Uitspraak
Miedema,
Betsema,
1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
- de beschikkingen van 21 november 2017 en 12 februari 2019;
- de memorie na deskundigenbericht (met producties) van Miedema;
- de begrotingsbeschikking van 18 februari 2010;
- de antwoordmemorie na deskundigenbericht van Betsema.
2.Waar gaat het (nog) om?
Na een met de belastingdienst gesloten compromis is aan het Betsema-concern in totaal
€ 346.249,- aan naheffingsaanslagen (inclusief boetes) opgelegd.
Betsema, aan wie de drie betrokken werkmaatschappijen hun vordering op Miedema hebben gecedeerd, heeft dit bedrag van Miedema gevorderd. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen, nadat de rechtbank in een eerdere procedure had bepaald dat Miedema aansprakelijk is voor de door Betsema geleden schade vanwege het genoemde advies en tegen dat vonnis geen appel was ingesteld.
tussenarrest van 25 juni 2013heeft het hof het verweer van Miedema dat geen sprake is van causaal verband tussen de schade vanwege de naheffingsaanslagen en de fout van Miedema verworpen.
In dat tussenarrest heeft het hof een comparitie gelast om zich te laten informeren over het door Miedema gedane beroep op schending van schadebeperkingsplicht door Betsema.
Miedema heeft ook een beroep op voordeelsverrekening gedaan. Voor zover dat beroep was gebaseerd op de stelling dat de naheffingsaanslag heeft geleid tot een lagere winst (en dus lagere vennootschapsbelasting) heeft het hof verworpen. Voor zover dat beroep was
gebaseerd op de stelling dat de door Miedema geadviseerde regeling heeft geleid tot lagere lasten dan in de situatie dat de regeling niet zou zijn ingevoerd, heeft het hof overwogen dat een deskundigenbericht noodzakelijk is.
tussenarrest van 22 april 2014heeft het hof het verzoek van Miedema om terug te komen op zijn beslissing over het causaal verband niet gehonoreerd.
Het hof heeft Miedema op het punt van de schadebeperkingsplicht een bewijsopdracht verstrekt.
tussenarrest van 25 augustus 2015geoordeeld dat Miedema er niet in was geslaagd het haar opgedragen bewijs te leveren. Het hof heeft het beroep op schending van de schadebeperkingsplicht om die reden afgewezen en partijen (nogmaals) in de gelegenheid gesteld vragen te formuleren met het oog op een deskundigenbericht over het (nog niet verworpen) beroep op voordeelsverrekening.
tussenarrest van 13 december 2016heeft het hof [A] AA/RB (hierna: de deskundige) tot deskundige benoemd en hem de volgende vragen voorgelegd:
a. Heeft de invoering van de nieuwe reiskostenregeling in 2007 binnen het concern van Betsema tot een besparing op de totale kosten van de reiskostenregeling en/of tot een besparing op de personeelskosten geleid, in vergelijking met de situatie onder de oude reiskostenregeling?
b. Wilt u uw antwoord toelichten?
c. Indien uw antwoord bevestigend luidt, wilt u berekenen voor elk van de betrokken vennootschappen (Project Bouw B.V., JB Metselwerken B.V. en JB Timmerwerken B.V.) hoeveel de besparingen in 2007 en 2008 hebben bedragen?
d. Wilt u uw antwoord toelichten, door nauwkeurig uiteen te zetten welke uitgangspunten u hebt gehanteerd en hoe die uitgangspunten zijn toegepast in uw berekeningen? Wilt u ook de berekeningen bijvoegen?
e. Geeft het door u uitgevoerde onderzoek u aanleiding tot het maken van opmerkingen, die mogelijk van belang zijn voor de beslechting van het resterende geschilpunt, te weten of de door Miedema gemaakte fout ook tot voordeel heeft geleid bij Betsema?
Vaststaat dat Betsema € 346.249,- schade heeft geleden door de fout van Miedema, dat het beroep van Miedema op de schadebeperkingsplicht niet slaagt en dat een van de twee grondslagen van het door Miedema gedane beroep op voordeelsverrekening geen soelaas biedt. De vraag die resteert is of de overgebleven grondslag van het beroep op voordeelsverrekening wel voldoende deugdelijk is. In dat geval kan, indien en voor zover dat redelijk is, op de vordering van € 346.249,- de besparing, of een deel ervan, in mindering worden gebracht.
3.Het deskundigenrapport
“
Binnen het Betsema-concern zijn, voor zover van belang voor het uit te brengen deskundigenrapport te onderscheiden: J.B. Metselwerken B.V.; J.B. Timmerwerken B.V. en Betsema Bouw B.V.
“
De in 2007 ingevoerde nieuwe reiskostenregeling kent verschillende aspecten. Die aspecten hebben, wat betreft arbeidsvoorwaarden onder andere te maken met bestanddelen ter zake van brutoloon, werkgeverspremies maar ook met fiscaal onbelaste vergoedingen. Het Betsema-concern verricht een grote diversiteit aan werkzaamheden. Werkzaamheden die naar aard en omvang niet zondermeer vergelijkbaar zijn en waarbij externe factoren een rol kunnen
(par. 3.1.1):
“
Het meest zuiver is een beoordeling op basis van de feitelijke omstandigheden zoals reistijd en reisafstanden in de periode 1 januari 2007 tot en met 20 april 2008. Op basis van deze feiten en omstandigheden zou een berekening op basis van de oude respectievelijk nieuwe reiskostenregeling inzicht kunnen geven in de totale lasten van het Betsema-concern. Noodzakelijk is over de periode 1 januari 2007 tot en met 20 april 2008 per betalingsperiode inzicht te hebben in tenminste:• reistijden van chauffeurs en meerijders;
(par. 3.1.2):
“
Een alternatief voor het bepalen van het mogelijk voordeel van de nieuwe reiskostenregeling voor het Betsema-concern zou kunnen zijn om op basis van voorbeeldberekeningen het verschil in kosten van de oude en nieuwe reiskostenregeling vast te stellen. Ter ondersteuning van de stelling dat de nieuwe reiskostenregeling voor het Betsema-concern kostenneutraal was, overlegde het Betsema-concern een aantal voorbeeldberekeningen. In algemene zin is niet vast te stellen of deze voorbeeld berekeningen een zuiver beeld kunnen geven. De berekeningen zijn gebaseerd op uitgangspunten wat betreft reistijd en reisafstand. In objectieve zin is niet vast te stellen of deze uitgangspunten een weergave vormen van de feitelijke situatie in de periode 1 januari 2007 tot en met 20 april 2008. Een berekening van de besparing op basis van de overlegde voorbeeldberekening is niet zondermeer mogelijk, omdat niet vastgesteld kan worden dat de gehanteerde uitgangspunten overeenstemmen met de feitelijke omstandigheden inzake de reizen.”
(par. 3.1.3)
“
Een mogelijk ander alternatief voor het bepalen van het mogelijk voordeel zou kunnen zijn om de totale kosten van de reiskostenregelingen in de perioden tot en met 2006 en vanaf 21 april 2008 te vergelijken met de kosten van de reiskostenregeling in de periode 1 januari 2007 tot en met 20 april 2008. Noodzakelijk hiervoor is dat de te vergelijken perioden vergelijkbaar zijn. Aspecten die hierbij onder andere van invloed zijn:
(par. 3.1.4)
“
Een mogelijk ander alternatief voor het bepalen van het mogelijk voordeel zou kunnen zijn om de totale kosten van de reiskostenregelingen in de perioden tot en met 2006 en vanaf 21 april 2008 te vergelijken met de kosten van de reiskostenregeling in de periode 1 januari 2007 tot en met 20 april 2008. Noodzakelijk hiervoor is dat de te vergelijken perioden vergelijkbaar zijn. Aspecten die hierbij onder andere van invloed zijn:
Na een uitvoerige beschouwing concludeert de deskundige ten aanzien van de besparing als gevolg van de naheffing het volgende (par. 3.2.5):
Een berekening op van de besparing op basis van vorenstaande is opgenomen als bijlage bij dit rapport.
“
Het procesdossier bevat naar mijn oordeel onvoldoende gegevens om deze vraag te kunnen beantwoorden. Uit nader onderzoek blijkt mij dat er over de periode, waarin de nieuwe reiskostenregeling werd toegepast, onvoldoende gegevens beschikbaar zijn om te komen tot een zuivere berekening van de besparing. Waar wél een oordeel over gevormd kan worden, is de besparing die in het kader van de naheffing werd gerealiseerd.
“
Het uitgevoerde onderzoek toont dat de noodzakelijk geachte gegevens om te komen tot een berekening van een eventueel voordeel voor het Betsema-concern door invoering van de nieuwe reiskostenregeling niet meer beschikbaar zijn. Het onderzoek leert dat de naheffingsaanslagen voor het Betsema-concern op grond van de naheffingsaanslagen aanzienlijk hoger hadden kunnen uitvallen. Uit de berekeningen in de bijlage blijken de hiervoor onder C genoemde bedragen. Zonder compromis zou de naheffing voor het Betsema-concern, conform de berekening van de heer [B] in zien brief kunnen oplopen tot € 592.544. Een en ander conform de brief van de heer [B] met dagtekening 20 augustus 2008. Genoemd bedrag zou nog verhoogd kunnen worden met de ten onrechte niet in aanmerking genomen premie Zorgverzekeringswet die het Betsema-concern verschuldigd was.
4.4. Is (toch) sprake van een voordeel?
€ 113,51. Bij 16 chauffeurs en 62 meerijders is dat op jaarbasis (46 weken) € 131.295,- voor de chauffeurs en € 323.730,- voor de meerijders, in totaal € 455.025,-. Uit het rapport van de deskundige blijkt dat in de regeling met de fiscus is uitgegaan van een totale aan de werknemers betaalde vergoeding van € 501.631,- over 2007. Dat is dus maar 10% meer dan op basis van de gegevens over de drie weken uit 2007 niet voren komt. Die marge acht het hof vooralsnog niet onoverkomelijk. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat Betsema, die de representativiteit van de gegevens bestrijdt, er zelf voor heeft gekozen om de onderliggende gegevens over de uitvoering van de reiskostenvergoeding na afloop van de fiscale bewaartermijn te vernietigen hoewel de procedure tussen partijen nog niet was afgerond. Betsema was er uiteraard mee bekend dat er nog schadevergoedingsprocedure aanhangig was en kon er redelijkerwijs rekening mee houden dat de gegevens in het kader van deze procedure mogelijk van belang zouden kunnen zijn. Toen Miedema zich op voordeelsverrekening beriep - in de memorie van grieven van 30 oktober 2012 - was de fiscale bewaartermijn van zeven jaar na het einde van de boekjaren 2007 en 2008 ook nog niet verstreken. Dat niet meer gegevens beschikbaar zijn dan de gegevens die nu boven water zijn gekomen, kan Betsema Miedema dan ook niet verwijten. Betsema heeft er zelf voor gekozen om de informatie waarmee zij haar stelling dat de door Miedema overgelegde informatie niet representatief is had kunnen onderbouwen te vernietigen. Daarmee heeft zij haar stelling vooralsnog - mogelijk slaagt Betsema er toch nog in relevante informatie te achterhalen - onvoldoende onderbouwd.
5.5. De beslissing
roldatum 16 juni 2020, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
uiterlijk zes weken voorafgaand aan de zittingin het geding dient te brengen;
in beide gevallen uiterlijk veertien dagen voorafgaand aan de zitting;