Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.248.467/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 5719904)
arrest van 21 juli 2020
in de zaak van
1.Nord Kapp Associates B.V.,
gevestigd te Lelystad,
hierna:
NKA,
NKA,
2. [appellant2] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellant2],
[appellant2],
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
NKA c.s.,
NKA c.s.,
advocaat: mr. E.J. [C] , kantoorhoudend te Harderwijk,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [B] ,
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde],
[geïntimeerde],
advocaat: mr. J. Veninga, kantoorhoudend te Leeuwarden.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt het tussenarrest van 17 mei 2019 hier over.
1.2
In dit arrest is een comparitie van partijen bepaald op 7 april 2020. In overleg met partijen heeft de comparitie geen doorgang gevonden en heeft het hof arrest bepaald op het voor de comparitie overgelegde dossier.
2.De feiten
2.1
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
2.2
Syntona B.V. (hierna: Syntona) exploiteerde een onderneming op het gebied van online managementinformatie en -rapportages. Syntona huurde werkplekken van [geïntimeerde] in een bedrijfsverzamelpand.
2.3
Op 20 november 2014 heeft NKA van Kimar Management & Beheer B.V. (hierna: Kimar) voor een bedrag van € 2.500,- diens aandelen in het kapitaal van Syntona overgenomen. Daarnaast heeft NKA van Kimar intellectuele eigendomsrechten gekocht, die zij vervolgens aan Syntona beschikbaar heeft gesteld. Sinds 9 december 2014 is NKA enig aandeelhouder en bestuurder van Syntona. [appellant2] is enig bestuurder en aandeelhouder van NKA.
2.4
In een e-mail van 20 december 2014 heeft Syntona aan [geïntimeerde] geschreven:
‘Op dit ogenblik is Syntona virtueel failliet. Er is een schuld van bijna 100.000 euro.
Onze intentie is om door de overname en de inzet van onze ”eigen” programmeerstraat, data-center en huisvesting we Syntona nu weer zwarte cijfers kunnen laten schrijven. Mijn taak is nu om met de crediteuren om tafel te gaan. Je begrijpt dat de boodschap niet leuk is, maar een faillissement scenario is nog minder leuk. Deze methode geeft in ieder geval voor iedereen in elk geval iets, in plaats van helemaal niets. De ruimte is je praktisch gezien al voor 1 december weer ter beschikking gesteld, en kan je wat mij betreft dan ook weer voor de verhuur beschikbaar stellen, (dit hadden we overigens al gecommuniceerd). Syntona kan simpelweg niet langer aan haar verplichtingen voldoen. Ik wil je voorstellen om het contract uit te zitten voor 1 werkplek vanaf 1 januari 2015 (ofwel een betaling van 12 keer Euro 250, ex BTW, te beginnen met de eerste betaling voor 1 januari 2015).
Ik hoop dat je inziet dat Syntona gewoonweg niet kan betalen, en hoop je flexibele opstelling in deze.’
2.5
In een e-mail van 24 maart 2015 heeft Syntona aan de advocaat van [geïntimeerde] geschreven:
‘Syntona BV heeft geen middelen om uw cliënt te betalen. Daarna hebben wij zoals hieronder vermeld het gehuurde verlaten. Wij hebben Syntona overgenomen met ongeveer 28.000 euro belastingschuld, en een nog hogere crediteuren schuld. Inmiddels hebben we Syntona uit de rode cijfers gekregen, maar de spoeling is nog dun. Ik verzoek u derhalve nogmaals om met uw Client in gesprek te gaan. Veel kosten heeft uw cliënt immers niet meer, en is de schade in elk geval geen 12.000 euro.(…)’
2.6
Op 25 maart 2015 heeft NKA aan Syntona een krediet ter beschikking gesteld van
€ 10.000,-. Syntona heeft ter zake aan NKA een pandrecht verstrekt op onder meer inventaris en debiteuren.
2.7
De algemene vergadering van aandeelhouders van Syntona heeft bij besluit van
29 juli 2015 haar bestuurder gemachtigd om over te gaan tot (turbo)liquidatie van de vennootschap:
"Na de overname is gebleken dat de financiële situatie bij Syntona veel slechter was dan is voorgesteld. Na de financiële injectie van de aandeelhouder, is het berg afwaarts gegaan. De directie heeft met de crediteuren getracht overeenstemming te krijgen, maar dat is grotendeel mislukt. Een deel van de crediteuren heeft in de ogen van de directie een onterechte vordering kenbaar gemaakt. Een deel is wel toewijsbaar. Met de belastingdienst is voor de afgerond 28.000 euro belastingschuld voor overname tot 7 september betalingsuitstel verkregen. Op 7 september zal de directie een plan van aanpak moeten sturen naar de belastingdienst.
Nu is er ten aanzien van de verslechtering van Syntona BV van de overgenomen balans het een en ander terug te vorderen van Kimar, echter zal na een procedure waar de nodige financiële middelen niet voor zijn de kans op dat er verhaalt kan worden zeer klein.
Verwezen wordt naar de diverse correspondentie welke dat aangaande nog (per ongeluk) aan de vennootschap gericht zijn.
Ook nieuwe opdrachtgevers zijn niet gevonden. De status van de software welke door aandeelhouder gelijktijdig met het kapitaal van Syntona BV is overgenomen is van dusdanig slechte kwaliteit dat de directie met goed fatsoen deze niet zonder goede wijzigingen ofwel investeringen niet te vermarkten acht. Voor elke klant, of wijziging op verzoek van de klant moet de vennootschap externe mensen inhuren, terwijl klanten verwachten dat de wijziging een standaard wijziging in de software, en daar geen factuur voor verwachten.
De rekening courant lening welke met aandeelhouder is overeengekomen is nu ruimschoots op.
De directie heeft opdracht gegeven voor eigen rekening en risico, om een onderzoek te laten doen door een deskundige. MR [C] , welke een praktijk voert in insolventie rechten, naar de mogelijkheden voor een turbo liquidatie, dan wel aanvraag eigen faillissement. Nu de directie niet op de hoogte is van mogelijke baten welke ten goede zouden komen aan de vennootschap, en waaruit het advies van Mr [C] onomstotelijk blijkt dat de aanvraag eigenfaillissement wetende dat er geen baten meer zijn onrechtmatig is. verzoekt de directie om in stemming te nemen, om de vennootschap doormiddel van een turbo liquidatie op basis van artikel 2:19 lid 4 BW Pro.”
2.8
Op 1 september 2015 is in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven dat Syntona B.V. per 31 augustus 2015 is ontbonden en [appellant2] de bewaarder van de boeken en bescheiden is.
2.9
In een vonnis van de kantonrechter te Leiden van 15 juni 2016 is Syntona op vordering van [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling aan hem van de huurpenningen van
€ 1.000,- per maand exclusief btw over de periode 1 december 2014 tot en met 31 december 2015 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de maandbedragen vanaf de data van opeisbaarheid, te vermeerderen met de proceskosten
€ 1.000,- per maand exclusief btw over de periode 1 december 2014 tot en met 31 december 2015 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de maandbedragen vanaf de data van opeisbaarheid, te vermeerderen met de proceskosten
2.1
Na daartoe verkregen verlof heeft [geïntimeerde] op 23 januari 2017 conservatoir beslag
doen leggen op de Rabo bankrekening ten laste van NKA. Dit beslag is na het in dit hoger beroep bestreden vonnis van de kantonrechter van 18 juli 2018 opgeheven.
3.Het geschil en de beslissing van de kantonrechter
3.1
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie - samengevat - gevorderd veroordeling van NKA c.s. tot betaling van € 17.234,84 aan hoofdsom, vermeerderd met handelsrente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. [geïntimeerde] heeft aan zijn vordering - kort gezegd - onrechtmatig handelen (bestuurdersaansprakelijkheid) van NKA c.s. ten grondslag gelegd.
3.2
In reconventie hebben NKA c.s. gevorderd: voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] ten onrechte beslag heeft gelegd ten laste van NKA en dat [geïntimeerde] aansprakelijk is door de als gevolg daarvan door NKA geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; de door [geïntimeerde] ten laste van NKA gelegde beslagen op te heffen en [geïntimeerde] te verbieden om ter zake hiervoor omschreven geschil opnieuw beslag te doen leggen ten laste van NKA c.s., op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-, voor iedere overtreding van dit verbod alsmede op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat een overtreding voortduurt.
3.3
In zijn tussenvonnis van 1 november 2017 heeft de kantonrechter NKA c.s. gelast om in het kader van de onderbouwing van hun verweer nadere stukken over te leggen.
3.4
In zijn eindvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat NKA c.s. door het besluit te nemen om over te gaan tot turboliquidatie van Syntona onrechtmatig hebben gehandeld ten aanzien van [geïntimeerde] en dat NKA c.s. als bestuurder dan wel middellijk bestuurder daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat Syntona ten tijde van de turboliquidatie nog operationeel was en klanten bediende waaruit een zekere omzet werd gegenereerd en dat zij bovendien een mogelijke claim op Kimar en dus potentiele bate had. De kantonrechter heeft vervolgens geoordeeld dat de omvang van de door [geïntimeerde] geleden schade aan de hand van de stukken niet is vast te stellen en dat dit voor rekening en risico komt van NKA c.s. De kantonrechter heeft het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag toegewezen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente. De door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en de gevorderde beslagkosten zijn afgewezen evenals de vorderingen van NKA c.s. in reconventie. NKA c.s. zijn in conventie en in reconventie in de proceskosten veroordeeld.
4.De vorderingen in hoger beroep
4.1
NKA c.s. hebben in het principaal hoger beroep gevorderd de vonnissen van de kantonrechter van 1 november 2017 en 18 juli 2018 te vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen, [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen na het eindvonnis aan hem is voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente, [geïntimeerde] in reconventie te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 70,- te vermeerderen met de wettelijke rente ter zake van de door NKA c.s. geleden schade als gevolg van het door [geïntimeerde] gelegde beslag en [geïntimeerde] voorts op straffe van verbeurte van een dwangsom te verbieden om opnieuw beslag te leggen terzake van het onderhavige geschil, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
4.2
In het incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] vernietiging van het vonnis van
18 juli 2018 gevorderd in die zin dat naast hetgeen is toegewezen, de ingangsdatum van de wettelijke handelsrente wordt gesteld op 15 juni 2016 en de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en de beslagkosten alsnog worden toegewezen.
5.De beoordeling in hoger beroep
Inleiding
5.1
[geïntimeerde] heeft uit hoofde van een veroordelend vonnis een vordering heeft gekregen op Syntona, die inmiddels ontbonden bleek door middel van een turboliquidatie.
[geïntimeerde] heeft gesteld dat NKA c.s. als (middellijk) bestuurders van Syntona aansprakelijk zijn voor het feit dat Syntona niet aan haar verplichtingen uit het vonnis voldoet en daarvoor geen verhaal biedt. [geïntimeerde] heeft NKA c.s. aansprakelijk gehouden op grond van onrechtmatige daad. [geïntimeerde] heeft hiertoe gesteld (i) dat de turboliquidatie van Syntona onrechtmatig was, omdat er nog baten aanwezig waren in de zin van een goedgevulde orderportefeuille en klantenbestand. Een faillissement was volgens hem de aangewezen route voor vereffening geweest. Een curator zou de onderneming hebben kunnen verkopen, dan wel de activa (waaronder het klantenbestand) te gelde hebben kunnen maken, waarna tot uitdeling kon worden overgegaan. [geïntimeerde] verwijt NKA c.s. (ii) dat in het geval er ten tijde van de turboliquidatie geen activa en activiteiten meer in Syntona aanwezig waren, NKA c.s. Syntona in die situatie hebben gebracht. NKA heeft na overname van de aandelen van Syntona in november 2014 de activa, waaronder de klantenbestanden (in het bijzonder de drie grootste klanten Verwey, De Breijer en Van Deursen), overgeheveld naar een zustervennootschap (Bodis) en naar zichzelf en zo de verdiencapaciteit uit Syntona gehaald, zonder dat daar een vergoeding tegenover stond, waarna zij vervolgens de vennootschap heeft geliquideerd.
Voorts is door [geïntimeerde] - in eerste aanleg aangevoerd - dat (iii) NKA c.s. een persoonlijke zorgvuldigheidsnorm hebben geschonden en uit dien hoofde aansprakelijk zijn, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2012, ECLI:NL:HR: BX5881, NJ 2013, 302, Spaanse Villa. In dat kader heeft [geïntimeerde] gesteld dat NKA c.s. een zelfstandig op hen rustende zorgvuldigheidsverplichting hebben geschonden, nu NKA na een due diligence-onderzoek, zodat zij op de hoogte was van de huurovereenkomst, tot overname is overgegaan, maar na overname heeft nagelaten de huurverplichtingen na te komen.
In het incidenteel hoger beroep is aangevoerd (iv) dat sprake is geweest van selectieve betaling. [geïntimeerde] heeft zijn schade in alle gevallen gesteld op het bedrag van
€ 19.156,99, gelijk aan het bedrag dat hij op grond van het vonnis van 15 juni 2016 van Syntona te vorderen heeft, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten.
€ 19.156,99, gelijk aan het bedrag dat hij op grond van het vonnis van 15 juni 2016 van Syntona te vorderen heeft, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten.
In principaal appel
5.2
NKA c.s. komen met tien grieven op tegen het tussenvonnis en het eindvonnis.
Grief 1 ziet op de bewijslastverdeling en de door de kantonrechter aangenomen verzwaarde stelplicht van NKA c.s. in het kader van haar verweer. De grieven 2, 3, 4, 5 en 6 hebben betrekking op het bevel overlegging stukken en de beoordeling van de door NKA c.s. op grond van het tussenvonnis in het geding gebrachte stukken. Grief 7 ziet op de vordering op Kimar. Grief 8 ziet op de schade en grief 9 op het toewijzen van de wettelijke handelsrente. Grief 10 betreft de afwijzing van de vorderingen in reconventie. NKA c.s. hebben in de toelichting op hun grieven aangevoerd dat na overname bleek dat de door Syntona geëxploiteerde onderneming zwaar verlieslatend was, zij geen activa aan de vennootschap hebben onttrokken en ontbinding van de vennootschap door middel van een turboliquidatie de aangewezen weg was, nu de door Syntona geëxploiteerde onderneming niet over enige baten beschikte. NKA c.s. hebben verder gesteld dat [geïntimeerde] geen schade heeft geleden als gevolg van de wijze van afwikkelen, omdat ook in het geval van faillissement, [geïntimeerde] , mede gelet op de wettelijke rangorde van de schuldeisers, geen betaling op zijn vordering zou hebben ontvangen. Het hof zal de grieven zoveel mogelijk gezamenlijk behandelen.
5.3
Zoals ook door de kantonrechter is overwogen ligt het op de weg van [geïntimeerde] om feiten en omstandigheden te stellen en te onderbouwen die meebrengen dat NKA c.s. jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld en dat hen persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, maar ook dat dit onrechtmatig handelen in causaal verband staat met de door haar geleden schade. Aangezien de daarvoor benodigde informatie zich deels in het domein van NKA c.s. bevindt heeft de kantonrechter kunnen oordelen dat NKA c.s. daartoe nadere stukken dienden te overleggen. Artikel 22 Rv Pro biedt de rechter de ruimte om aan NKA c.s. te vragen die stukken over te leggen (en over te gaan tot het openleggen van boeken) die hij nodig acht voor de beoordeling in de procedure. Voor zover de grieven van NKA c.s. zich hiertegen richten falen zij.
5.4
Met betrekking tot het oordeel of [geïntimeerde] schade heeft geleden door het handelen van NKA c.s. en zo ja, welke omvang de verplichting tot schadevergoeding heeft geldt als uitgangspunt dat de benadeelde zoveel mogelijk wordt gebracht in de toestand waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Dit brengt mee dat de schade in beginsel wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals deze (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de door [geïntimeerde] gestelde schadeveroorzakende gebeurtenis(sen) niet zou(den) hebben plaatsgevonden (vgl. HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR: BL0539). Voor de onderhavige zaak betekent dit dat de schade moet worden gesteld op het nadelig verschil tussen het bedrag dat [geïntimeerde] zou hebben ontvangen zonder de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid rust en het bedrag dat zij in feite ontvangt. De schadeveroorzakende gebeurtenis waarop [geïntimeerde] haar vordering heeft ingestoken is tweeledig: enerzijds dat de vennootschap door een turboliquidatie is ontbonden terwijl er nog baten waren, zodat (een ontbinding na) een faillissement de aangewezen weg was geweest, anderzijds dat als die baten ontbreken dit het gevolg is van het onrechtmatig handelen van NKA c.s. Het hof leest in de stellingen van [geïntimeerde] niet dat zonder de gewraakte handelingen van NKA c.s. Syntona levensvatbaar was in die zin dat zij kon voortbestaan zonder dat een faillissement zou volgen.
Syntona
5.5
De koopsom voor de aandelen in Syntona bedroeg € 2.500,-, wat een indicatie geeft voor de omvang van de overgenomen onderneming. Uit de overgelegde overnamebalans per 1 november 2014 blijkt dat Syntona ter tijde van de overname door NKA van de aandelen in Syntona niet over (im)materiele activa beschikte (productie 8). Uit de stukken blijkt verder dat de intellectuele eigendomsrechten op de software die Syntona aan haar klanten beschikbaar stelde niet aan Syntona toebehoorden, maar door Kimar aan Syntona ter beschikking werden gesteld. NKA heeft deze van Kimar overgenomen en op haar beurt ter beschikking gesteld aan Syntona. De rechten behoorden in eigendom toe aan NKA. Van verdere activa die enige waarde vertegenwoordigde is niet gebleken. De kantonrechter heeft een en ander in het eindvonnis ook zo vastgesteld en [geïntimeerde] heeft in hoger beroep onvoldoende aangevoerd dat maakt dat daarvan niet meer kan worden uitgegaan.
5.6
Met betrekking tot het verdienvermogen van Syntona hebben NKA c.s. aangevoerd
dat in Syntona geen verdiencapaciteit aanwezig was. De bestaande overeenkomsten van Syntona waren verlieslatend, onder meer omdat externe mensen moesten worden ingehuurd voor de nakoming. Verder stelde Syntona de door NKA (en daarvoor door Kimar) aan haar ter beschikking gestelde software aan haar klanten ter beschikking, gecombineerd met hosting activiteiten. Die hosting activiteiten werden al voor de overname door Bodis verzorgd, zonder dat Syntona daarvoor aan haar klanten een opslag berekende (productie 19), aldus NKA c.s.
5.7
Het hof stelt vast dat NKA c.s. de omzet van Syntona over 2014 hebben gespecificeerd (productie 43). Hieruit blijkt onder meer dat de hostingkosten en programmeringskosten zonder opslag werden doorbelast, zoals door NKA c.s. is gesteld, dat een deel van de omzet al vooruit gefactureerd was en bovendien een groot deel van de omzet interim activiteiten van haar bestuurder Beljaars betrof, die na overname niet meer voor Syntona werkzaam was. Dit leidde tot een netto-omzet uit de eigen bedrijfsvoering over 2014 van € 61.083,59 en een negatief resultaat van ruim € 38.000,-. In 2015 was het resultaat van Syntona eveneens negatief. NKA heeft tussentijds nog een lening verstrekt aan Syntona, maar uit de overgelegde cijfers blijkt dat ook hiermee de onderneming niet vlot kon worden getrokken.
5.8
Het hof is verder van oordeel dat de stelling van [geïntimeerde] dat sprake was van een goed gevulde orderportefeuille ten tijde van de liquidatie, maar ook dat NKA activiteiten of activa naar Bodis of zichzelf heeft overgeheveld, waarvoor een vergoeding was geïndiceerd, tegenover de uitvoerig gemotiveerde en met stukken onderbouwde betwisting door NKA c.s. - waarbij het hof tevens acht heeft geslagen op de in eerste aanleg bij akte na repliek overgelegde stukken met toelichting (grief 3) - een deugdelijke onderbouwing mist. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] herhaald hetgeen hij heeft opgeworpen in eerste aanleg, maar laat hij na om in te gaan op hetgeen door NKA c.s. is overgelegd en gesteld met betrekking tot de omzetdaling, de verpanding van de vorderingen, de wijze van administreren van de vorderingen en betalingen, de creditnota’s, de rekening-courantverhouding van NKA en haar dochteronderneming Syntona en de ‘overname’ van klanten door Bodis. In het licht van deze betwisting door NKA c.s. heeft [geïntimeerde] onvoldoende feiten aangevoerd om tot het bewijs te worden toegelaten.
5.9
De conclusie uit dit alles luidt dat Syntona ten tijde van haar ontbinding geen activa van enige betekenis had, er sprake was van een verlieslatende onderneming, Verder is niet komen vast te staan dat NKA c.s. - kort gezegd – activa en/of activiteiten heeft overgeheveld waarvoor een vergoeding aan Syntona was geïndiceerd. In zoverre is van onrechtmatig handelen van de zijde van NKA c.s. niet gebleken.
5.1
Bij dit alles geldt dat als er sprake zou zijn geweest van enig onrechtmatig handelen van NKA c.s. ten aanzien van de wijze van afwikkelen van Syntona, [geïntimeerde] hierdoor geen schade heeft geleden. Ook als geen turboliquidatie had plaatsgevonden, maar sprake zou zijn geweest van een faillissement, zouden onvoldoende baten aanwezig zijn geweest om de vordering van [geïntimeerde] (deels) te voldoen. Zelfs in het geval enige baten beschikbaar zouden komen zou [geïntimeerde] , die een concurrente vordering heeft op Syntona, bij een vereffening of in geval van faillissement de preferente vordering van de fiscus ter hoogte van € 34.885,- (exclusief| kosten) en de door een pandrecht gesecureerde vordering van
€ 12.981,62 van NKA voor moet laten gaan, nog daargelaten de kosten van vereffening en de kosten van het faillissement. NKA c.s. hebben in dit verband nog aangevoerd, en dit is onvoldoende weersproken, dat er geen potentiele bate aanwezig was in de zin van een vordering op Kimar/Beljaars in verband met een verkeerde voorstelling met betrekking tot de overname, omdat deze claim toekomt aan NKA als koper van de aandelen en niet aan Syntona. Onduidelijk blijft of er een vordering is geweest van Syntona op Kimar die voor de overname is weggestreept. [geïntimeerde] op wie de bewijslast rust, heeft hiervoor geen concrete feiten en omstandigheden aangedragen, zodat ook dit niet als een potentiele bate kan worden beschouwd. Dit geldt eveneens voor de door [geïntimeerde] gegeven opsomming van mogelijke vorderingen die de curator ten dienste staan, waarvoor evenmin enige feitelijke onderbouwing is gegeven waaruit kan volgen dat dit meer dan enkel in theorie bestaande vorderingen zijn. Uit het vorenstaande volgt dat [geïntimeerde] geen schade heeft geleden door de wijze van afwikkelen van Syntona. Voor zover de grieven van NKA c.s. hierop betrekking hebben, slagen zij.
5.11
Door het slagen van de grieven van NKA c.s. brengt de devolutieve werking van het hoger beroep met zich dat de niet behandelde of verworpen verweren en de niet prijsgegeven stellingen van [geïntimeerde] eerste aanleg, voor zover niet al besproken, thans nog beoordeeld moeten worden.
Spaanse Villa
5.12
Naast aansprakelijkheid van NKA c.s. op grond van ‘bestuurdersaansprakelijkheid’ heeft [geïntimeerde] als grond voor aansprakelijkheid genoemd de aansprakelijkheid die aan de orde was in het arrest HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881 (Spaanse Villa), zoals nader geduid in HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628. Naar het oordeel van het hof handelden NKA c.s. als (middellijk) bestuurders en niet tevens in een andere hoedanigheid uit hoofde waarvan zij aansprakelijk zijn. Bovendien geldt dat [geïntimeerde] niet inzichtelijk heeft gemaakt op welke wijze uit de door hem gestelde feiten (overname na due diligence-onderzoek) schade voor hem is voortgevloeid.
Selectieve betaling
5.13
Volgens [geïntimeerde] zijn in de laatste maanden voor de liquidatie van Syntona met name Bodis en NKA voldaan. Bodis heeft na 1 juli een bedrag van € 926,34, ontvangen en de rekening-courant verhouding tussen NKA en Syntona is met een bedrag van € 13.361,92 in het voordeel van NKA verminderd. Volgens [geïntimeerde] hebben NKA c.s. als (middellijk) bestuurders van Syntona onrechtmatig gehandeld jegens haar wegens selectieve betaling ten gunste van zichzelf en haar dochtermaatschappij en ten nadele van [geïntimeerde] als een van de grootste schuldeisers.
5.14
Het hof neemt als uitgangspunt dat een bestuurder slechts succesvol door een schuldeiser van de vennootschap uit onrechtmatige daad kan worden aangesproken indien hem van zijn schadeveroorzakend doen of laten een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Het enkele feit dat betalingen in de periode voor de liquidatie hebben plaatsgevonden, maakt nog niet dat de bestuurders daarmee onrechtmatig hebben gehandeld. Slechts de aanwezigheid van bijkomende, bijzondere omstandigheden aan de kant van de bestuurder kan dit anders maken (vgl. HR 17 januari 2020, ECLI:NK:HR:2020:73). De gestelde betalingen zijn aan de hand van dagafschriften weersproken (productie 39). Ten aanzien van de rekening-courant verhouding tussen NKA en Syntona geldt dat deze is verminderd als gevolg van betalingen aan NKA op het door haar gevestigde (openbaar) pandrecht. Hierdoor is [geïntimeerde] niet benadeeld. Een toereikende feitelijke grondslag voor dit verwijt ontbreekt hiermee. Verdere bijkomende bijzondere omstandigheden zijn gesteld noch gebleken.
In het principaal en in het incidenteel hoger beroep
5.15
De grieven in het principaal hoger beroep tegen het vonnis van 1 november 2017 falen, zodat dit vonnis zal worden bekrachtigd. De grieven voor zover gericht tegen het vonnis van 18 juli 2018 slagen, zodat dit vonnis moeten worden vernietigd. De grieven in het incidenteel hoger beroep falen.
5.16
Nu het vonnis van 18 juli 2018 wordt vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] worden afgewezen, geldt dat het door [geïntimeerde] gelegde beslag onrechtmatig en hij is gehouden de schade die NKA c.s. daardoor hebben geleden te vergoeden. Het gevorderde bedrag van € 70,- wordt als niet weersproken toegewezen, evenals de gevorderde rente daarover.
5.17
NKA c.s. hebben gevorderd om [geïntimeerde] op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen te verbieden om ter zake van dit geschil opnieuw beslag te leggen. Zonder verdere onderbouwing, die ontbreekt, dat [geïntimeerde] dit zou overwegen ziet het hof daartoe geen aanleiding. De vordering zal worden afgewezen.
5.18
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van het beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van NKA c.s. zullen in conventie worden vastgesteld op nihil voor verschotten en op
€ 1.629,- salaris advocaat (3 punten x tarief II) in overeenstemming met het liquidatietarief en in reconventie op € 271,50 voor salaris advocaat (1 punt/ tarief II: 2).
De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van NKA c.s. zullen worden vastgesteld op € 1.978,- aan verschotten en op € 1.074,- voor salaris advocaat (1 punt/ tarief II). De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van NKA c.s. zullen worden vastgesteld op € 537,- voor salaris advocaat (1 punt x tarief II: 2).
5.19
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van 1 november 2017 van de kantonrechter, in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad;
vernietigt het vonnis van 18 juli 2018 van de kantonrechter, in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, en doet opnieuw recht;
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
verklaart voor recht dat het door [geïntimeerde] ten laste van Nord Kapp gelegde beslag onrechtmatig is;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan NKA c.s. van een bedrag van € 70,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 januari 2017 tot aan de dag van betaling;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot aan de bestreden uitspraak in conventie vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 1.629,- voor salaris advocaat en in reconventie op € 537,- voor salaris advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] tot (terug)betaling aan NKA c.s. van al hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis van de kantonrechter van 18 juli 2018 aan [geïntimeerde] hebben voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 juli 2018 tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van NKA c.s.,
tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 2.066,93 voor verschotten en op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en in het incidenteel hoger beroep op € 537,- te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. J. Smit en mr. M. Wolters en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
21 juli 2020.
21 juli 2020.