Uitspraak
Afdeling strafrecht
Parketnummer: 21-006346-15
Uitspraak d.d.: 31 juli 2020
Tegenspraak
Ontnemingszaak
Arrestvan de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Noord-Nederland van 27 oktober 2015 met het parketnummer 19-997500-07 op de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel inzake
[betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,
wonende te [woonplaats] ;
hierna te noemen: de betrokkene.
Het hoger beroep
De betrokkene en de officier van justitie hebben tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Het onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het gerechtshof van 30 juni 2017 en 17 juli 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Voorafgaand aan de zitting van 17 juli 2020 heeft een schriftelijke ronde plaatsgevonden, waarbij de verdediging een schriftelijk standpunt d.d. 3 augustus 2018 heeft ingediend, gevolgd door het schriftelijk standpunt van het openbaar ministerie, gedateerd
10 januari 2020.
De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op € 885.161,13 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
Het gerechtshof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, inhoudende dat het gerechtshof de beslissing van de rechtbank zal vernietigen, het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene zal vaststellen op € 558.049,- en diens terugbetalingsverplichting zal vaststellen op € 543.049,-.
Het gerechtshof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door de betrokkene en zijn raadsman, mr. L. de Leon, ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd.
Het vonnis waartegen het hoger beroep is gericht
De rechtbank heeft bij uitspraak van 27 oktober 2015, waartegen het hoger beroep is gericht,
het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene vastgesteld op € 423.745,- en diens terugbetalingsverplichting vastgesteld op € 381.370,-.
Het gerechtshof verenigt zich niet geheel met die uitspraak, zodat die behoort te worden vernietigd en er opnieuw moet worden rechtgedaan.
De in hoger beroep ingenomen standpunten
In de schriftelijke ronde heeft de advocaat-generaal uiteindelijk als standpunt ingenomen dat aannemelijk is dat de betrokkene -naast de berekende illegale inkomsten- legale inkomsten uit een snackwagen heeft gehad ten bedrage van € 327.112,- en dat dit bedrag in mindering dient te worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het wederrechtelijke voordeel dient te worden geschat op €558.049. De advocaat-generaal meent dat geen rekening moet worden gehouden met inkomsten die zoals betrokkene stelt uit legale vuurwerkhandel zouden zijn verkregen en voert aan dat die inkomsten niet aannemelijk zijn gemaakt door enkel te verwijzen naar bankafschriften, aangezien daaruit niet kan worden opgemaakt welke bedragen van vuurwerkverkoop afkomstig zijn.
Wel dient een bedrag van € 15.000 in mindering te worden gebracht op de betalingsverplichting, in verband met overschrijding van de redelijke termijn. Aan betrokkene dient een betalingsverplichting te worden opgelegd van € 543.049, aldus de advocaat-generaal.
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het bedrag aan legale inkomsten uit snacks moet worden vastgesteld op een bedrag van € 461.174,-. Dit bedrag dient in mindering te worden gebracht op het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel. Tevens moet rekening gehouden worden met de inkomsten uit legale vuurwerkhandel, hetgeen zou inhoudt dat het berekende bedrag aan wederrechtelijk voordeel tevens verminderd zou moeten worden met een bedrag van € 248.512. Ter terechtzitting in hoger beroep van 17 juli 2020 is door de verdachte en de verdediging de vraag opgeworpen of het “gat van ruim twee ton” dat dan nog zou resteren wellicht verklaard kan worden doordat dit geld afkomstig is uit wederrechtelijk verkregen voordeel uit een eerdere strafzaak van de betrokkene. De verdediging heeft in het verlengde hiervan bepleit dat het wederrechtelijk verkregen voordeel op nihil dient te worden gesteld.
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De betrokkene is bij arrest van dit gerechtshof van 30 januari 2013 (parketnummer
24-002363-10) ter zake van onder meer de handel in illegaal vuurwerk veroordeeld tot straf.
Bij arrest van 7 april 2015 heeft de Hoge Raad dit arrest van het gerechtshof vernietigd, zij het uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, en heeft de Hoge Raad die strafzaak zelf afgedaan.
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat de betrokkene uit het bewezen verklaarde handelen en uit andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten.
Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het gerechtshof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 423.745,-. Het gerechtshof komt tot deze schatting op dezelfde gronden als de rechtbank. Deze gronden zijn daarom hieronder integraal (
cursiefweergegeven) overgenomen.
cursiefweergegeven) overgenomen.
Het wederrechtelijk verkregen voordeel is door de verbalisanten in het rapport berekening
wederrechtelijk verkregen voordeel geschat aan de hand van de contante geldstromen
binnen de handelsonderneming van veroordeelde over de jaren 2006 tot en met 2008 (door
toepassing van de zogenaamde kasopstelling). In dat rapport wordt aangegeven dat er in de
jaren 2006 tot en met 2008 in totaal een bedrag van € 885.161,13 als onverklaarbaar
inkomen is aan te merken. Dit bedrag is volgens de verbalisanten en de officier van justitie
in zijn vordering dan ook het geschatte door veroordeelde verkregen wederrechtelijk
voordeel over de genoemde jaren.
In antwoord op de door de rechtbank gestelde vragen geeft de door de rechter-commissaris
ingeschakelde deskundige drs. Toxopeus - De Vries, forensisch accountant, op basis van het
door haar uitgevoerde onderzoek ten aanzien van de administratie van de [bedrijf] , aan dat niet alle aannemelijke contante inkomsten uit de
verkoop van snacks met de snackwagen van [bedrijf] zijn opgenomen in
de kasopstelling en dat het aannemelijk is dat een deel van de contante stortingen in de
kasopstelling betrekking heeft op de contante inkomsten uit de verkoop van snacks en dus
niet als onverklaarbaar inkomen dient te worden aangemerkt.
Verder geeft ze aan dat in redelijkheid dient te worden aangenomen dat er in de jaren
2006 tot en met 2008 sprake was van contante inkomsten uit de verkoop van snacks.
Voor 2006 heeft ze in het geheel geen verkopen van snacks aangetroffen in de administratie en voor 2007 en 2008 alleen maar als het gaat om snackverkopen betreffende doorverkoop aan andere ondernemers en niet als het gaat om contante verkopen aan consumenten op evenementen.
De rechtbank conformeert zich aan deze zorgvuldig onderbouwde conclusies van de
deskundige en is van oordeel dat deze contante verkopen met de snackwagen aan
consumenten op evenementen alsnog in de kasopstelling dienen te worden betrokken om tot
een daadwerkelijke schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel te komen.
Namens veroordeelde is op de terechtzitting van 2 juni 2015 een schriftje getoond, waarin
volgens hem de inkomsten uit de verkopen vanuit zijn snackwagen in de genoemde periode
zijn opgenomen. De rechtbank is toen verzocht om dit schriftje aan het dossier toe te
voegen. Op die terechtzitting heeft de officier van justitie zich hiertegen verzet omdat dit
verzoek in zijn ogen te laat is gedaan. De rechtbank heeft ter terechtzitting het verzoek van
veroordeelde ingewilligd, omdat de gegevens in het schriftje van belang zouden kunnen zijn
voor het bepalen van het geschatte door veroordeelde verkregen wederrechtelijke voordeel.
Een afschrift van het schriftje is vervolgens door de raadsvrouw aan de rechtbank en de
officier van justitie gezonden. De raadsvrouw heeft ter terechtzitting van 15 september
2015 bepleit dat deze door of namens haar cliënt opgetekende ontvangsten uit verkopen met de snackwagen tijdens evenementen alsnog in de kasopstelling moeten worden betrokken. Ze geven volgens haar een betrouwbare weergave van de met de snackwagen behaalde omzet.
Volgens het proces-verbaal van ambtshandeling van 2 september 2015, opgemaakt door
verbalisant [verbalisant] , werkzaam bij de Belastingdienst/FIOD te [plaats] , komt uit het
schriftje over de jaren 2006 tot en met 2008 naar voren dat met de snackwagen in totaal een
omzet van € 461.416,15 zou zijn behaald.
In dit proces-verbaal wordt verder aangegeven dat, in ieder geval op een aantal onderdelen, wordt getwijfeld aan de betrouwbaarheid van de in het schriftje opgenomen omzetten.
De officier van justitie heeft ter terechtzitting op grond van de bevindingen van de
verbalisanten met betrekking tot de gegevens in het schriftje als standpunt ingenomen dat
het in het schriftje gepresenteerde cijfermateriaal onbetrouwbaar is en dat dit door
veroordeelde gepresenteerde cijfermateriaal buiten beschouwing gelaten dient te worden.
Veroordeelde is er volgens de officier niet in geslaagd het door de verbalisanten geschatte
bedrag van € 885.161,13 te ontkrachten. De officier van justitie blijft dan ook bij zijn
aanvankelijk ingenomen standpunt dat de uitkomst van de in zijn ogen goed onderbouwde
kasopstelling van de verbalisanten dient te worden aangemerkt als het geschatte door
veroordeelde verkregen wederrechtelijk voordeel.
De rechtbank constateert - voor zover valt te overzien - dat de in het schriftje opgenomen
verkoopcijfers alle betrekking hebben op verkopen van snacks aan consumenten op
evenementen en niet ten dele op de doorverkoop van snacks aan andere ondernemers.
De rechtbank ziet zich aldus gesteld voor de vraag of de door veroordeelde in het schriftje
aangereikte bedragen een voldoende betrouwbare, en daarmee in de kasopstelling te
hanteren, weergave vormen van de daadwerkelijk met de snackwagen op evenementen
behaalde omzetten door verkoop van snacks aan consumenten.
Om dit te kunnen verifiëren gaat de rechtbank te rade bij de conclusies van de deskundige
Toxopeus - De Vries in haar rapport naar aanleiding van de door de rechtbank aan haar
gestelde vragen.
De rechtbank stelt in dit verband vast dat de deskundige Toxopeus - De Vries ten aanzien
van de omvang van de behaalde omzetten met de snackwagen heeft geconcludeerd dat ze
twijfels heeft met betrekking tot de juistheid van de inkomsten uit de verkoop van snacks
zoals deze zijn weergegeven in de door [naam] aangeleverde gegevens, wiens
administratiekantoor op verzoek van de veroordeelde de administratie van
[bedrijf] over de jaren 2006 tot en met 2008 heeft nagelopen op met name
contante verkopen van snacks. De conclusie heeft ze zorgvuldig onderbouwd en daarmee
inzichtelijk gemaakt. De rechtbank neemt deze conclusie dan ook over. Dit leidt er toe dat
de rechtbank de uitkomsten van het door [naam] uitgevoerde onderzoek niet zal volgen.
Verder geeft ze aan dat, nu er betrouwbare informatie is met betrekking tot de inkoopwaarde van de snacks, een schatting kan worden gemaakt van de inkomsten uit snackverkoop door de inkoopwaarde te verminderen met een normaal percentage voor afval en het totaal van de inkopen te vermeerderen met een redelijke en normale marge die wordt behaald bij snackverkopen op evenementen.
Ter terechtzitting van 15 september 2015 zijn [controle-ambtenaar 1] en [controle-ambtenaar 2] , beiden
werkzaam als controle-ambtenaar bij de belastingdienst, als deskundigen bevraagd omtrent
de te hanteren marge bovenop de inkoop om in redelijkheid de behaalde omzet te kunnen
schatten.
Desgevraagd geven ze beiden aan dat het moeilijk is om een exact opslagpercentage te benoemen voor ondernemingen als die van veroordeelde, te weten een snackwagen die zich bezighoudt met de verkoop van snacks op evenementen. Er is volgens hen geen concreet branchecijfer voor dit soort ondernemingen beschikbaar. Het is sterk afhankelijk van specifieke aspecten die betrekking hebben op een bepaalde onderneming. Wel kunnen ze aangeven dat het opslagpercentage tussen de 150 en 180% zal liggen, gelet op de hen bekende branchecijfers van ondernemingen in hetzelfde segment.
De rechtbank constateert dat de deskundige Toxopeus-De Vries de inkopen van snacks aan
de hand van aanwezige facturen/bonnen in de administratie van veroordeelde heeft
vastgesteld op de volgende bedragen in de onderscheiden jaren (blz. 29 rapport):
-2006 € 12.266,34
-2007 - 75.304,05
-2008- 77.134,53
Totaal € 164.704,92
Indien, naar aanleiding van de verklaringen van de deskundigen [controle-ambtenaar 1] en [controle-ambtenaar 2] , wordt
uitgegaan van het voor veroordeelde meest gunstige opslagpercentage, leidt dat bij
toepassing van de door de deskundige Toxopeus - De Vries aangedragen methode tot de
volgende berekening over de periode van 2006 tot en met 2008:
€ 164.705,-- (totaalbedrag ingekochte snacks) + € 296.469,-- (toegepaste marge van 180%)
= € 461.174,--.
De rechtbank stelt vast dat door toepassing van deze rekenmethode de geschatte omzet
slechts een gering bedrag afwijkt van de omzet die is aangereikt door veroordeelde in het
schriftje. Op grond van deze conclusie is de rechtbank van oordeel dat de in het schriftje
opgenomen contante ontvangsten uit de verkoop van snacks met de snackwagen op
evenementen, voldoende betrouwbaar zijn en dat deze ontvangsten, ten behoeve van de
schatting van het wederrechtelijk door veroordeelde verkregen voordeel, alsnog in de
kasopstelling meegenomen dienen te worden.
De rechtbank heeft er in dit verband kennis van genomen dat de met behulp van de door de
deskundige Toxopeus-De Vries aangereikte methode geschatte totale opbrengst iets afwijkt
van het totaal bedrag aan opbrengsten dat uit het schriftje blijkt en dat volgens de methode
van die deskundige ook rekening dient te worden gehouden met een percentage voor afval
en met de omstandigheid dat een deel van de ingekochte snacks aan andere ondernemers is
doorverkocht. De rechtbank heeft zich in dit verband bovendien gerealiseerd dat wordt
uitgegaan van een geschat percentage van 180% voor opslag.
Desondanks acht de rechtbank de geschatte uitkomst van de door de deskundige aangereikte
methodiek bruikbaar om te kunnen verifiëren of de door veroordeelde in het schriftje
aangereikte gegevens voldoende betrouwbaar zijn om ze in de schatting van het
wederrechtelijk door veroordeelde verkregen voordeel te kunnen betrekken.
Onder de gegeven omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat er in de door de
verbalisanten vervaardigde kasopstelling ten onrechte geen rekening is gehouden met een
bedrag van € 461.416,-- aan contante ontvangsten uit de verkoop van snacks aan
consumenten op evenementen vanuit de snackwagen, welke bedragen beschikbaar waren
voor het doen van contante uitgaven.
Dit leidt tot de conclusie dat het wederrechtelijk verkregen voordeel over de periode van
2006 tot en met 2008 dient te worden geschat op: € 885.161,-- minus € 461.416,-- is
€ 423.745,--.
Het gerechtshof is van oordeel dat de rechtbank in de vorenstaande overwegingen op goede gronden heeft geoordeeld en beslist. Het gerechtshof neemt deze overwegingen over.
Het gerechtshof acht hetgeen is aangedragen ter onderbouwing van het standpunt van de advocaat-generaal niet aannemelijk geworden. Dragende argumenten ter betwisting van de berekening van de rechtbank zijn niet aangevoerd.
Daarnaast acht het gerechtshof het standpunt van de verdediging met betrekking tot de (hogere) inkomsten van de betrokkene uit de snackhandel ook niet aannemelijk geworden. Ook de stelling dat sprake is van inkomsten uit legale vuurwerkhandel die in mindering moeten worden gebracht op het berekende bedrag aan wederrechtelijk voordeel vindt onvoldoende onderbouwing in de stukken en is niet aannemelijk geworden. Dat geldt eveneens voor de (enkele) suggestie van de verdediging dat niet verklaarbare inkomsten van de betrokkene afkomstig kunnen zijn uit een eerdere strafzaak van de betrokkene is. Het gerechtshof acht deze stelling - als niet onderbouwd en speculatief - geen valide argument voor vermindering van het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel.
De eindconclusie is daarom dat de rechtbank het wederrechtelijk verkregen voordeel op de juiste wijze heeft vastgesteld.
De verplichting tot betaling aan de Staat
Evenals de rechtbank, de advocaat-generaal en de verdediging, stelt het gerechtshof vast dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn. Het gerechtshof is van oordeel dat die overschrijding er - op grond van de totale duur van de rechtsgang in eerste aanleg en in hoger beroep - toe dient te leiden dat de terugbetalingsverplichting van de betrokkene
€ 20.000,- minder dient te zijn dan het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Op grond daarvan zal het gerechtshof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op een bedrag van € 403.745,-.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
Het gerechtshof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht. Dit wettelijk voorschrift is toegepast zoals dit gold ten tijde van de procedure.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€
423.745,00 (vierhonderddrieëntwintigduizend zevenhonderdvijfenveertig euro).
423.745,00 (vierhonderddrieëntwintigduizend zevenhonderdvijfenveertig euro).
Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 403.745,00 (vierhonderddrieduizend zevenhonderdvijfenveertig euro).
Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 540 dagen.
Aldus gewezen door
mr. J. Dolfing, voorzitter,
mr. O. Anjewierden en mr. M.C. Fuhler, raadsheren,
in tegenwoordigheid van H. Kingma, griffier,
en op 31 juli 2020 ter openbare terechtzitting uitgesproken.