ECLI:NL:GHARL:2020:247

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.266.768/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen 7732222)

beschikking van 13 januari 2020

in de zaak van

Modis B.V.,

gevestigd te Zaltbommel,

verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoekster tevens verweerster in het tegenverzoek,

hierna: Modis,

advocaat: mr. A.M. Takkenberg,

tegen

[verweerster],

wonende te [A] ,

verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek,

hierna: [verweerster] ,

advocaat: mr. O.C.A. Millaard.

1.1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen) van 8 augustus 2019.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift, met producties, ontvangen op 27 september 2019;

- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroepschrift, met producties, ontvangen op

21 november 2019;
- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep van 2 december 2019;

- de op 13 december 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij [verweerster] pleitnotities heeft overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 27 januari 2010 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

Modis heeft het hof, na vermindering van haar verzoek tijdens de mondelinge behandeling en onder hernummering van haar verzoek, verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. de verzoeken van [verweerster] in haar tegenverzoek - met uitzondering van haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en tot toekenning van een transitievergoeding - integraal af te wijzen;

II. te bepalen dat Modis niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld;

III. te bepalen dat [verweerster] geen recht heeft op een billijke vergoeding, althans de billijke vergoeding te stellen op nihil, althans te matigen;

IV. [verweerster] te veroordelen tot (terug)betaling van de bedragen die Modis uit hoofde van de beschikking van 8 augustus 2019 aan [verweerster] heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Modis aan [verweerster] ;

V. [verweerster] te veroordelen in de procedure in eerste aanleg, zowel in het verzoek van Modis als in het tegenverzoek van [verweerster] ,

onder veroordeling van [verweerster] in de proceskosten in hoger beroep.

2.4

[verweerster] verzoekt in incidenteel hoger beroep - naar het hof begrijpt onder vernietiging van de bestreden beschikking voor zover Modis is veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 63.500,- bruto en haar verzoek tot vergoeding van advocaatkosten is afgewezen en opnieuw rechtdoende - Modis te veroordelen tot betaling van:

- een billijke vergoeding van € 217.000,-, althans ten minste € 63.000,-;

- een vergoeding van buitengerechtelijke kosten van € 4.924,70;

onder veroordeling van Modis in de proceskosten in hoger beroep.

3.De feiten

3.1

In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.

3.2

Modis is onderdeel van de Adecco Group Nederland en is een aanbieder van Human

Resource Services. Modis houdt zich onder meer bezig met het opleiden en uitzenden van

(extern) personeel (uitzendkrachten), al dan niet door middel van in- en doorlening aan derden, en richt zich met name op de branches van IT en Engineering.

3.3

[verweerster] , geboren [in] 1986, is [in] 2007 in dienst getreden bij Ajilon It B.V., de rechtvoorgangster van Modis. [verweerster] werkt op basis van een dienstverband voor onbepaalde tijd. Het laatst genoten salaris van [verweerster] bedraagt op basis van 40 uren per week € 4.200,- bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.

3.4

[verweerster] heeft over zowel 2016 als 2017 de beoordeling ‘goed’ ontvangen.

3.5

Bij brief van 20 september 2018 is aan [verweerster] medegedeeld dat in verband met een

organisatiewijziging (de ‘rebranding’ van Ajilon naar Modis) haar functie van Accountmanager vanaf 1 oktober 2018 wordt gewijzigd in die van Cliëntmanager, niveau 3. Aangegeven is dat dit geen gevolgen heeft voor haar arbeidsovereenkomst, arbeidsvoorwaarden, de regelingen zoals opgenomen in de Personeelsgids en/of eventuele individuele afspraken.

3.6

Begin november heeft er bij [verweerster] thuis een gesprek plaatsgevonden tussen haar en

haar leidinggevende de heer [B] (hierna: [B] ). In dat gesprek heeft [B] aangegeven dat hij wilde dat [verweerster] en haar directe collega een andere functie zouden gaan vervullen.

3.7

Op 9 november 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerster] , haar leidinggevende de heer [B] , de hogere leidinggevende, de heer [C] , en mevrouw [D] van HR (hierna: [D] ). Aan [verweerster] is medegedeeld dat Modis geen vertrouwen meer heeft in haar functioneren. Vervolgens is [verweerster] vrijgesteld van werk. Namens Modis is door [D] aan [verweerster] bevestigd in een mail van 9 november 2018. In deze mail staat onder meer het volgende:

“(…) Op basis van het opzeggen van het vertrouwen in jouw functioneren binnen Modis NL, stel ik je met ingang van vandaag (vrijdag 9 november 2018) vrij van werk. Dit betekent dat jij geen werk gerelateerde verplichtingen meer hebt richting Modis NL. Je wordt met ingang van vandaag ook niet meer verwacht op de locatie van Modis NL dan wel een locatie van Adecco Groep Nederland.

Ik wil je ook vragen geen direct contact te leggen met klanten én kandidaten /professionals van Modis NL & AGN.

(...)

Wij gaan samen in gesprek om te bespreken en te bekijken of er voor jouw carrière mogelijkheden zijn binnen andere bedrijfsonderdelen van Adecco Groep Nederland. Ik wil dan ook benadrukken, dat jouw werk activiteiten stoppen binnen Modis NL, echter dat dit niet hoeft te betekenen dat er geen andere carrière mogelijkheden zijn binnen Adecco Groep Nederland. Dit is echter ook aan jou, of jij hier voor open staat.

Aanstaande maandag hebben wij contact, om een vervolg te geven aan dit proces.”

3.8

Op 26 november 2018 heeft over het voorgaande een telefoongesprek plaatsgevonden

tussen [verweerster] en [D] , in welk gesprek [D] twee functies buiten Modis heeft genoemd die volgens haar voor [verweerster] geschikt zouden zijn.

3.9

In een mail van 7 december 2018 heeft Modis, bij monde van [D] , een concept vaststellingsovereenkomst aan [verweerster] toegestuurd. In de begeleidende mail staat onder meer vermeld dat Modis [verweerster] deze VSO aanbiedt vanwege het niet naar behoren functioneren in haar rol van Cliëntmanager en het door [verweerster] op 26 november 2018 weigeren van de aan haar aangeboden functie, en dat Modis [verweerster] nu wil
“begeleiden naar een carriere buiten Adecco”.

3.1

[verweerster] heeft in een e-mail van 13 december 2018 bezwaar gemaakt tegen de vrijstelling van werk, omdat het feitelijk om een non-actiefstelling gaat die volgens [verweerster] diffamerend is.

3.11

Vervolgens heeft er overleg plaatsgevonden tussen de gemachtigden van partijen, maar dit heeft niet tot een oplossing geleid.

3.12

In een mail van 4 januari 2019 heeft (de gemachtigde van) Modis aan (de gemachtigde

van) [verweerster] . kenbaar gemaakt dat [verweerster] de dinsdag daarop - 8 januari 2019 - haar werkzaamheden kan hervatten in haar eigen functie op de locatie Groningen. Modis heeft aangegeven dat een verbetertraject zal worden gestart. Verder is vermeld dat alle voorstellen die zijn gedaan in het kader van een eventuele beëindiging van de arbeidsovereenkomst zijn vervallen en zijn ingetrokken.

3.13

In reactie op de mail van 4 januari 2019 heeft (de gemachtigde van) [verweerster] in een mail van 7 januari 2019 onder meer geantwoord dat het verstandig voorkomt te zoeken naar een constructieve wijze van overleg onder leiding van een neutrale mediator. Diezelfde dag heeft (de gemachtigde van) Modis geantwoord dat mediation niet aan de orde is en dat [verweerster] ‘gewoon in haar functie aan de slag kan’, onder verwijzing naar het niet lukken van een herplaatsing van [verweerster] en het vergeefs overleg over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, waarna de mail vervolgt met:

“Dit leidt er dan toe dat de met wederzijds goedvinden afgesproken vrijstelling van werkzaamheden (van ‘non-actiefstelling’ is geen sprake) niet langer kan duren en uw cliënte haar werkzaamheden dient te hervatten (…)”.

3.14

Op 8 januari 2019 is [verweerster] op kantoor verschenen en heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [B] en [verweerster] over het hervatten van werkzaamheden. [B] heeft [verweerster] in dat verband opgedragen (potentiële) nieuwe klanten te bellen. Er zijn geen concrete afspraken gemaakt over het te volgen (verbeter)traject. Kort na dit gesprek heeft [B] het kantoor verlaten en was [verweerster] als enige werknemer op de vestiging aanwezig; de rest van de werknemers was op een andere vestiging bijeen voor een teamdag.

3.15

[verweerster] heeft zich later op de ochtend van 8 januari 2019 bij Modis ziekgemeld.

3.16

Modis heeft [verweerster] op 16 januari 2019 bij de bedrijfsarts opgeroepen. In de terugkoppeling van de bedrijfsarts staat onder meer het volgende:

“Werknemer ervaart klachten die samenhangen met verstoorde arbeidsverhoudingen. Ik heb naar aanleiding van de ziekmelding ook informatie van de werkgever gekregen. Ik kan de klachten van de werknemer niet aanmerken als medische beperkingen. Wel is er sprake van een verstoorde arbeidsverhouding. Belangrijk is dat er hiervoor een oplossing komt, anders kunnen de klachten als nog tot medische beperkingen leiden.

Conclusie:

(...)

- Ik heb van partijen begrepen dat er meerdere gesprekken zijn geweest over het oplossen van een verstoorde arbeidsverhouding, maar dat er nog geen oplossing is bereikt. Ook het inschakelen van een ' derde (uit uw organisatie of een externe deskundige) heeft daarbij onvoldoende resultaat gehad. In dergelijke situaties kan het inschakelen van een erkende MfN registermediator zinvol zijn.”

3.17

Op 13 februari 2019 heeft een eerste mediationgesprek plaatsgevonden. Bij dit gesprek

waren [verweerster] en [B] aanwezig. Omdat [B] aangegeven heeft dat hij geen mandaat heeft tot het nemen van beslissingen, heeft op 14 maart 2019 een tweede mediationgesprek

plaatsgevonden waarbij [D] namens Modis aanwezig was. De mediaton heeft niet

geleid tot een oplossing.

3.18

Op 18 maart 2019 heeft Modis [verweerster] opgeroepen haar werkzaamheden te hervatten.

Op 20 maart 2019 heeft [verweerster] zich telefonisch bij [B] ziekgemeld.

3.19

[verweerster] is op 21 maart 2019 bij de bedrijfsarts geweest. In de terugkoppeling van de

bedrijfsarts staat het volgende:

“Werknemer kan om medische redenen nog niet de eigen of aangepaste werkzaamheden

verrichten. Dit is een tijdelijke situatie.

Aanvullende advies: Eerder is werknemer bij mij geweest in verband met een arbeidsconflict. Ondanks mediation en advocaten is er tot op heden geen oplossing gevonden. Dit blijkt uiteindelijk ziekmakend.

Geen werkmogelijkheden

Op basis van de huidige medische situatie is mijn advies dat er voor de werknemer op dit

moment nog geen inzet in eigen of aangepaste taken mogelijk is vanwege:

Inzet in eigen of aangepaste werkzaamheden belemmert het herstel, het oplossen van het

achterliggende probleem middels mediation lijkt toch de beste oplossing, om verdere terugval qua gezondheid te voorkomen.

(...)

De aanpak van deze niet-medische problematiek is door u (werkgever en werknemer) nognietsuccesvol aangepakt. Hierdoor stagneert de re-integratie.

(...)

Advies voor acties door werkgever en/of werknemer

Werkgever & werknemer: voer gezamenlijke proces acties uit in het kader van de Wet

Verbetering Poortwachter:

- Evalueer regelmatig”

3.2

In april 2019 is tussen partijen gesproken over voortzetting van de mediation in een vorm van co-mediation. In een mail van 10 april 2019 heeft [D] in dat verband aan [verweerster] voorgesteld om in een onderling gesprek, in het bijzijn van de advocaten, tot een oplossing te komen over de condities voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [verweerster] heeft daar in een mail 11 april 2019 op geantwoord dat zij bereid is tot een mediation met een co-mediator, maar zonder advocaten, en dat zij graag wil weten wat het onderwerp van de mediation zal zijn.

3.21

[D] heeft hierop in een mail van 15 april 2019 aangegeven dat zij eigenlijk geen heil meer ziet in een nieuwe mediation met [verweerster] zonder de aanwezigheid van de advocaten. Verder heeft Modis aangegeven dat zij wil meewerken aan co-mediation om afspraken te maken over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst waarbij de advocaten aanwezig zijn. Indien [verweerster] niet mee wil werken aan een dergelijke mediation, dan zal de advocaat opdracht worden gegeven om een ontbindingsverzoek op te stellen.

3.22

[verweerster] heeft daarop in haar mail van 15 april 2019 aangegeven dat zij er moeite mee

heeft dat Modis vooraf voorwaarden stelt aan de mediation. Verder heeft zij aangegeven dat

indien Modis verwacht dat haar advocaat aanwezig is, zij verwacht dat de kosten daarvan dan door Modis worden betaald.

3.23

[D] heeft vervolgens op 15 april 2019 geantwoord dat Modis dergelijke kosten niet voor haar rekening zal nemen. Verder schrijft [D] dat partijen al sinds 9 november 2018 met elkaar in gesprek zijn om de arbeidsovereenkomst te beëindigen en dat zij bereid is nog eenmaal een co-mediationgesprek te voeren in het bijzijn van beide advocaten. Indien [verweerster] ervoor kiest dat gesprek niet aan te gaan, dan zal Modis het ontbindingsverzoek indienen.

3.24

Uiteindelijk heeft er geen co-mediation plaatsgevonden.

3.25

[verweerster] is vervolgens op 2 mei 2019 en 12 juni 2019 bij de bedrijfsarts geweest. In de

terugkoppeling van het gesprek van 12 juni 2019 van de bedrijfsarts is onder meer vermeld dat [verweerster] om medische redenen nog niet de eigen of aangepaste werkzaamheden kan

verrichten en dat, gezien de verstoorde arbeidsrelatie, re-integratie op dat moment [verweerster] nog weer verder terug zal werpen en nog meer ziekmakend zal zijn.

4. De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

Modis heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de g-grond op de kortst mogelijke termijn, zonder toekenning van een transitievergoeding.

4.2

[verweerster] heeft afwijzing van het verzoek bepleit. Zij heeft op haar beurt de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, onder bepaling dat Modis ernstig verwijtbaar jegens [verweerster] heeft gehandeld, onder toekenning aan [verweerster] van een transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 217.000,- en onder veroordeling van Modis tot vergoeding van de kosten van rechtsbijstand van € 4.924,70.

4.3

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking het verzoek van Modis afgewezen, onder haar veroordeling in de kosten van het verzoek, en op het tegenverzoek van [verweerster] , voor het geval zij het tegenverzoek niet intrekt, de arbeidsovereenkomst ontbonden, onder vaststelling dat Modis ernstig verwijtbaar jegens [verweerster] heeft gehandeld. Aan [verweerster] is voorts de transitievergoeding toegekend alsmede een billijke vergoeding van € 63.500,- bruto. De door [verweerster] verzochte vergoeding van kosten van rechtsbijstand is afgewezen. Modis is veroordeeld in de proceskosten van het door [verweerster] ingediende verzoek.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1

Modis heeft in principaal hoger beroep acht beroepsgronden aangevoerd. De kern van die gronden is dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek van Modis tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft afgewezen en dat zij niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Als dat al anders is, is de toegekende billijke vergoeding, die voldaan is, volgens Modis te hoog.

5.2

[verweerster] heeft in incidenteel hoger beroep twee beroepsgronden geformuleerd, ook grieven genoemd. De essentie van die grieven is dat de billijke vergoeding op een te laag bedrag is vastgesteld en dat haar kosten van juridische bijstand voorafgaande aan de indiening van het verzoek door Modis wel vergoed moeten worden.

Uitgangspunt

5.3

Geen van partijen is opgekomen tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 december 2019. Bij de mondelinge behandeling heeft Modis haar verzoek in hoger beroep ingetrokken om te bepalen dat [verweerster] geen recht heeft op een transitievergoeding. Deze punten behoren daarmee niet (meer) tot het geschil in hoger beroep.

Feiten

5.4

Omdat het hof hiervoor de feiten opnieuw heeft vastgesteld, heeft Modis geen belang meer bij bespreking van het in randnummer 12 van haar beroepschrift verwoorde bezwaar tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter, die volgens Modis onvolledig en (deels) onjuist is.

Gebruik van informatie betreffende de mediation?

5.5

Bij de beoordeling van de gronden van partijen stelt het hof voorop dat tussen hen onomstreden is dat hun mediation plaatsvond onder de verplichting van geheimhouding. Doel daarvan is geweest - zo neemt het hof aan - een succesvolle mediation te bevorderen door vrees van partijen weg te nemen dat informatie over (het verloop en de inhoud van) de mediation wordt gedeeld met derden en tegen een partij kan worden gebruikt. Van partijen mocht dan ook worden verwacht dat zij zouden voorkomen dat informatie over (het verloop en de inhoud van) de mediation in deze procedure bekend zou worden. Uit de stukken van de procedure in eerste aanleg (randnummer 21 van het verzoekschrift van Modis en pag. 10 van het proces-verbaal van de zitting van 20 juni 2019) blijkt echter dat Modis inhoudelijke stellingen heeft ingenomen over het verloop en de inhoud van de mediation. In genoemd proces-verbaal is vervolgens vastgelegd dat partijen ermee akkoord zijn
‘dat alleen de conclusies van de mediation gedeeld worden op deze zitting’.Ondanks die afspraak heeft Modis in haar beroepschrift (m.n. in randnummers 47 e.v.) uitvoerig stelling genomen over de op 13 februari 2019 en 14 maart 2019 gevoerde mediationgesprekken. [verweerster] heeft daartegen bezwaar gemaakt en gesteld dat Modis daarmee de overeengekomen geheimhouding niet respecteert. Nu Modis’ stellingname verder gaat dan waarmee [verweerster] op 20 juni 2019 akkoord is gegaan en die stellingen vooral lijken te zijn ingegeven om zichzelf te presenteren als tijdens de mediation redelijk en [verweerster] als onredelijk, komt dit in strijd met het doel en de strekking van de overeengekomen geheimhouding. Het hof zal dan ook geen acht slaan op wat inhoudelijk over genoemde mediationgesprekken is aangevoerd, anders dan dat die twee gesprekken niet tot een oplossing tussen partijen hebben geleid.

Is de door Modis verzochte ontbinding terecht afgewezen?

5.6

De
beroepsgronden 1 tot en met 4 in principaal beroepkeren zich
deelstegen de door de kantonrechter gebruikte argumentatie dat er geen voldoende grond is voor het oordeel dat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam is verstoord en dat het verzoek van Modis daarom moet worden afgewezen. Met haar
beroepsgrond 5 in principaal beroepkomt Modis voorbouwend op tegen de daarop gebaseerde veroordeling van haar in de kosten van haar verzoek. In zoverre lenen deze gronden zich voor gezamenlijke bespreking.

5.7

De kantonrechter heeft voormeld oordeel onder meer gebaseerd op de overweging dat
‘niet gebleken is dat passende aanbiedingen zijn gedaan en, belangrijker nog, evenmin is gebleken dat er binnen een groot bedrijf als dat waarvan Modis onderdeel is, voor [verweerster] geen herplaatsingsmogelijkheden zijn.’

5.8

Voorop staat dat Modis als goed werkgever en gelet op de door haar aangevoerde g-grond ingevolge artikel 7:669 lid 1 BW gehouden was te onderzoeken of herplaatsing van [verweerster] binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie mogelijk is. Alleen indien herplaatsing niet mogelijk is of niet in de rede ligt, kan tot ontslag worden overgegaan. Het gaat daarbij niet om een resultaatsverplichting van de werkgever maar om wat in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd (zie HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220, en HR 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:64). Dit laat onverlet dat van de werkgever een actieve, op de persoon gerichte benadering mag worden verwacht en dat het alleen wijzen op of noemen van vacante functies niet volstaat.

5.9

Wat betreft de eventuele herplaatsing van [verweerster] binnen (het concern van) Modis heeft Modis gesteld dat [D] op 15 november 2018 in een telefoongesprek met [verweerster] een lijst met functies heeft doorgenomen en dat [verweerster] toen twee functies (accountmanager en salesmanager) zijn aangeboden. Die functies zijn in deze procedures echter niet verder toegelicht of met stukken onderbouwd, terwijl [verweerster] daartegen heeft aangevoerd dat er in dat telefoongesprek slechts globaal over functies is gesproken en dat haar geen concreet aanbod is gedaan. Dat hiermee sprake is geweest van een poging tot herplaatsing van [verweerster] die aan de te stellen eisen voldoet, is daarmee onvoldoende onderbouwd. Het bewijsaanbod in randnummer 31 van het beroepschrift is in het licht daarvan niet ter zake dienend.

5.1

Andere inspanningen van Modis om tot een herplaatsing van [verweerster] te komen, zijn gesteld noch gebleken. Daar waar Modis - in ieder geval - na de twee mediationgesprekken tot de conclusie was gekomen dat [verweerster] niet meer bij Modis kon terugkeren en kennelijk een andere oplossing van het geschil van partijen niet mogelijk bleek, had zij - na het mediationtraject - in alle openheid en dus voor de rechter op verifieerbare wijze moeten onderzoeken of en zo ja onder welke voorwaarden (bijvoorbeeld met scholing, aanpassing en/of afbouw van arbeidsvoorwaarden e.d.) [verweerster] elders binnen het concern waarvan Modis deel uit maakt, kon worden herplaatst. Dit heeft Modis niet gedaan.

5.11

Het voorgaande betekent dat de kantonrechter terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat Modis niet heeft voldaan aan het herplaatsingsvereiste, dat daarmee de door Modis verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst terecht is afgewezen en dat als gevolg daarvan Modis terecht in de proceskosten van het verzoek is veroordeeld. De beroepsgronden als bedoeld in 5.6 zijn daarom vergeefs voorgedragen.

Heeft Modis ernstig verwijtbaar gehandeld?

5.12

In het geval van een ontbinding van een arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer is in artikel 7:671c lid 2 aanhef en sub b BW bepaald dat een billijke vergoeding kan worden toegekend
"indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever".

5.13

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld indien als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan of als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat (zie Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34).

5.14

De kantonrechter heeft gemotiveerd waarom zij van oordeel was dat Modis ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Modis is in het principaal hoger beroep opgekomen tegen de argumentatie van de kantonrechter; haar
beroepsgronden 1 tot en met 4overigensen 6 in principaal hoger beroepzien daar op. [verweerster] heeft de stellingen van Modis weersproken. Uit dit geheel van stukken kan worden afgeleid dat de door [verweerster] gestelde en door de kantonrechter aangenomen ernstige verwijtbaarheid gelegen is in de volgende thema’s:

a. het opzeggen van vertrouwen in [verweerster] en haar op nonactiefstelling per 9 november 2018;

b. de gang van zaken rondom de hervatting op 8 januari 2019;

c. het al dan niet opvolgen van het advies van de bedrijfsarts.

ad a. op nonactiefstelling

5.15

Modis heeft op 9 november 2018 vanwege haar visie op [verweerster] functioneren het vertrouwen in [verweerster] opgezegd, haar met onmiddellijke ingang op nonactief gesteld en meegedeeld dat zij niet meer bij Modis zal worden ingezet. In haar beroepschrift (randnummers 37, 92 en 126) heeft Modis erkend dat zij voorbarig heeft gehandeld door [verweerster] op non actief te stellen zonder dat zij een deugdelijk verbetertraject heeft kunnen doorlopen. In zoverre is onomstreden dat Modis een fout heeft gemaakt en een serieus verwijt treft.

5.16

Uit de stukken valt niet af te leiden dat Modis aanstonds na 9 november 2018 heeft onderkend dat zij onjuist tegenover [verweerster] heeft gehandeld en dat zij - voor [verweerster] kenbaar - op haar standpunt en op het door haar beoogde doel (‘ [verweerster] is niet meer voor Modis werkzaam’) is teruggekomen. Na 9 november 2018 heeft Modis volstaan met het telefonisch benoemen bij [verweerster] van twee functies buiten Modis (zie 5.9), wat eveneens als onder de maat heeft te gelden. Ook daarna bleef voor Modis voorop staan dat [verweerster] niet had terug te keren, in welk verband zij op 7 december 2018 een concept-vaststellingsovereenkomst heeft aangeboden die strekte tot beëindiging van het dienstverband. Ook dit is een verdere stap in de richting die Modis op dat moment niet had mogen inslaan.

ad b. gang van zaken rondom hervatting op 8 januari 2019

5.17

Modis is kennelijk kort voor 4 januari 2019 alsnog tot de conclusie gekomen (randnummer 37 beroepschrift) dat zij over het functioneren van [verweerster] te weinig had vastgelegd en dat zij nog een verbetertraject aan [verweerster] had aan te bieden. Modis heeft daarop [verweerster] op 4 januari 2019 opgeroepen om dinsdag 8 januari 2019 op kantoor te verschijnen voor hervatting van werkzaamheden. Zij heeft daarbij echter geen oog gehad voor de positie waarin zij [verweerster] had gebracht. Zij had immers kort tevoren het vertrouwen in [verweerster] opgezegd, haar met onmiddellijke ingang op nonactief gesteld en haar in verschillende vormen voorgesteld dit definitief te maken met voorstellen tot plaatsing elders dan wel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Tegen die achtergrond is alleszins te begrijpen dat [verweerster] dan op 7 januari 2019 via haar advocaat bij Modis aan de orde stelt dat het verstandig voorkomt (eerst) te zoeken naar een constructieve wijze van overleg onder leiding van een neutrale mediator. Modis is daar - bij monde van haar advocaat - niet op in gegaan en heeft daarentegen gesteld dat [verweerster] ‘gewoon’ in gesprek kan gaan met [B] en aansluitend haar werkzaamheden kan hervatten. De daarbij ingenomen stelling dat
“de met wederzijds goedvinden afgesproken vrijstelling van werkzaamheden (van ‘non-actiefstelling’ is geen sprake) niet langer kan duren”onderstreept dan dat Modis het effect van haar voor [verweerster] diffamerende handelwijze en de positie van [verweerster] volledig heeft miskend.

5.18

Wat betreft het gesprek van 8 januari 2019 op Modis’ vestiging te Groningen tussen [B] en [verweerster] staat vast dat [B] daarop niet was voorbereid en dat hij aan [verweerster] geen concreet plan kon voorleggen, gericht op de door Modis als relevant geachte punten ter verbetering van [verweerster] functioneren, terwijl in de oproep van 4 januari 2019 er uitdrukkelijk melding is gemaakt dat op 8 januari 2019 een verbetertraject zou worden gestart. Modis heeft niet gesteld wat [B] vervolgens tegen [verweerster] heeft gezegd wanneer zij dan daarover nader geïnformeerd zou worden. Daarmee staat vast dat Modis [verweerster] heeft laten hervatten zonder dat voor [verweerster] buiten twijfel duidelijk is gemaakt op welke onderdelen of aspecten van haar functie zij tekortschoot en op welke wijze en met welke hulp zij binnen welke periode een relevante verbetering moest laten zien.

Onomstreden is voorts dat [verweerster] vervolgens werd geacht geen contact op te nemen met de door haar tot 9 november 2018 bediende klanten en contacten - en dus niet de gebruikelijke werkzaamheden uit te voeren - maar telefonisch zogenaamde prospects ofwel potentiële nieuwe klanten moest benaderen. Nadat [B] de vestiging had verlaten, was [verweerster] daarin alleen aanwezig. De overige medewerkers van de vestiging waren aanwezig bij een teamdag op een andere vestiging van Modis. Dat [verweerster] zich met een en ander aan haar lot voelde overgelaten, is daardoor alleszins te volgen. Daarmee heeft Modis de belangen van [verweerster] opnieuw veronachtzaamd en heeft zij de onzekerheid bij [verweerster] over haar positie en wat nu van haar werd verlangd, nodeloos vergroot.

5.19

[verweerster] heeft zich later op de dag van 8 januari 2019 ziekgemeld. Volgens de bedrijfsarts, die [verweerster] op 16 januari 2019 heeft gezien, heeft [verweerster] toen klachten gepresenteerd die samenhangen met verstoorde arbeidsverhoudingen. Er was toen nog geen sprake van arbeidsongeschiktheid, maar de bedrijfsarts had, zo blijkt uit haar terugkoppeling, wel reden om daarvoor te vrezen als er geen oplossing zou komen voor die verstoorde arbeidsverhoudingen. Om die reden heeft de bedrijfsarts een interventieperiode (‘time-out’) van twee weken geadviseerd, waarbinnen Modis en [verweerster] moesten trachten tot afspraken te komen. Er is daarmee geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de ziekmelding door [verweerster] . Dat Modis dat niettemin doet, toont dat zij, anders dan van haar mocht worden verwacht, ook op dat moment onvoldoende oog voor de situatie van [verweerster] heeft gehad.

ad c. het al dan niet opvolgen van het advies van de bedrijfsarts

5.2

Modis en [verweerster] hebben in overeenstemming met het advies van de bedrijfsarts vervolgens op 13 februari 2019 en 14 maart 2019 mediationgesprekken gevoerd. Zij hebben daarmee gedaan wat van hen mocht worden verwacht. In lijn met wat hiervoor in 5.5 is overwogen, gaat het hof voorbij aan wat is aangevoerd over de insteek van die gesprekken en wat de reden zou zijn voor het niet succesvol besluiten van die gesprekken.

5.21

Na het mislukken van het tweede mediationgesprek heeft (de advocaat van) Modis [verweerster] (via haar advocaat) op 18 maart 2019 opgeroepen om 21 maart 2019 te verschijnen op de vestiging in Groningen, onder aanzegging dat [verweerster] bij een niet-verschijnen haar recht op loon verliest. Modis heeft daarbij wel het advies van de bedrijfarts genegeerd dat partijen eerst hun conflict moesten oplossen alvorens zou worden hervat, omdat anders de situatie voor [verweerster] ziekmakend zou zijn. [verweerster] heeft zich op 20 maart 2019 ziek gemeld, waarna de bedrijfarts ook op 21 maart 2019 heeft vastgesteld, zo blijkt uit haar terugkoppeling van die datum, dat het uitblijven van een oplossing voor het arbeidsconflict uiteindelijk ziekmakend is gebleken. De bedrijfarts heeft daarop gesteld dat “
mediation toch de beste oplossing lijkt, om verdere terugval qua gezondheid te voorkomen.”

5.22

Uit de overgelegde mailwisseling van april 2019 blijkt dat daarna opnieuw contact is gezocht met de mediator en dat deze toen de mogelijkheid van co-mediation heeft voorgesteld. Verder blijkt daaruit dat Modis daaraan wel mee wilde werken maar met het doel om tot een beëindiging van de arbeidsrelatie te komen en niet een herstel van de verhoudingen, eventueel gevolgd door een verbetertraject. Modis stelde daarbij als voorwaarde dat [verweerster] voor eigen rekening haar advocaat aanwezig zou hebben, wat Modis naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden als goed werkgever achterwege had behoren te laten. Nadat [verweerster] die voorwaarde heeft afgewezen, heeft Modis het overleg over verdere mediation beëindigd en aangekondigd een verzoek tot ontbinding in te dienen, zonder dat na afloop van het mediationtraject in openheid en op een voor het hof verifieerbare wijze de mogelijkheden van herplaatsing van [verweerster] in overleg met haar zijn onderzocht.

ad a. tot en met c.; conclusie

5.23

De conclusie uit het voorgaande is dat Modis op meerdere momenten en op meerdere aspecten op soms vergaande wijze heeft gehandeld in strijd met wat van haar als goed werkgever mocht worden verwacht. Samengevat gaat het om een voorbarige op non-actiefstelling, waarbij een terugkeer van [verweerster] in haar eigen functie in eerste instantie niet aan de orde was. Modis heeft vervolgens deze terugkeer na een koerswijziging na een heroverweging van haar positie onjuist en ontoereikendvoorbereid en ingebed, waarbij zij in onvoldoende mate de adviezen van de bedrijfsarts heeft opgevolgd. Als gevolg van dit handelen en nalaten is de arbeidsrelatie van partijen onherstelbaar verstoord geraakt. Het einde van de arbeidsovereenkomst is daardoor het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Modis. Dit betekent dat de beroepsgronden 1 tot en met 4 als ook 6 in principaal hoger beroep hun doel missen.

5.24

Het door Modis aangeboden bewijs in haar beroepschrift (ten aanzien van:

- het eerder dan per 9 november 2018 kenbaar maken van kritiek op [verweerster] functioneren (randnrs. 23 en 115),

- wat op 9 november 2018 en daarna telefonisch tot eind november 2018 is besproken (randnr. 31),

- wat is afgesproken tijdens de mediationgesprekken van 13 februari 2019 en 14 maart 2019 (randnr. 53) en

- al haar stellingen in het algemeen (randnr. 150))

is in het licht van het voorgaande onvoldoende specifiek of ter zake dienend, en kunnen voormelde conclusie niet anders maken. Het daarbij gedane aanbod om schriftelijke stukken/verklaringen over te leggen, zou overigens al gepasseerd kunnen worden omdat die stukken al eerder aan het dossier toegevoegd hadden kunnen en moeten worden.

Wat moet de omvang zijn van de billijke vergoeding?

5.25

Volgens Modis heeft de kantonrechter bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding ten onrechte er geen rekening mee gehouden dat uitgaande van een verbetertrject de arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd tussen 1 augustus en 1 november 2019, zodat de vergoeding hooguit de omvang had kunnen van één maandsalaris. Daarnaast stelt Modis dat het verwijt aan haar adres zeer beperkt is, dat [verweerster] over een periode van tien maanden loon heeft ontvangen terwijl zij niet heeft gewerkt, dat [verweerster] niet op een reële verbeterkans heeft willen ingaan, dat [verweerster] in een ziekmelding is gevlucht en mediation heeft gerekt en gefrustreerd. Volgens Modis dient een billijke vergoeding daarom op nihil te worden gesteld dan wel in aanmerkelijke mate te worden gematigd, aldus haar
beroepsgrond 7 in principaal hoger beroep.

5.26

[verweerster] heeft aangevoerd dat zonder het ernstig verwijtbaar handelen de arbeidsovereenkomst nog vele jaren had geduurd omdat zij elf jaren onbetwist goed heeft gefunctioneerd. Er is geen reden om aan te nemen dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst op enig moment aan de orde zou zijn. Zelfs als een verbetertraject niet succesvol zou zijn geweest, was herplaatsing bij een ander onderdeel van het Adecco concern aan de orde geweest en was de arbeidsovereenkomst voortgezet. Om die reden is het gerechtvaardigd er vanuit te gaan dat het dienstverband ten minste nog vier jaren had geduurd, zodat een billijke vergoeding van € 217.000,- passend is, zoals [verweerster] met
grief 1 in incidenteel beroepbepleit.

5.27

Voorop staat dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval (vgl. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 32-34, en nr. 4, p. 61). Hij dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, New Hairstyle). De billijke vergoeding moet dan ook als een totaalbedrag worden gezien, waarin alle omstandigheden zijn verdisconteerd, en waarvan de hoogte zich verder moeilijk nauwkeurig(er) laat motiveren.

5.28

Het hof acht het redelijk om er bij de bepaling van de billijke vergoeding vanuit te gaan dat, het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Modis weggedacht, het dienstverband van [verweerster] bij Modis, althans met een andere entiteit binnen het Adecco concern, nog wel enige tijd had voortgeduurd. Het hof gaat er op basis van de over en weer ingenomen stellingen verder vanuit dat [verweerster] op de door Modis opgebrachte aandachts- en verbeterpunten in haar functioneren succes had geboekt, in ieder geval zodanig dat haar arbeidsovereenkomst niet om die reden en vanwege de onmogelijkheid van herplaatsing voor beëindiging vatbaar zou zijn geweest. Verder weegt mee dat Modis’ handelwijze op en na 9 november 2018 diffamerend en krenkend voor [verweerster] is geweest, terwijl onomstreden is dat zij kon bogen op elf jaar goed functioneren. De billijke vergoeding zal ook een component moeten bevatten ter compensatie van deze handelwijze. Die handelwijze heeft er mede toe geleid dat [verweerster] zich al in december 2018 van juridische bijstand heeft moeten voorzien en daardoor kosten heeft moeten maken, reden waarom ook daarvoor een compensatie in de billijke vergoeding moet worden begrepen.

Anderzijds geldt dat tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat [verweerster] inmiddels werk heeft gevonden in haar vakgebied tegen een vergelijkbaar salaris als bij Modis, zodat [verweerster] in die zin al nadelige gevolgen van het verlies van haar arbeidsovereenkomst heeft ondervangen. Verder behoudt [verweerster] de transitievergoeding die eveneens is bedoeld om de gevolgen van het eindigen van het dienstverband met Modis te compenseren. De inkomensschade is daardoor (zeer) beperkt te achten.

Al met al is er reden om de billijke vergoeding bij te stellen van € 63.500,- bruto naar € 40.000,- bruto. Beroepsgrond 7 van het principaal hoger beroep slaagt en grief 1 in incidenteel beroep niet.

Vergoeding van buitengerechtelijke kosten

5.29

Met haar
grief 2 in incidenteel hoger beroepstelt [verweerster] de afwijzing door de kantonrechter van de door haar gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten aan de orde. Nu het hof een vergoeding voor die kosten heeft begrepen in de hiervoor vastgestelde billijke vergoeding heeft [verweerster] geen belang bij verdere bespreking van deze grond.

Verval van rechten uit concurrentie- en relatiebeding

5.3

Modis heeft met haar
beroepsgrond 6 in principaal hoger beroep(ook) het oordeel van de kantonrechter aangevallen dat zij geen rechten meer kan ontlenen aan het overeenge-komen concurrentie- en relatiebeding. Modis heeft daartoe niets anders aangevoerd dan dat dit onjuist is omdat zij niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Dat standpunt is, zoals hiervoor overwogen, onjuist, zodat ook in zoverre deze grond faalt.

Proceskosten van het tegenverzoek

5.31

Met haar
beroepsgrond 8 in principaal hoger beroepkomt Modis op tegen haar veroordeling door de kantonrechter in de kosten van het door [verweerster] ingediende tegenverzoek. In het voorgaande ligt echter besloten dat Modis terecht in eerste aanleg in de kosten van het tegenverzoek is veroordeeld. Deze grond houdt evenmin stand.

Terugbetaling billijke vergoeding

5.32

De voorgaande overwegingen leiden tot de conclusie dat de kantonrechter Modis ten onrechte (uitvoerbaar bij voorraad) heeft veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 63.500,- bruto en dat daardoor het meerdere boven € 40.000,- bruto, zijnde € 23.500,- bruto met wettelijke rente, zoals in principaal hoger beroep door Modis is verzocht, moet worden terugbetaald. Uitgaande van een terugbetaling in 2020 kan Modis als inhoudingsplichtige over 2019 geen correctie meer laten uitvoeren bij de belastingdienst ten aanzien van het bedrag dat op genoemd brutobedrag van € 23.500,- is ingehouden. [verweerster] is daarom gehouden het totaalbedrag van € 23.500,- bruto - dus niet het netto-equivalent daarvan - aan Modis te voldoen. [verweerster] zal zelf dit brutobedrag als negatief loon bij haar aangifte voor de inkomstenbelasting over 2020 kunnen vermelden.

In zoverre zal het verzoek van Modis tot terugbetaling worden toegewezen.

De wettelijke rente is toewijsbaar over het terug te betalen bedrag van € 23.500,- bruto vanaf de betaling daarvan door Modis aan [verweerster] .

De slotsom

5.33

Het hoger beroep van Modis faalt voor zover dat ziet op het oordeel dat zij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, maar slaagt voor zover dat ziet op de omvang van de vervolgens bepaalde billijke vergoeding. Dat betekent dat de beschikking van de kantonrechter moet worden vernietigd voor zover Modis op het verzoek van [verweerster] is veroordeeld tot een billijke vergoeding van € 63.500,- bruto, welke vergoeding nader wordt bepaald op € 40.000,- bruto. Het hof zal [verweerster] veroordelen tot terugbetaling van wat zij te veel heeft ontvangen op de wijze als hiervoor weergegeven.

5.34

Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep over en weer worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de kantonrechter te Groningen van 8 augustus 2019, uitsluitend voor zover Modis is veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 63.500,- bruto, en in zoverre opnieuw beschikkende:

bepaalt de door Modis aan [verweerster] verschuldigde billijke vergoeding op € 40.000,- bruto;

veroordeelt [verweerster] tot terugbetaling van het door haar te veel ontvangen bedrag aan billijke vergoeding van € 23.500,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag van betaling daarvan door Modis aan [verweerster] , tot voldoening;

compenseert de proceskosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep;

verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde veroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. W.F. Boele, A.E.F. Hillen en H. Manuel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2020.

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst en toekenning van een billijke vergoeding na ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever

Uitspraak

1.1. Het geding in eerste aanleg

2.Het geding in hoger beroep

3.De feiten

5.De beoordeling in hoger beroep

6.De beslissing