en de rol van adviseurs daarbij) dat belangrijk is voor het publieke debat en kan dus leiden tot zelfcensuur. Daarbij spelen ook de ruime formuleringen van de verboden beschuldigingen een rol: “op enige wijze wordt gelieerd aan partijen die worden aangeduid als ‘sprinkhanen’”, “ producten of diensten aanbiedt die niet bonafide zijn” en van de gestelde voorwaarden om toch te mogen publiceren : “zonder … te beschikken over solide bewijsmateriaal”. Over de reikwijdte hiervan is veel discussie mogelijk en de onrechtmatigheid van de op deze manier geformuleerde beschuldigingen staat niet zonder meer vast, zonder de context van het concrete artikel te kennen. Daarmee staat ook niet vast dat Soliditry hierdoor onherstelbare schade zal lijden.
5.31
Het gevaar bestaat dus dat het gebod verslaglegging over dit belangwekkende onderwerp belemmert. Gelet op nog lopende strafzaken rond het onderwerp kan die verslaglegging actuele nieuwswaarde hebben. Volgens het toegewezen gebod zou De Persgroep toekomstige publicaties ter inzage aan Soliditry moeten geven en dan minimaal 96 uur moeten wachten (om Soliditry de gelegenheid te geven de artikelen ter toetsing aan de kort geding-rechter voor te leggen). Die relatief lange wachttijd verhoudt zich niet met het gerechtvaardigde belang van De Persgroep om actueel nieuws snel te brengen.
5.32
Het belang van de juridisch adviseur om door dit gebod gevrijwaard te blijven van onterechte beschuldigingen weegt om al deze redenen niet op tegen het belang van De Persgroep om te kunnen blijven publiceren over dit actuele onderwerp.
Het gevraagde gebod zal daarom alsnog worden afgewezen.
Archieffunctie
5.33
De Persgroep heeft verder gesteld dat het gebod om de artikelen te verwijderen van de websites indruist tegen de archieffunctie die een (regionale) krant als de Gelderlander vervult. Ook als vastgesteld wordt dat een artikel (op onderdelen) onrechtmatig is, rechtvaardigt dat niet verwijdering van het gehele artikel; volstaan kan worden met een rectificatie of aanvulling.
5.34
Voorop staat dat internetarchieven van de pers vallen onder de bescherming die artikel 10 EVRM Pro de pers biedt. Internetarchieven leveren een substantiële bijdrage aan het behoud en de verspreiding van nieuws en informatie en vormen ook een belangrijke bron voor onderwijs en historisch onderzoek, aangezien deze archieven makkelijk toegankelijk zijn en meestal gratis zijn voor het algemene publiek. Aan de pers komt een belangrijke rol toe bij behoud en ter beschikkingstelling aan het publiek van internetarchieven met nieuws waarvan eerder verslag is gedaan [6] .
5.35
In dit geval moet het belang van het compleet zijn van de internetarchieven van De Persgroep worden afgewogen tegen het belang van Soliditry en met name de juridisch adviseur bij de verwijdering van de artikelen van internet. Bij deze afweging van belangen spelen dezelfde factoren een rol als hiervoor (in 5.12 tot 5.24) besproken.
5.36
Hiervoor heeft het hof geoordeeld dat de artikelen onrechtmatig gepubliceerd zijn, met name vanwege het feit dat de beweringen en suggesties dat de juridisch adviseur deel uitmaakt van en het (juridische) brein is van “de Sprinkhanen” onvoldoende steun vinden in de feiten. In de gevorderde rectificatie, die woordelijk is overgenomen door de rechtbank en waarbij de vordering volledig is toegewezen, is duidelijk te lezen dat juist deze beschuldigingen feitelijke grondslag missen en onrechtmatig zijn.
5.37
Gelet op het belang van het compleet zijn van internetarchieven van een krant, die heeft gepubliceerd over een actueel onderwerp dat een belangrijke bijdrage levert aan het publieke debat over integriteit van (juridische) adviseurs, is het hof van oordeel dat het toevoegen aan de artikelen van deze duidelijke rectificatie (zonder dat de artikelen verwijderd worden) voldoende tegemoet komt aan het belang van Soliditry en de juridisch adviseur bij de bescherming van hun privacy, eer, goede naam en reputatie. Algehele verwijdering van de artikelen van internet, omwille van reputatiebescherming, levert in dit geval een te vergaande en onevenredige beperking van de persvrijheid op. Met het vermoeden van onschuld, waar de juridisch adviseur en de aan hem gelieerde bedrijven aanspraak op kunnen maken, is voldoende rekening gehouden door het oordeel dat de artikelen op de genoemde aspecten onrechtmatig zijn en door het bevel de rectificatie te publiceren.
Rectificatie
5.38
Omdat het hof oordeelt dat de artikelen onrechtmatig zijn gepubliceerd, is er terecht een rectificatie geplaatst in de krant en op de websites. De Persgroep heeft in hoger beroep aangevoerd dat die rectificatie ten onrechte op de voorpagina van de krant is geplaatst (omdat de artikelen ook niet op die pagina zijn verschenen). Het hof vindt deze wijze van publicatie echter in overeenstemming met de prominente plaats waarop de artikelen zijn verschenen (direct na de voorpagina, op p. 2 en vervolgens op p. 8 en 9, afgedrukt op nagenoeg twee volle pagina’s).
5.39
In de tekst van de rectificatie staat dat de beschuldigingen feitelijke grondslag missen. Volgens De Persgroep is zij niet bekend met alle relevante feiten en kan zij daarom hooguit worden veroordeeld om te verklaren dat de beschuldigingen “onvoldoende steun vinden in de beschikbare feiten”. Dit laat de mogelijkheid open dat er nieuwe feiten beschikbaar komen. Het hof vindt de gebruikte formulering in de rectificatie passend. Indien er nieuwe feiten beschikbaar komen kan er opnieuw een publicatie volgen. Dit is geen reden om te oordelen dat deze rectificatie ten onrechte heeft plaatsgevonden of dat de tekst anders zou moeten luiden. De rectificatie geformuleerd in 5.3 van het dictum van het bestreden vonnis kan dus in stand blijven.
5.4
Wat betreft de rectificatie van de op internet gepubliceerde artikelen geldt dat deze inmiddels heeft plaatsgevonden (met verwijzing conform 5.4 van het dictum van het bestreden vonnis) doordat de bezoeker van het oorspronkelijke internetadres waar de artikelen te vinden zijn (het zogenaamde URL-adres, het adres dat te vinden is via de Uniform Resource Locator) de artikelen niet meer te zien krijgt, maar wel de rectificatie. Nu het hof oordeelt dat de artikelen niet verwijderd behoefden te worden, zal de rectificatie moeten worden vermeld bij de artikelen als die opnieuw geplaatst worden, zodanig dat als na een zoekopdracht op internet de artikelen gevonden worden daarbij ook steeds en onmiddellijk voorafgaand aan die artikelen de rectificatie te lezen is. De vordering tot verwijzing naar de rectificatie zal op deze manier worden aangepast.
5.41
De Persgroep heeft nog aangevoerd dat het door de rechtbank geformuleerde verbod onduidelijk is, omdat de verschillende wijzen waarop de artikelen online worden gepubliceerd op de websites van de verschillende titels van de Persgroep en de manier waarop URL-adressen worden gecreëerd, maken dat het geformuleerde verbod onduidelijk is. Soliditry heeft daar tegenover gesteld dat degene die de website beheert zelf bepaalt welke URL-adressen de artikelen meekrijgen en dit is niet bestreden door De Persgroep.
Het hof gaat er daarom vanuit dat het voor De Persgroep technisch mogelijk was ervoor te zorgen dat het door de rechtbank gegeven bevel werd uitgevoerd en dat hetzelfde geldt voor het nu door het hof gegeven bevel.
5.42
Partijen hebben in hoger beroep niet (subsidiair) gevorderd de rectificatie anders te formuleren, zodat het hof de door de rechtbank gelaste rectificatie in stand laat, ook al geeft dit de ontstane situatie na de uitspraak van het hof niet weer. De Persgroep kan uiteraard (bij voorkeur in overleg met Soliditry) de rectificatie aanvullen met verwijzing naar de uitspraak van het hof.
Smartengeld
5.43
De Persgroep heeft betoogd dat de voorzieningenrechter ten onrechte een voorschot van € 5.000,- aan smartengeld heeft toegekend, aangezien er geen sprake is van onrechtmatige publicatie en gelet op de overwegingen van de rechtbank (in 4.14 en 4.15 van het vonnis) over de advisering van Centurion door de juridische adviseur en Springrow en over de haalbaarheid van het verdienmodel van Thuisborg.
Soliditry heeft bezwaar gemaakt tegen deze zelfde overwegingen, die volgens haar tot matiging van het toegekende voorschot hebben geleid.
5.44
Bij de veroordeling tot een geldsom in kort geding past terughoudendheid. Over de vraag of Soliditry immateriële schade heeft geleden als gevolg van de geleden publicaties is tussen partijen nauwelijks gediscussieerd. Nu Soliditry ook niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van een geldsom en De Persgroep dit heeft betwist ziet het hof geen aanleiding voor toekenning van een voorschot op schade. Deze vordering zal alsnog worden afgewezen.
Dwangsommen
5.45
De Persgroep heeft nog bezwaar gemaakt tegen toewijzing van de dwangsommen, omdat daar geen aanleiding toe bestaat, omdat de toewijzing onduidelijk is geformuleerd en het opgenomen maximum te hoog is.
5.46
In het feit dat de publicaties onrechtmatig zijn geacht ziet het hof voldoende aanleiding voor toewijzing van de dwangsommen en het door de rechtbank toegewezen maximum. De formulering van de toewijzing van de dwangsommen zal worden aangepast en verduidelijkt, gelet op het feit dat het vonnis deels vernietigd wordt. Het maximum van de dwangsommen wordt gesteld op € 50.000,- in totaal; dit acht het hof voldoende prikkel voor De Persgroep om aan het resterende bevel te voldoen. Voor andere aanpassingen ziet het hof geen reden.
6.De slotsom
6.1
De conclusie is dat de publicatie van de artikelen op de hiervoor genoemde gronden onrechtmatig is, dat de door de rechtbank bevolen wijze van rectificatie (in 5.3 van het dictum van het bestreden vonnis) in stand blijft, met wijziging van de verwijzing op internet naar die rectificatie op de wijze zoals hierna te melden.
Het gebod de artikelen te verwijderen (5.1 dictum bestreden vonnis), het gebod in de toekomst niet te publiceren (5.2 dictum bestreden vonnis) en de toewijzing van het voorschot op schadevergoeding (5.5 van het bestreden vonnis) zullen worden afgewezen. De toewijzing van de dwangsom zal anders worden geformuleerd.
6.2
Het bestreden vonnis zal worden vernietigd, met uitzondering van 5.3 van het dictum van het bestreden vonnis en de proceskostenveroordeling. De Persgroep is als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij door de rechtbank terecht in de proceskosten veroordeeld.
6.3
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof De Persgroep in de kosten van het door haar ingestelde principaal hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep van Soliditry zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 741,-
- salaris advocaat € 3.222,- (3 punten x appeltarief II ad € 1.074,- per punt).
6.4
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Soliditry in de kosten van het door haar ingestelde incidentele beroep veroordelen. Die kosten zullen voor de Persgroep worden vastgesteld op € 1.617,- aan salaris advocaat (zelfde aantal punten tegen de helft van het tarief).
7.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
7.1
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland van 17 juli 2019, behoudens de veroordelingen in het dictum onder 5.3 en 5.7, welke veroordelingen worden bekrachtigd en doet opnieuw recht:
7.2
beveelt De Persgroep om in alle online media waarin de artikelen opnieuw worden gepubliceerd een verwijzing naar de rectificatie te plaatsen, zodanig dat als na een zoekopdracht op internet de artikelen gevonden worden daarbij ook steeds onmiddellijk voorafgaand aan die artikelen de rectificatie te lezen is, zoals die geformuleerd is in het dictum van het vonnis van de rechtbank onder 5.3;
7.3
veroordeelt De Persgroep om aan Soliditry een dwangsom te betalen van € 10.000,- voor iedere afzonderlijke overtreding van het in 5.3 van het dictum van het vonnis van de rechtbank gegeven bevel of van het in dit arrest onder 7.2 gegeven bevel of –naar keuze van Soliditry- van € 1.000,- voor iedere dag dat één of ieder van die bevelen wordt overtreden, dit alles (steeds) tot een maximum van in totaal € 50.000,- is bereikt;
7.4
veroordeelt De Persgroep in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Soliditry vastgesteld op € 741,- voor griffierecht en op € 3.222,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
7.5
veroordeelt Soliditry in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van De Persgroep vastgesteld op € 1.617,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
7.6
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
7.7
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, B.J. Engberts en G.J.M. Verburg en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2020.