Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.268.431/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 7375899)
arrest van 21 april 2020
in de zaak van
[appellante],
wonende te [A] ,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
[appellante],
[appellante],
advocaat: mr. B. Wernik, kantoorhoudend te Haarlem,
tegen
Bergman Bewegingszorg B.V.,
gevestigd te Naarden,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
Bergman,
Bergman,
advocaat: mr. O.L. Nunes, kantoorhoudend te Utrecht.
1.Het verloop van de procedure bij de kantonrechter
1.1
Het verloop van de procedure in eerste aanleg blijkt uit het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere (hierna: de kantonrechter) van 29 mei 2019.
2.Het verloop van de procedure in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
- de appeldagvaarding;
- de memorie van grieven (met één productie);
- de memorie van antwoord.
- de appeldagvaarding;
- de memorie van grieven (met één productie);
- de memorie van antwoord.
2.2
Vervolgens heeft Bergman het procesdossier overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
[appellante] vordert in hoger beroep dat het vonnis van de kantonrechter van
29 mei 2019 wordt vernietigd en dat Bergman alsnog wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 7.000,- te vermeerderen met wettelijke rente, met veroordeling van Bergman in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (waaronder de kosten van de deskundige).
3.3. De feiten
3.1
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
3.2
[appellante] is sinds 2008 bekend met klachten aan haar linkerschouder (hierna: de schouder) veroorzaakt door slijtage. Zij is hiervoor op 23 maart 2009 voor de eerste keer geopereerd door orthopedisch chirurg dr. [B] , verbonden aan het Kennemer Gasthuis.
3.3
Vanwege aanhoudende klachten aan de schouder is [appellante] onder behandeling gekomen van drs. [C] , orthopedisch chirurg bij Bergman (hierna: [C] ). [C] heeft [appellante] in de periode van
25 augustus 2010 tot en met 11 februari 2015 vier keer aan de schouder geopereerd. In totaal is [appellante] dus vijf keer geopereerd.
3.4
De derde operatie heeft plaatsgevonden op 1 oktober 2012. Bij die operatie is de kop van de schouder vervangen door een hemischouderprothese met korte steel. De schouderkom werd gespaard.
3.5
Op 17 maart 2014 heeft de vierde operatie plaatsgevonden. Hierbij is de kop van de schouder vervangen door een prothese met een lange steel. Ook de schouderkom is toen vervangen.
3.6
Op 27 oktober 2014 is [appellante] voor een second opinion gezien door orthopedisch chirurg dr. [D] (hierna: [D] ), verbonden aan het Spaarne Gasthuis.
3.7
In een brief van 29 januari 2015 gericht aan de huisarts van [appellante] heeft [C] , onder andere, geschreven:
“
Op 19-01-2015 zag ik bovengenoemde patiënt voor controle op de polikliniek orthopedie wegens schouderklachten links.
Op 19-01-2015 zag ik bovengenoemde patiënt voor controle op de polikliniek orthopedie wegens schouderklachten links.
BeleidPatiënt werd op de wachtlijst geplaatst voor Univers schouderprothese.Reden: de prothese zit niet diep genoeg, het kopje is te groot.”
3.8 De vijfde operatie heeft plaatsgevonden op 11 februari 2015, waarbij [C] heeft samengewerkt met [D] . Tijdens de operatie is de hemischouderprothese vervangen door een Univers schouderprothese en deze is dieper geplaatst.
3.8 De vijfde operatie heeft plaatsgevonden op 11 februari 2015, waarbij [C] heeft samengewerkt met [D] . Tijdens de operatie is de hemischouderprothese vervangen door een Univers schouderprothese en deze is dieper geplaatst.
3.9
Bij beschikking van 2 februari 2017 heeft de rechtbank Noord-Holland op verzoek van [appellante] een voorlopig deskundigenbericht (hierna: deskundigenbericht) bevolen en daartoe orthopedisch chirurg dr. [E] (hierna: [E] ) tot deskundige benoemd.
3.1
[E] heeft het conceptrapport op 22 juli 2017 aan [appellante] toegezonden.
3.11
In een brief van 1 februari 2018 aan mr. Wernik, de advocaat van [appellante] , heeft [D] twee vragen van mr. Wernik beantwoord:
“
Vraag 1. Deel ik de visie van collega dr. [E] in zake de invloed van de diameter van de kop op de functionaliteit van de schouder van mw. [appellante] ?
Vraag 1. Deel ik de visie van collega dr. [E] in zake de invloed van de diameter van de kop op de functionaliteit van de schouder van mw. [appellante] ?
Antwoord: Mijns inziens heeft collega [E] zorgvuldig uiteengezet dat op basis van summier aanwezig wetenschappelijk onderzoek niet valt aan te tonen dat een verschil van 2 mm (40 mm versus 42 mm) diameter van de kop invloed heeft op de functionaliteit van haar aangedane schouder. Anderzijds is het opmerkelijk te noemen dat na de laatste revisie operatie bij een combinatie van een iets te hooggeplaatste steel van de prothese en een net te grote offset van de kop van de prothese) er een significante afname is van pijnklachten en een lichte verbeterde functie is opgetreden. Bij deze ingreep is de hoogte van de steel correct gecorrigeerd en is de offset van de kop verbeterd. (...)
Vraag 2: Is bovenstaande operatie, uitgevoerd (door collega [C] ) op mijn instigatie.
Antwoord: is ja. Ik heb het schouderprobleem van mevrouw [appellante] als second opinion voor de vijfde operatie beoordeeld in het Spaarne Gasthuis. Naar mijn oordeel bestond er een mogelijke relatie tussen de pijnklachten en slechte functionaliteit van haar aangedane schouder en de radiologische parameters zoals beschreven in bovenstaand antwoord (te hoog geplaatste steel en te grote offset van de kop van de prothese). Ik heb, na goedkeuring van betrokkene, op eigen initiatief contact opgenomen met collega [C] om deze bevindingen met hem te bespreken en hem te adviseren een revisieoperatie te verrichten. Mw. [appellante] zou een dergelijke ingreep alleen willen laten verrichten indien ik assistentie zou willen verlenen (of de ingreep zelf zou uitvoeren). Collega [C] heeft nadien het schouderprobleem van mevrouw opnieuw beoordeeld. Hij was het eens met mijn indicatie voor de revisie operatie en heeft mij aansluitend uitgenodigd assistentie te verlenen bij genoemde revisie operatie. Ik ben van mening dat collega [C] de ingreep niet op 11 februari 2015 zou hebben uitgevoerd als ik hem niet had benaderd en mijn visie aan hem had voorgelegd.”
3.12
[E] heeft de definitieve versie van het deskundigenbericht op
20 juli 2018 bij de rechtbank Noord-Holland ingediend.
Op pagina 9 en 11 van het deskundigenbericht staat, onder andere, vermeld:
Op pagina 9 en 11 van het deskundigenbericht staat, onder andere, vermeld:
“
2-10-2012: Hemischouderprothese links, mogelijk is de component in een wat hoge positie geplaatst ten opzichte van de peroperatieve situatie.
2-10-2012: Hemischouderprothese links, mogelijk is de component in een wat hoge positie geplaatst ten opzichte van de peroperatieve situatie.
(...)
18-3-2014: (...) De prothese staat wat aan de hoge kant, met wat te veel mediale offset.”
Op pagina 20 van het deskundigenbericht staat, onder andere, vermeld:
“
19-01-2015: brief van collega [C] , orthopedisch chirurg Bergman klinieken. Betrokkene is gezien ter poliklinische controle. Er wordt geconstateerd dat de prothese en de humerus niet diep genoeg zit en dat het kopje te groot is.”
19-01-2015: brief van collega [C] , orthopedisch chirurg Bergman klinieken. Betrokkene is gezien ter poliklinische controle. Er wordt geconstateerd dat de prothese en de humerus niet diep genoeg zit en dat het kopje te groot is.”
Op pagina 25 en 29 van het deskundigenbericht staat over de vijfde operatie, onder andere, vermeld:
“
Tot slot is het bij niet functioneren van de schouderprothese bij betrokkene gezocht naar een aanleiding daarvoor. Op grond van kleine afwijkingen is gesuggereerd dat dit nog te verbeteren viel en daarop is een laatste operatie uitgevoerd waarbij de prothese wat dieper geplaatst is en de maat van de prothese ook iets kleiner gekozen is.”
Tot slot is het bij niet functioneren van de schouderprothese bij betrokkene gezocht naar een aanleiding daarvoor. Op grond van kleine afwijkingen is gesuggereerd dat dit nog te verbeteren viel en daarop is een laatste operatie uitgevoerd waarbij de prothese wat dieper geplaatst is en de maat van de prothese ook iets kleiner gekozen is.”
“Op pagina 29 van het deskundigenbericht staat over de vijfde operatie, onder andere, vermeld:
“
In de periode tussen de operatie op 17-03-2014 en de operatie op 11-02-2015 is een expectatief beleid door collega [C] gevolgd zoals dat gebruikelijk is bij een frozen shoulder. Het is ook lastig om in een dergelijke fase middels een operatie dit beeld te beïnvloeden (…) Nadat betrokkene voor een second opinion collega [D] had bezocht is collega [C] daarvan op de hoogte gesteld. Hij heeft ook telefonisch contact gehad met collega [D] en uiteindelijk is besloten om betrokkene samen te opereren. Het is als zeer zorgvuldig aan te merken dat collega [C] het zo georganiseerd heeft dat deze operatie samen met collega [D] uitgevoerd kon worden.
(…)Deze operatie vond plaats op 11-02-2015. Tijdens deze operatie is de bestaande humerale component verwijderd en is een nieuwe component gekozen die gecementeerd is aangebracht. Hierbij was daardoor de mogelijkheid om een kleinere maat prothese te kiezen en deze ook wat dieper te plaatsen. Uit opeenvolgende foto's blijkt ook dat de laatste component wat dieper staat dan de prothesecomponent die op 17-03-2014 is geplaatst.
In de periode tussen de operatie op 17-03-2014 en de operatie op 11-02-2015 is een expectatief beleid door collega [C] gevolgd zoals dat gebruikelijk is bij een frozen shoulder. Het is ook lastig om in een dergelijke fase middels een operatie dit beeld te beïnvloeden (…) Nadat betrokkene voor een second opinion collega [D] had bezocht is collega [C] daarvan op de hoogte gesteld. Hij heeft ook telefonisch contact gehad met collega [D] en uiteindelijk is besloten om betrokkene samen te opereren. Het is als zeer zorgvuldig aan te merken dat collega [C] het zo georganiseerd heeft dat deze operatie samen met collega [D] uitgevoerd kon worden.
(…)Deze operatie vond plaats op 11-02-2015. Tijdens deze operatie is de bestaande humerale component verwijderd en is een nieuwe component gekozen die gecementeerd is aangebracht. Hierbij was daardoor de mogelijkheid om een kleinere maat prothese te kiezen en deze ook wat dieper te plaatsen. Uit opeenvolgende foto's blijkt ook dat de laatste component wat dieper staat dan de prothesecomponent die op 17-03-2014 is geplaatst.
Toen tijdens deze operatie is gekozen voor een 40 mm kop. Dat betekent dat de diameter van deze kop 2 mm kleiner is dan de kop die daarvoor in de schouder was geplaatst namelijk 42 mm.”
Op pagina 30 en 31 van het deskundigenbericht staat over de derde operatie, onder andere, vermeld:
“
Het is mijn mening dat collega [C] niet onzorgvuldig heeft gehandeld tijdens de derde operatie op 1-10-2012.
Het is mijn mening dat collega [C] niet onzorgvuldig heeft gehandeld tijdens de derde operatie op 1-10-2012.
(...) Na de operatie hield betrokkene veel pijnklachten. Een röntgenologische follow up toont aan dat de protheseplaatsing qua hoogte adequaat is maar dat er wel een duidelijke verplaatsing van het centrum van rotatie naar mediaal heeft plaats gevonden (...).”
Op pagina 31 tot en met 33 van het deskundigenbericht staat over de vierde operatie, onder andere, vermeld:
“
Het is mijn mening dat collega [C] niet onzorgvuldig, tijdens de vierde operatie, op 17-03-2014 heeft gehandeld.
Het is mijn mening dat collega [C] niet onzorgvuldig, tijdens de vierde operatie, op 17-03-2014 heeft gehandeld.
(...) Na de operatie zijn er röntgenfoto’s gemaakt en bij analyse daarvan kan gesteld worden dat de steel iets te hoog zit. Tevens is te zien dat het centrum van rotatie van deze prothesekop meer naar mediaal ligt ten opzichte van de pre-existente anatomische situatie, dat wil zeggen voordat de hemischouderprothese geplaatst was. Het is bij een revisie operatie lastig om een optimale positie te verkrijgen. De markeringspunten zijn moeilijker te herkennen.
(...) Kortom kan ik stellen dat er achteraf, ten aanzien van de positie van de prothese, wel aanmerkingen te plaatsen zijn en er aan de hand van de röntgenfoto 's te stellen valt dat een nog optimalere positie tot een betere functie had geleid, echter dit betekent niet dat de plaatsing als onzorgvuldig aangemerkt moet worden. Immers de literatuur onderbouwd ook dat er rondom de meest optimale positie een bepaalde marge is waar binnen een schouderprothese geplaatst kan worden zonder dat dit tot een aanwijsbaar functieverlies zal leiden.(…) De informatie uit dit artikel samen met de informatie van het artikel van Williams at all brengt mij er toe te concluderen dat een diameter variatie van de kop tussen 40 en 42 mm geenszins van invloed is op de functionaliteit van de schouder. Immers tussen een 40 en 42 mm is een verschil van 2 mm diameter, dat wil zeggen dat er een verschil in radius is van 1 mm in alle richtingen. Deze 1 mm valt naar mijn mening binnen de marge zoals dat is beschreven ten aanzien van malpositie van de schouderprothese in het artikel van Williams et. al.”
Op pagina 33 tot en met 35 van het deskundigenbericht staat over het delay, onder andere, vermeld:
“
Ik ben van mening dat collega [C] na de operatie op 1-10-2012 niet te lang heeft gewacht met de revisie operatie op 11-2-2015. Bovenstaand heb ik al beschreven dat er in deze periode allereerst geprobeerd is door fysiotherapie en door een expectatief beleid haar
Ik ben van mening dat collega [C] na de operatie op 1-10-2012 niet te lang heeft gewacht met de revisie operatie op 11-2-2015. Bovenstaand heb ik al beschreven dat er in deze periode allereerst geprobeerd is door fysiotherapie en door een expectatief beleid haar
klachten te laten afnemen. Het is gebruikelijk dat na een schouderprothese het vaker lang duurt voordat een schouder tot rust komt. Dit wisselt per patiënt. (...) Bij sommige patiënten is er sprake van een langdurige reactie van het kapsel met langdurig pijn en functiestoornis. Derhalve is het gebruikelijk dat, na het plaatsen van een hemischouderprothese, een periode gewacht wordt alvorens een eventuele conversie operatie plaats vindt na een totale schouderprothese. Dit blijkt ook uit het artikel van Caroll et al 2004. Uit deze studie blijkt dat er een gemiddelde interval tussen het plaatsen van de hemiprothese en de revisieoperatie bestaat van drieënhalf jaar met een range van elf maanden tot vierenhalf jaar. Dit betekent dat de beslissing die collega [C] op 11-02- 2014 heeft genomen namelijk het opnieuw gaan opereren van de schouder genomen is op een moment dat dit 16 maanden was na het plaatsen van een hemiprothese. Conform de literatuur komt dit overeen met bijna de kortste periode die geregistreerd staat als zijnde een interval tussen het plaatsen van een hemiprothese en een revisie operatie. Derhalve vind ik het niet verwijtbaar dat deze periode in acht genomen is alvorens tot een dergelijke beslissing te komen. De revisieoperatie van de hemischouderprothese vond plaats op 17-03-2014. Na deze operatie is wederom geprobeerd om door middel van een conservatief beleid de klachten tot rust te laten komen. Naar mijn mening is er wel sprake van een malpositie van deze revisie schouderprothese, namelijk de steel staat iets te hoog maar heeft vooral een wat toegenomen mediale off set. Het is niet zo dat ik op grond van de literatuur kan stellen dat dit een zodanig ernstige malpositie is dat dit buiten de variatie valt zoals dat bij een revisie operatie in het algemeen in acht genomen kan worden. Na een periode conservatief beleid waarbij het niet goed ging en na een consultatie bij collega [D] zijn er parameters bepaald die wellicht een verklaring konden geven voor haar schouderpijn. Collega [D] en collega [C] hebben samen overleg gehad en uiteindelijk besloten dat het veranderen van deze parameters er wellicht toe kon gaan leiden dat betrokkene een betere functie en minder pijn zou gaan krijgen. Deze afweging tot het uitvoeren van een laatste operatie zoals dat is uitgevoerd op 11-02-2015 is niet eenvoudig en wordt zeker niet snel en ondoordacht genomen.
(...) Het is mijn mening dat de functie bij betrokkene vooral bepaald wordt door de reactie van het kapsel. Ze heeft een erg stijf kapsel met een langdurige irritatie waarbij ook een frozen shoulder zich als complicatie heeft gemanifesteerd.”
Op pagina 35 vat [E] de resultaten van zijn onderzoek als volgt samen:
“
Naar aanleiding van alle bovenstaande gegevens, en naar aanleiding van de uitgebreide analyse van het verhaal van betrokkene, alle mij aangeleverde dossiers, de uitgebreide analyse van al het röntgenonderzoek en een uitgebreide bestudering van literatuur kom ik tot de conclusie dat ik stel dat er door collega [C] zorgvuldig is gehandeld.”
Op pagina 35 vat [E] de resultaten van zijn onderzoek als volgt samen:
“
Naar aanleiding van alle bovenstaande gegevens, en naar aanleiding van de uitgebreide analyse van het verhaal van betrokkene, alle mij aangeleverde dossiers, de uitgebreide analyse van al het röntgenonderzoek en een uitgebreide bestudering van literatuur kom ik tot de conclusie dat ik stel dat er door collega [C] zorgvuldig is gehandeld.”
4.4. De vordering bij en de beslissing van de kantonrechter
4.1
[appellante] heeft Bergman gedagvaard voor de kantonrechter. Zij heeft betaling van een bedrag van € 7.000,- aan immateriële schade gevorderd, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten (waaronder de kosten van het deskundigenbericht). Volgens [appellante] heeft [C] meerdere beroepsfouten gemaakt door bij de derde operatie op onjuiste wijze een hemischouder prothese te plaatsen en ook de vierde operatie niet lege artis uit te voeren. Verder is volgens haar sprake van een verwijtbaar
delay tussen de operatie op 1 oktober 2012 (de derde operatie) en de vijfde operatie op
11 februari 2015.
11 februari 2015.
4.2
Nadat Bergman verweer had gevoerd en zich voor dat verweer vooral had beroepen op het deskundigenrapport, heeft de kantonrechter in het vonnis van 29 mei 2019 de vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld en ieder van partijen in de helft van de kosten van het deskundigenbericht veroordeeld.
5.Het geschil in hoger beroep
5.1
[appellante] heeft geen grieven gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet is komen vast te staan dat [C] onzorgvuldig heeft gehandeld bij de derde en vierde operatie. Zij heeft volstaan met de algemene opmerking dat de hemischouderprothese op onjuiste wijze is geplaatst en dat de vierde operatie niet lege artis is uitgevoerd, maar waarom zij het (kennelijk) niet eens is met het andersluidende oordeel van de kantonrechter heeft zij niet toegelicht. In hoger beroep moet er dan ook van worden uitgegaan dat [C] bij deze operaties geen fout heeft gemaakt.
5.2
Wat betreft het derde verwijt dat [appellante] [C] heeft gemaakt, het verwijtbare delay, heeft de kantonrechter in rov. 4.8 van het vonnis van 29 mei 2019 allereerst overwogen:
“
De kantonrechter oordeelt dat niet is gebleken van onnodig delay tussen de derde en vijfde operatie. Van onzorgvuldig handelen door [C] , en daarmee door Bergman, is op dit punt dan ook geen sprake. In het deskundigenbericht heeft [E] geconcludeerd dat niet te lang is gewacht met het uitvoeren van de vierde (revisie)operatie en de vijfde (conversie)operatie. [appellante] heeft niet gesteld en onderbouwd dat en waarom deze conclusie onjuist zou zijn, zodat van de juistheid daarvan wordt uitgegaan.”
Ook tegen deze overweging heeft [appellante] geen grief gericht. Zij heeft volstaan met de algemene opmerking in het inleidende gedeelte van de memorie van grieven dat sprake is van een (naar het hof begrijpt: verwijtbaar) delay, maar heeft die opmerking verder niet toegelicht. Indien [appellante] het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van een verwijtbaar delay heeft willen aanvechten, heeft zij dat in elk geval onvoldoende onderbouwd. Het hof gaat er dan ook met de kantonrechter van uit dat geen sprake is geweest van een verwijtbaar delay.
“
De kantonrechter oordeelt dat niet is gebleken van onnodig delay tussen de derde en vijfde operatie. Van onzorgvuldig handelen door [C] , en daarmee door Bergman, is op dit punt dan ook geen sprake. In het deskundigenbericht heeft [E] geconcludeerd dat niet te lang is gewacht met het uitvoeren van de vierde (revisie)operatie en de vijfde (conversie)operatie. [appellante] heeft niet gesteld en onderbouwd dat en waarom deze conclusie onjuist zou zijn, zodat van de juistheid daarvan wordt uitgegaan.”
Ook tegen deze overweging heeft [appellante] geen grief gericht. Zij heeft volstaan met de algemene opmerking in het inleidende gedeelte van de memorie van grieven dat sprake is van een (naar het hof begrijpt: verwijtbaar) delay, maar heeft die opmerking verder niet toegelicht. Indien [appellante] het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van een verwijtbaar delay heeft willen aanvechten, heeft zij dat in elk geval onvoldoende onderbouwd. Het hof gaat er dan ook met de kantonrechter van uit dat geen sprake is geweest van een verwijtbaar delay.
5.3
Met
grief I, de enige grief, komt [appellante] op tegen het vervolg van rov. 4.8 van het vonnis van de kantonrechter. Dat vervolg luidt als volgt:
“
heeft daarnaast onvoldoende onderbouwd waarom de tussenkomst door [D] leidt tot het oordeel dat [C] onzorgvuldig heeft gehandeld. Volgens Bergman is het gangbaar dat patiënten zich wenden tot een andere arts voor een second opinion in verband met eventuele (nieuwe) behandelmogelijkheden. [appellante] heeft dit in repliek niet weersproken en een weerlegging van het standpunt van Bergman kan ook niet worden afgeleid uit de brief van [D] van 1 februari 2018. [appellante] heeft verder niet weersproken dat het op grond van het deskundigenbericht als zeer zorgvuldig is aan te merken dat [C] heeft geregeld dat hij de vijfde operatie met [D] kon uitvoeren (…) zodat ook van de juistheid van deze conclusie moet worden uitgegaan.”
5.4 Volgens [appellante] zou [C] de vijfde operatie niet hebben verricht wanneer [D] hem niet op dat spoor zou hebben gezet. [C] heeft tot kort voor de vijfde operatie volgehouden dat de vorige operaties waren geslaagd en hij heeft er geen melding van gemaakt dat niet de juiste grootte van de kop is gebruikt en de kop niet juist was gepositioneerd. Hij had haar ervan in kennis moeten stellen dat haar klachten mogelijk daardoor werden veroorzaakt, aldus [appellante] . In de punten 13 en 14 van de memorie van grieven vat [appellante] haar verwijt als volgt samen:
“
Het is derhalve niet zo dat [C] altijd blijk heeft gegeven dat mogelijk een vijfde operatie in het verschiet lag vanwege een te grote kop en te hoge positionering van de prothese, maar dit altijd heeft ontkend en [appellante] (al dan niet terecht) heeft laten wachten vanwege andere complicaties (het is in dit verband irrelevant of dit al dan niet terecht was), in die zin dat [appellante] los van andere complicaties, op de hoogte had moet worden gebracht dat de oorzaak van de pijnklachten ook nog steeds zou kunnen liggen in de eerder uitgevoerde operaties met een te grote kop een te hoge positionering.
grief I, de enige grief, komt [appellante] op tegen het vervolg van rov. 4.8 van het vonnis van de kantonrechter. Dat vervolg luidt als volgt:
“
heeft daarnaast onvoldoende onderbouwd waarom de tussenkomst door [D] leidt tot het oordeel dat [C] onzorgvuldig heeft gehandeld. Volgens Bergman is het gangbaar dat patiënten zich wenden tot een andere arts voor een second opinion in verband met eventuele (nieuwe) behandelmogelijkheden. [appellante] heeft dit in repliek niet weersproken en een weerlegging van het standpunt van Bergman kan ook niet worden afgeleid uit de brief van [D] van 1 februari 2018. [appellante] heeft verder niet weersproken dat het op grond van het deskundigenbericht als zeer zorgvuldig is aan te merken dat [C] heeft geregeld dat hij de vijfde operatie met [D] kon uitvoeren (…) zodat ook van de juistheid van deze conclusie moet worden uitgegaan.”
5.4 Volgens [appellante] zou [C] de vijfde operatie niet hebben verricht wanneer [D] hem niet op dat spoor zou hebben gezet. [C] heeft tot kort voor de vijfde operatie volgehouden dat de vorige operaties waren geslaagd en hij heeft er geen melding van gemaakt dat niet de juiste grootte van de kop is gebruikt en de kop niet juist was gepositioneerd. Hij had haar ervan in kennis moeten stellen dat haar klachten mogelijk daardoor werden veroorzaakt, aldus [appellante] . In de punten 13 en 14 van de memorie van grieven vat [appellante] haar verwijt als volgt samen:
“
Het is derhalve niet zo dat [C] altijd blijk heeft gegeven dat mogelijk een vijfde operatie in het verschiet lag vanwege een te grote kop en te hoge positionering van de prothese, maar dit altijd heeft ontkend en [appellante] (al dan niet terecht) heeft laten wachten vanwege andere complicaties (het is in dit verband irrelevant of dit al dan niet terecht was), in die zin dat [appellante] los van andere complicaties, op de hoogte had moet worden gebracht dat de oorzaak van de pijnklachten ook nog steeds zou kunnen liggen in de eerder uitgevoerde operaties met een te grote kop een te hoge positionering.
Dat is het verwijt dat zij [C] maakt!”
5.5
Het hof begrijpt het verwijt van [appellante] zo, dat zij vindt dat [C] is tekortgeschoten in zijn informatieplicht door haar onjuist of onvolledig voor te lichten. Uit de memorie van antwoord blijkt dat ook Bergman het verwijt zo heeft opgevat.
5.6
Bij de beoordeling van dit verwijt is het uitgangspunt dat, gelet op de inhoud van het deskundigenrapport, niet is vastgesteld dat [C] een beroepsfout heeft gemaakt bij de derde en vierde operatie en dat ook niet is vastgesteld dat sprake is geweest van een onnodig of anderszins verwijtbaar delay. Ook wanneer, zoals [appellante] stelt maar Bergman bestrijdt, de vijfde operatie alleen heeft plaatsgevonden vanwege de second opinion bij [D] maakt dat, anders dan [appellante] lijkt te veronderstellen, het delay niet opeens wel verwijtbaar. Wat de reden is dat [appellante] zich na de vierde operatie opnieuw met haar klachten tot [C] heeft gewend en over welke informatie (in dit geval informatie verkregen door de second opinion) [C] toen beschikte is niet relevant in de situatie die zich nu heeft voorgedaan, te weten de situatie dat [C] , volgens het deskundigenbericht, tijdig heeft beslist een vijfde operatie te gaan verrichten. Dat zou mogelijk anders zijn geweest wanneer [C] de vijfde operatie (nog steeds) niet had willen verrichten, maar die situatie heeft zich nu eenmaal niet voorgedaan.
5.7
Op grond van artikel 7:448 lid 1 BW dient de arts de patiënt op duidelijke wijze voor te lichten over - voor zover van belang - de voorgestelde behandeling en de ontwikkelingen omtrent de behandeling. Bij het antwoord op de vraag welke informatie de arts moet verstrekken, dient hij zich te laten leiden door het redelijkheidscriterium van artikel 7:448 lid 2 BW, dat tot uitdrukking brengt dat de informatieplicht moet worden gezien in het licht van de omstandigheden van het geval (
Kamerstukken II1993/94, 21561, nr. 21). De aard en omvang van de informatieplicht hangen mede af van de individuele situatie van de patiënt en de aard van de medische behandeling. De arts is onder meer verplicht om de patiënt te informeren over fouten (vgl. ook artikel 10 lid 3 Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg).
Kamerstukken II1993/94, 21561, nr. 21). De aard en omvang van de informatieplicht hangen mede af van de individuele situatie van de patiënt en de aard van de medische behandeling. De arts is onder meer verplicht om de patiënt te informeren over fouten (vgl. ook artikel 10 lid 3 Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg).
5.8
In dit geval is, zoals hiervoor is overwogen, niet vastgesteld dat [C] bij de derde en vierde operatie een fout heeft gemaakt. Op hem rustte dan ook niet de verplichting om [C] te informeren over een bij die operatie gemaakte fout. In dit verband overweegt het hof in hoger beroep, gelet op het onbestreden oordeel van de rechtbank op dit punt, dat er ook niet van kan worden uitgegaan dat het gebruik van een kop van 42 mm als een fout kwalificeert. De hiervoor aangehaalde, en door [appellante] niet weerlegde, passages uit de bladzijden 31 – 33 van het deskundigenrapport zijn op dit punt overigens ook duidelijk genoeg en worden bovendien ondersteund door het antwoord van [D] op de eerste aan hem voorgelegde vraag in zijn in rov. 3.11 aangehaalde brief van 1 februari 2018.
5.9
Ook is niet vastgesteld dat sprake is geweest van een onzorgvuldig delay. Het staat dan ook niet vast dat [C] op basis van de hem bekende informatie over (de uitvoering van) de derde en vierde operatie en het klachtenpatroon van [appellante] in combinatie met andere factoren die die klachten mogelijk zouden kunnen verklaren, eerder had moeten ingrijpen. Wanneer niet kan worden vastgesteld dat [C] op basis van de hem bekende informatie (waaronder informatie over de grootte en positionering van de door hem aangebrachte kop) onzorgvuldig heeft gehandeld door de vijfde operatie niet eerder te verrichten en evenmin dat [C] bij de derde en vierde operatie een fout heeft gemaakt (ten aanzien van de grootte en positionering van een kop), valt niet in te zien dat hij wèl onzorgvuldig zou hebben gehandeld door [appellante] niet te informeren over het feit dat de grootte en positionering van die kop haar klachten mogelijk veroorzaakten. [appellante] heeft haar verwijt dat [C] is tekortgeschoten in zijn informatieplicht dan ook onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat [D] [appellante] wel heeft geïnformeerd over een mogelijk verband tussen haar klachten en de grootte en positionering van de kop, betekent, anders dan [appellante] lijkt te veronderstellen, niet dat [C] door haar eerder op dit punt niet te informeren in zijn informatieplicht is tekortgeschoten.
5.1
Omdat [appellante] haar verwijt over de informatieplicht onvoldoende heeft onderbouwd, komt het hof niet toe aan bewijslevering.
5.11
Bij deze stand van zaken faalt de grief en kan buiten beschouwing blijven of, en zo ja, welke schade [appellante] heeft geleden door de door haar gestelde tekortkoming van [C] in diens informatieverplichting, gelet op het feit dat niet is vastgesteld dat fouten zijn gemaakt bij de operaties en/of dat sprake is van een delay.
5.12
Het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. [appellante] wordt in het ongelijk gesteld en zal worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 1 punt, tarief I).
6.De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en bepaalt deze kosten op € 741,- aan verschotten en op € 759,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, M.E.L. Fikkers en I.F. Clement en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op dinsdag 21 april 2020, in aanwezigheid van de griffier.