Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.270.629/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 8093651)
arrest in kort geding van 12 mei 2020
in de zaak van
Dutch Thermoplastic Components B.V.,
gevestigd te Almere,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
DTC,
DTC,
advocaat: mr. M.J.M. Groen, kantoorhoudend te Almere,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [A] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[geïntimeerde],
[geïntimeerde],
advocaat: mr. C.J. de Lange, kantoorhoudend te Almere.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 13 november 2019 dat de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, in kort geding heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 6 december 2019, met grieven en met producties,
- de conclusie van eis,
- de memorie van antwoord,
- de door [geïntimeerde] met een H16-formulier d.d. 31 januari 2020 ingezonden productie 16, behorend bij de memorie van antwoord,
- de door [geïntimeerde] met een brief van 24 februari 2020 ingezonden productie 17,
- een akte uitlating producties van DTC d.d. 10 maart 2020.
2.2
Vervolgens heeft DTC de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3.De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten:
3.1
[geïntimeerde] , geboren [in] 1975, is op 5 oktober 2015 in dienst getreden bij DTC,
in de functie van meettechnicus, niveau 1, tegen een maandsalaris van € 2.329,- bruto per
maand exclusief emolumenten.
3.2
[geïntimeerde] is op 28 juni 2017 uitgevallen en daarna op 21 juli 2017 opnieuw.
3.3
Het salaris van [geïntimeerde] is per 28 juni 2018 verlaagd naar 70% van zijn bruto maandsalaris en bedraagt vanaf die datum € 1.858,54 bruto per maand, inclusief ploegentoeslag.
3.4
Op 21 september 2018 is het tweede spoor traject van start gegaan. DTC heeft een extern bureau, Reinders & Van Soest Mobiliteit (hierna: RVSM), ingeschakeld om [geïntimeerde] in het tweede spoor traject te begeleiden.
3.5
[geïntimeerde] heeft zich op 28 februari 2019 opnieuw ziekgemeld.
3.6
Op 24 april 2019 heeft de arbeidsdeskundige van het UWV aan DTC laten weten
dat er niet slechts spoor twee-activiteiten mochten plaatsvinden. Daarnaast diende ook
beoordeeld te worden of er andere werkzaamheden binnen DTC konden worden verricht,
zelfs indien deze niet tot duurzaam benutbare arbeid binnen DTC zouden kunnen leiden.
3.7
Van 6 mei tot 22 juli 2019 is [geïntimeerde] 2 x 2 uur per week aanwezig geweest
bij DTC. In een van een gesprek tussen [B] , hoofd personeelszaken van DTC, en [geïntimeerde] opgemaakt verslag van 6 mei 2019 is onder meer vermeld dat [geïntimeerde] 2 x 2 uur per week naar DTC komt om aan zijn 2e spooractiviteiten te werken en dat indien er boventallig werk aanwezig is, [geïntimeerde] dit zal oppakken.
3.8
In een beslissing van 20 juni 2019 heeft het UWV geoordeeld dat DTC niet voldoende heeft gedaan om [geïntimeerde] te re-integreren. Het UWV heeft aan DTC een loonsanctie voor een jaar (tot 15 juli 2020) opgelegd. DTC heeft daartegen bezwaar gemaakt. Dat bezwaar is ongegrond verklaard.
3.9
Op 15 juli 2019 (en bevestigd bij e-mail van 17 juli 2019) heeft DTC de aanvraag van [geïntimeerde] voor het opnemen van vakantieverlof voor de periode van 16 september tot en met 4 oktober 2019 afgekeurd omdat het haars inziens niet wenselijk is de re-integratie-activiteiten te onderbreken.
3.1
Op 22 juli 2019 heeft [geïntimeerde] zich opnieuw en volledig ziekgemeld.
3.11
In het advies van bedrijfsarts [C] van 15 augustus 2019 is onder meer vermeld dat er geen verandering is opgetreden ten aanzien van de beperkingen van het dynamische handelen en de statische houdingen en dat er wel een lichte toename van de beperkingen ten aanzien van het persoonlijk en sociaal functioneren is, waarna wordt geadviseerd spoor 2 te volgen, onder mededeling dat er geen bezwaar is tegen een vakantieperiode van een paar weken.
3.12
In de periode van 22 juli tot en met 22 augustus 2019 heeft [geïntimeerde] geen sollicitatieactiviteiten verricht. In een mailbericht van 23 augustus 2019 heeft RVSM aan [geïntimeerde] de die dag gemaakte afspraak bevestigd dat [geïntimeerde] vanaf dat moment het solliciteren in verband met het tweede spoortraject weer zal oppakken.
3.13
Op 2 september 2019 heeft [geïntimeerde] een nieuwe vakantieverzoek gedaan voor de
periode van 4 tot en met 21 november 2019.
3.14
Op 3 september 2019 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen partijen en hun
gemachtigden. DTC heeft in dat gesprek aangegeven dat zij bereid is om geen loonsanctie
over de periode van 22 juli tot en met 23 augustus 2019 toe te passen en dat [geïntimeerde] op
vakantie kan, onder de voorwaarde dat [geïntimeerde] 4 dagen per week gedurende twee uur per
dag spoor twee-activiteiten op het bedrijf van DTC zou gaan verrichten.
3.15
In een e-mail van 5 september 2019 is namens [geïntimeerde] aan de gemachtigde van DTC meegedeeld dat [geïntimeerde] niet instemt met het door DTC (tijdens het gesprek op
3 september 2019) gedane voorstel, dat volgens haar onder meer inhield dat [geïntimeerde] 4 x 2 uur per week op kantoor van DTC sollicitatie-activiteiten gaat verrichten. Namens [geïntimeerde] is voorgesteld om 1 x 2 uur per week op kantoor sollicitatie activiteiten te verrichten en de overige spoor tweewerkzaamheden vanuit huis (3 x 2 uur).
3.16
DTC heeft het in 3.15 bedoelde voorstel van [geïntimeerde] in een e-mail van
6 september 2019 afgewezen. In dat mailbericht is verder onder meer vermeld
“als er (mogelijk incidenteel) passend werk is, zal dit uw cliënt worden aangeboden; uw cliënt zal deze in dat geval werkzaamheden verrichten, uiteraard rekening houdend met zijn beperkingen.”
“als er (mogelijk incidenteel) passend werk is, zal dit uw cliënt worden aangeboden; uw cliënt zal deze in dat geval werkzaamheden verrichten, uiteraard rekening houdend met zijn beperkingen.”
3.17
Namens [geïntimeerde] is met een e-mail van 9 september 2019 het eerder (in de e-mail van 5 september 2019) gedane voorstel herhaald. In deze reactie is verwoord dat de eis van 4 x 2 uur op kantoor van DTC verrichten van sollicitatieactiviteiten een onredelijke eis is en dat [geïntimeerde] aan zijn verplichtingen voldoet als hij 1 x 2 uur op kantoor van DTC en de andere
3 x 2 uren thuis sollicitatieactiviteiten verricht.
3.18
In een e-mail van 9 september 2019 heeft DTC [geïntimeerde] gewaarschuwd voor een
loonsanctie indien hij niet 4 x 2 uur per week op kantoor spoor twee activiteiten gaat verrichten. Daaraan is toegevoegd dat de activiteiten op kantoor moeten plaatsvinden omdat direct toezicht daarop door DTC nodig is, mede omdat [geïntimeerde] het ‘wekenlang’ heeft laten afweten voor wat betreft die sollicitatieactiviteiten.
3.19
Op 12 september 2019 heeft [geïntimeerde] aan [B] een e-mail gestuurd die, voor zover van belang, luidt als volgt:
‘Graag wil ik mijn sollicitatie activiteiten die ik thuis al verricht in het kader van de 2e
spoor ook op maandag en dinsdag voortzetten zoals deze vanaf 6 mei ’19 jl. al het geval
was bij DTC.’
3.2
In een e-mail van 13 september 2019 is namens [geïntimeerde] aan de gemachtigde van DTC aangegeven dat [geïntimeerde] ermee kan instemmen om 2 x 2 uur per week op kantoor te komen en 2 x 2 uur per week vanuit huis zijn sollicitatieactiviteiten te verrichten.
3.21
In een e-mail van 16 september 2019 heeft DTC de loonstop vanaf 9 september 2019
aan [geïntimeerde] medegedeeld. In diezelfde e-mail heeft DTC de vakantieaanvraag van [geïntimeerde]
(zie 3.13) geweigerd.
3.22
Op 22 september 2019 is de re-integratiebegeleiding door RVSM beëindigd, in welk verband zij een eindrapportage heeft uitgebracht. Vanaf die datum heeft DTC (in het bijzonder [B] ) zelf de volledige begeleiding in het kader van spoor twee weer ter hand genomen.
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg - samengevat - gevorderd de betaling van 70% van zijn loon zijnde € 1.858,54 bruto per maand vanaf 9 september 2019 tot het eindigen van de arbeidsovereenkomst, de wettelijke verhoging van 50% over het verschuldigde bedrag en de wettelijke rente daarover alsmede de veroordeling van DTC tot het verlenen van toestemming voor het opnemen van vakantiedagen in de periode van
9 tot en met 27 december 2019, in de subsidiaire variant op straffe van een dwangsom, een en ander met veroordeling van DTC in de proceskosten.
4.2
De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 13 november 2019 DTC veroordeeld om i) aan [geïntimeerde] te betalen € 1.858,54 bruto per maand vanaf 9 september 2019 tot en met 30 oktober 2019, onder verstrekking van een bruto/netto-specificatie, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 oktober 2019 en
ii) [geïntimeerde] toestemming te verlenen voor het opnemen van vakantie in de periode van
9 tot met 27 december 2019, op straffe van een dwangsom. DTC is voorts veroordeeld in de proceskosten en in de nakosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
5.De vordering in hoger beroep
DTC vordert in het hoger beroep - samengevat - de vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter te Almere van 13 november 2019 en de afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] , onder veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van wat DTC ter uitvoering van dat vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
6.De beoordeling van de grieven en de vordering
6.1
DTC heeft drie grieven opgeworpen tegen het vonnis van 13 november 2019. De grieven I en II richten zich alleen tegen de toewijzing van het loon van [geïntimeerde] over de periode van 9 september 2019 tot en met 30 oktober 2019, vermeerderd met wettelijke rente, en grief III is gekant tegen de veroordeling van DTC in de proceskosten. Aan het hoger beroep van DTC ligt ten grondslag - samengevat - de stelling dat de door haar aan [geïntimeerde] gegeven instructies en voorschriften wel redelijk zijn geweest als bedoeld in artikel 7:660a BW en daarom de vanaf 9 september 2019 toegepaste loonsanctie kunnen dragen.
6.2
In hoger beroep ligt daardoor het debat en de beslissing over de gevorderde toestemming voor het opnemen van vakantiedagen niet meer voor.
6.3
Het hof neemt aan dat er nog steeds spoedeisend belang is bij de beoordeling van de loonvordering van [geïntimeerde] .
6.4
In geval een werknemer niet kan werken omdat hij arbeidsongeschikt is als gevolg van ziekte is de werkgever op grond van art. 7:629 lid 1 BW Pro gehouden gedurende twee jaar het loon in bepaalde mate door te betalen. Het recht op loondoorbetaling bestaat echter niet altijd. Het derde lid van art. 7:629 BW Pro noemt zes gevallen waarin de werkgever gerechtigd is betaling van het loon stop te zetten, waaronder de situatie dat de zieke werknemer zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan zijn (kort gezegd) re-integratie.
6.5
De re-integratieverplichtingen van de arbeidsongeschikte werknemer zijn neergelegd in art. 7:660a BW. Dit wetsartikel is de spiegelbepaling van art. 7:658a BW, waarin de verplichtingen van de werkgever staan. De verantwoordelijkheid tot (het bevorderen van) re-integratie ligt dus zowel bij de werkgever als bij de zieke werknemer. Ook een zieke werknemer moet dus actief meewerken aan zijn re-integratie.
6.6
Meer concreet schrijft art. 7:660a lid 1 onder a. BW voor dat de werknemer verplicht is gevolg te geven aan redelijke voorschriften en mee te werken aan maatregelen die erop zijn gericht hem zijn eigen of andere passende arbeid te laten verrichten. Deze verplichting correspondeert met de in art. 7:629 lid Pro 3, onder d. BW opgenomen grond voor een loonstop.
6.7
Wat een redelijk voorschrift is, is in de wet niet nader uitgewerkt. Gelet op de strekking van de bepaling moet er in zijn algemeenheid van worden uitgegaan dat daarvan sprake is indien is voldaan aan de volgende voorwaarden:
gegeven de aard van de arbeidsongeschiktheid en de stand van zaken in de re-integratie is het voorschrift gepast,
aannemelijk is dat (het resultaat van) het voorschrift de re-integratie zal bevorderen en
van de werknemer kan in redelijkheid worden gevergd dat hij het voorschrift opvolgt.
Bij een en ander komt gewicht toe aan wat de bedrijfsarts en/of arbeidsdeskundige of een andere in dat verband ingeschakelde deskundige heeft geadviseerd.
6.8
De aan [geïntimeerde] gegeven instructie hield in dat [geïntimeerde] 4 keer per week 2 uur per dag op kantoor van DTC sollicitatie-activiteiten diende te verrichten, met de mogelijkheid dat [geïntimeerde] op een nader moment concreet gevraagd zou worden binnen die uren incidenteel voorkomende, andere passende werkzaamheden te verrichten.
6.9
Deze instructie past ruimschoots binnen wat de bedrijfsarts nog op 15 augustus 2019 voor [geïntimeerde] mogelijk hield en op 29 augustus 2019 uitdrukkelijk heeft bevestigd, te weten dat er geen urenbeperking bestaat voor aangepast werk en dat het volgen van het 2e spoor vanaf het moment van de rapportage d.d. 17 januari 2019 over de functiemogelijkheden van [geïntimeerde] steeds mogelijk is geweest. Op 29 augustus 2019 adviseerde de bedrijfsarts daarnaast een opbouw van uren in de komende drie maanden.
6.1
Deze instructie kan naar het voorlopig oordeel van het hof niet los worden gezien van het feit dat [geïntimeerde] eerder in 2019 al 2 keer per week 2 uur per dag op kantoor van DTC aan zijn 2e spoor activiteiten werkte. Verder is daarvoor relevant dat [geïntimeerde] zich op 22 juli 2019 ziek heeft gemeld en zijn re-integratie-activiteiten heeft gestopt. Volgens de bedrijfsarts was echter geen sprake van een relevante toename van zijn beperkingen en had [geïntimeerde] zijn sollicitatie-activiteiten kunnen voortzetten. Al eerder was DTC door het UWV gesanctioneerd met een verlenging van de loondoorbetalingsverplichting wegens onvoldoende inspanningen voor de re-integratie van [geïntimeerde] . In verband met het onnodig stoppen van zijn re-integratie-inspanningen heeft DTC aan [geïntimeerde] op 9 september 2019 uitdrukkelijk doen weten het door [geïntimeerde] verrichten van 2e spooractiviteiten op kantoor nodig was in verband met het door DTC daarop te houden toezicht. Dat toezicht kan, gelet op een en ander, daarom bepaald niet als onnodig worden gezien.
6.11
Het gegeven dat DTC tot 7 oktober 2019 alleen in algemene zin had geschetst dat [geïntimeerde] mogelijk binnen de op dat moment van hem gevergde 4 keer per week 2 uur per dag ook incidenteel voorkomende, passende werkzaamheden kon worden opgedragen, doet vooralsnog niets af aan de redelijkheid van de instructie. Bij zo’n beperkte feitelijke belasting in uren, terwijl er geen urenbeperking voor aangepast werk bestond, behoefde DTC niet concreter te zijn.
6.12
[geïntimeerde] heeft van zijn kant in hoger beroep geen enkel belang aangedragen waarom niet van hem kon gevraagd om 4 keer per week 2 uur per dag op kantoor van DTC zijn re-integratie-activiteiten te verrichten. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] nog gesteld dat zijn medicijngebruik in de weg zou staan aan vier keer per week naar kantoor rijden, maar dat is verder niet door hem uitgewerkt, door DTC tegengesproken en in hoger beroep niet herhaald.
6.13
De slotsom is dat de voormelde instructie onder de gegeven omstandigheden een redelijke instructie is die [geïntimeerde] behoorde op te volgen. Door de voorwaarde te stellen dat hij de van hem verlangde uren deels thuis zou besteden, heeft [geïntimeerde] ten onrechte een blokkade opgeworpen voor het door DTC beoogde doel. Nu hij daarin ondanks uitdrukkelijke waarschuwing heeft volhard, heeft DTC naar het voorlopig oordeel van het hof aan hem een loonsanctie mogen opleggen.
6.14
Het hof merkt nog op dat de loonsanctie qua omvang het gehele loon betreft van de periode waarin [geïntimeerde] heeft geweigerd de instructie op te volgen (zie HR 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1341). Onder bepaalde omstandigheden kan dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (artikel 6:248 lid 2 BW Pro), maar daarop heeft [geïntimeerde] geen beroep gedaan.
6.15
Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven I en II slagen.
6.16
Grief III heeft betrekking op de proceskostenveroordeling, bouwt voort op de grieven I en II en treft daardoor eveneens doel. Voor veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de eerste aanleg bestaat niettemin geen aanleiding. Met het alsnog niet toewijsbaar zijn van het door [geïntimeerde] gevorderde loon over de periode van 9 september 2019 tot en met
30 oktober 2019 geldt immers dat partijen in eerste aanleg over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld. Het hof zal om die reden de proceskosten van die instantie tussen partijen compenseren als hierna weer te geven.
6.17
De vordering tot terugbetaling van het bruto bedrag aan loon, vermeerderd met wettelijke rente, zal, gezien het voorgaande, worden toegewezen.
7.De slotsom
7.1
De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd voor zover dat ziet op het toegewezen loon met rente (sub 5.1.) en de veroordeling in de proceskosten (sub 5.3.) en in de nakosten (sub 5.4.). Voor het overige zal het aangevallen vonnis worden bekrachtigd.
7.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
7.3
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van DTC zullen worden vastgesteld op € 741,- aan griffierecht en € 81,83 aan dagvaardingskosten en € 759,- aan salaris advocaat (1 punt x tarief I).
8.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
vernietigt het vonnis in kort geding van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van 13 november 2019, voor zover dat ziet op de veroordeling van DTC tot betaling van loon met wettelijke rente (5.1.) en van proceskosten (5.3.) en nakosten (5.4.), en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst af de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van loon vanaf 9 september 2019 tot en met 30 oktober 2019, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 21 oktober 2019;
bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van de procedure in eerste aanleg draagt;
bekrachtigt het vonnis, voor zover aan hoger beroep onderworpen, voor het overige;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan DTC van het bruto loon van € 2.145,02 en de wettelijke rente van netto € 3,76, welke bedragen ingevolge het bestreden vonnis door DTC aan hem zijn betaald, vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf tien dagen na dagtekening van dit arrest;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van DTC vastgesteld op € 822,83 voor verschotten en op € 759,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.F. Boele, W.P.M. ter Berg en M.E.L. Fikkers en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
12 mei 2020.