ECLI:NL:GHARL:2020:6258

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.271.942

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn 7974442)

beschikking van 21 juli 2020

inzake

[verzoekster] ,

wonende te [A] ,

verzoekster in het hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoekster,

hierna: [verzoekster] ,

advocaat: mr. J.A. Hamelink,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Van Haren Schoenen B.V.,

verweerster in het hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerster,
hierna: Van Haren,

advocaat: mr. V.A.M. de Vos.

1.1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de (mondelinge) uitspraak van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn) van 9 oktober 2019.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift (tevens inhoudende wijziging c.q. aanvulling verzoek en aanvulling gronden) met producties, ter griffie ontvangen op 7 januari 2020;
- het verweerschrift met producties;

- de bij brief van mr. Vos van 27 februari 2020 gestuurde (aanvullende) productie 4;

- de bij brief van mr. Hamelink van 27 mei 2020 toegestuurde (aanvullende) producties 4 tot en met 7;

- de bij brief van mr. Vos van 28 mei 2020 toegestuurde (aanvullende) producties 5 tot en met 7;

- de pleitnotities van mr. Hamelink en mr. Vos, in verband met een aanvankelijke skype-zitting op 5 juni 2020 op verzoek van het hof voorafgaand aan de mondelinge fysieke behandeling ontvangen op 3 en 4 juni 2020;

- de op 9 juni 2020 gehouden mondelinge behandeling (nadat de oorspronkelijk geplande digitale zitting op 5 juni 2020 wegens verbindingsproblemen geen doorgang had gevonden).

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op
28 juli 2020 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

[verzoekster] verzoekt, verkort weergegeven, in haar hoger beroepschrift het hof, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. te bepalen dat het verzoek tot vernietiging van de opzegging van [verzoekster] bij de beschikking waarvan beroep ten onrechte is afgewezen, de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende:

Primair:

a. op grond van artikel 7:683 lid 3 BW (Van Haren te verplichten) de arbeidsovereenkomst te herstellen met terugwerkende kracht vanaf 3 juli 2019 of tot een door het hof te bepalen andere datum, onder toekenning van een voorziening over de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:683 lid 4 jo. artikel 7:682 lid 6 BW;

b. te bepalen dat [verzoekster] per ommegaande (maar in ieder geval binnen drie dagen na betekening van het te wijzen arrest) in de gelegenheid wordt gesteld haar werk te hervatten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat Van Haren nalatig blijft aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 25.000,-;

c. Van Haren te veroordelen om aan [verzoekster] te voldoen (i) het netto-equivalent van het achterstallig salaris van € 860,63 bruto per maand exclusief emolumenten, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente en (ii) het netto-equivalent van het bruto-maandsalaris van € 860,63 bruto per maand exclusief emolumenten, totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, alles onder overlegging van deugdelijke bruto-netto specificaties;

Subsidiair:

op grond van artikel 7:683 lid 3 BW ten laste van Van Haren aan [verzoekster] een billijke vergoeding toe te kennen;

II. Van Haren te veroordelen:

a. om binnen drie dagen na betekening van het te wijzen arrest op haar Nieuwsbulletin en in de groepsapp de volgende tekst te plaatsen:

“
Rectificatie

Ontslag [verzoekster]

Op 3 juli 2019 hebben wij ten onrechte onze werkneemster [verzoekster] , werkzaam op de vestiging [B] , op staande voet ontslagen. De rechter heeft bij arrest d.d…..geoordeeld dat Van Haren ten onrechte ontslag op staande voet heeft verleend en heeft ons bevolen deze tekst te plaatsen. Wij betreuren deze situatie bijzonder.

Het bestuur/ de directie van VanHaren.”

b. om - voor zover er door Van Haren melding is gedaan - het Waarschuwingsregister beheerd door de Stichting Fraude Aanpak Detailhandel overeenkomstig te berichten, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat Van Haren nalatig blijft aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 25.000,-;

met veroordeling van Van Haren in de kosten van beide instanties.

3.3. De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat van de volgende feiten uit.

3.2

[verzoekster] , geboren [in] 1996, is sinds 20 december 2016, laatstelijk voor onbepaalde tijd en in het kader van haar BBL-opleiding, in dienst bij Van Haren in de functie van parttime verkoopmedewerkster voor de duur van 20 uur per week tegen een bruto basismaandsalaris van € 860,63 exclusief emolumenten (productie 1 bij verzoekschrift).

3.3

Op 26 juni 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoekster] , de intern controleur van Van Haren (de heer [C] : hierna [C] ) en de regiomanager van Van Haren (de heer [D] : hierna [D] ). In dit gesprek is [verzoekster] geconfronteerd met door [C] geconstateerde onregelmatigheden/fouten bij door [verzoekster] verrichte ruilingen van schoenen in voorafgaande maanden. Na dit gesprek is [verzoekster] op non-actief gesteld. Uit de brief van 26 juni 2020 van de HR-medewerker van Van Haren blijkt dat die non-actiefstelling ‘vooralsnog van kracht is tot en met 5 juli 2019’ (productie 2 bij verzoekschrift).

3.4

Bij brief van 3 juli 2019 is [verzoekster] door Van Haren op staande voet ontslagen (productie 3 bij verzoekschrift). In deze brief is onder meer het volgende opgenomen:

“(...)
Onder verwijzing naar de bespreking die u op donderdag 26 juni jongstleden heeft gehad met (…) [C] en (…) [D] (…), berichten wij u dat wij ons onderzoek, ten aanzien van hetgeen in voornoemd gesprek ter sprake is geweest, inmiddels hebben afgerond en wij ons tevens hebben beraden over de te nemen stappen. Naar aanleiding hiervan het volgende.

De heer [C] heeft recent (…) een zorgvuldig onderzoek uitgevoerd naar aanleiding van geconstateerde onregelmatigheden ter zake de door u gedane ruilingen.

In de periode van, in elk geval 11 januari jongstleden tot en met 20 juni jongstleden heeft u zich schuldig gemaakt aan handelen in strijd met de binnen het bedrijf geldende regels, waaronder de kassaprocedure. Er is gebleken dat u minimaal 15 onjuiste ruilbonnen heeft gemaakt. Op de betreffende ruilbonnen, die door u zijn gemaakt, zijn geen juiste gegevens of niet volledige gegevens ingevuld. De ‘klantgegevens’ op deze ruilbonnen zijn onjuist en bevatten onder andere niet verkeerde combinaties van adresgegevens en niet bestaande straatnamen en postcodes.

Gezien het voorgaande kan het van ons in redelijkheid niet meer gevergd worden de dienstbetrekking met u voort te zetten. Via deze weg wordt u dan ook ontslagen op staande voet (…).

De dringende reden ter rechtvaardiging van dit ontslag op staande voet wordt door ons gevonden in de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden, die voor ons elk afzonderlijk, en ook gezamenlijk, het ontslag op staande voet rechtvaardigen.

In elk geval staat vast dat u veelvuldig in strijd heeft gehandeld met de binnen het bedrijf geldende regels, waaronder de kassaprocedures en/of dat u zich schuldig heeft gemaakt aan onregelmatigheden c.q. frauduleuze handelingen, in elk geval voor een bedrag van € 799,85 waardoor u onder meer ons vertrouwen onwaardig bent geworden en u grovelijk de plichten heeft veronachtzaamd welke de arbeidsovereenkomst u oplegt. (…)”

4. Het verzoek, het voorwaardelijk ingesteld tegenverzoek en de beoordeling in eerste aanleg

4.1

[verzoekster] heeft de kantonrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, kort gezegd verzocht (i) de opzegging van de arbeidsovereenkomst van 3 juli 2019 te vernietigen en te bepalen dat zij haar werk weer kan hervatten, (ii) Van Haren te veroordelen tot betaling van het achterstallig loon over juni 2019, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente en loon vanaf juli 2019 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd en (iii) Van Haren te veroordelen op haar website een rectificatie te plaatsen alsmede, voor zover er door Van Haren melding is gedaan van fraude in het Waarschuwingsregister, de Stichting Fraude Aanpak Detailhandel overeenkomstig te berichten. Een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Van Haren in de proceskosten.

4.2

Van Haren heeft verweer gevoerd tegen de verzoeken van [verzoekster] en, uitsluitend voor het geval de opzegging van 3 juli 2019 wordt vernietigd, de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst alsnog op de kortst mogelijke termijn te laten eindigen op grond van een verstoorde verhouding op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW nu onomstotelijk vaststaat dat er onregelmatigheden zijn geconstateerd bij de door [verzoekster] opgemaakte ruilbonnen. Tevens heeft zij verzocht de tekst van de rectificatie op de door haar aangewezen wijze aan te passen.

4.3

De kantonrechter heeft een dringende reden voor ontslag op staande voet aangenomen en het verzoek van [verzoekster] afgewezen. Volgens de kantonrechter is vast komen te staan dat twee bonnen op naam van een zekere [E] (hierna: [E] ) door [verzoekster] onjuist zijn opgemaakt. Navraag door Van Haren leerde dat de op de bonnen vermelde schoenen niet door [E] zijn gekocht en (dus) ook niet door haar zijn geruild. Het bewust opmaken van onjuiste bonnen is in strijd met de duidelijke bedrijfsregels van Van Haren en levert een tekortkoming op die gezien de aard ervan en de eveneens duidelijke waarschuwing van Van Haren vanwege haar kenbare belang bij een vlekkeloze kassaprocedure, het gegeven ontslag op staande voet rechtvaardigt, aldus de kantonrechter. Het voorwaardelijke tegenverzoek van Van Haren behoefde daardoor geen behandeling meer. [verzoekster] is veroordeeld in de proceskosten.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1

[verzoekster] heeft vijf beroepsgronden tegen de bestreden beschikking aangevoerd, die zij als grieven heeft aangeduid. Het hof zal deze terminologie van [verzoekster] volgen.

5.2

Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW is ieder van partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag óf van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

5.3

Voor het antwoord op de vraag of een ontslag al dan niet onverwijld is geschied, is beslissend het tijdstip waarop de dringende reden voor dat ontslag ter kennis is gekomen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen. Indien bij een werkgever het vermoeden is gerezen dat zich een dringende reden tot ontslag van een werknemer voordoet, en hij zich, alvorens tot ontslagverlening op staande voet over te gaan, van de juistheid van dat vermoeden wil vergewissen, is de daarbij van hem te vergen mate van voortvarendheid afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer valt te denken aan de aard en omvang van eventueel noodzakelijk onderzoek, de behoedzaamheid die bij het instellen van zulk een onderzoek geboden kan zijn om geen onrust in het bedrijf van de werkgever te wekken, de eventuele noodzaak tot het inwinnen van rechtskundig advies en tot het verzamelen van bewijsmateriaal, en de door de werkgever in acht te nemen zorg om te vermijden dat, bij ongegrondbevinding van het vermoeden, de werknemer in zijn gerechtvaardigde belangen zou worden geschaad. Wel dient steeds met de nodige voortvarendheid te worden gehandeld.

5.4

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking op inhoudelijke gronden geoordeeld dat het ontslag op staande voet stand houdt. Met deze beslissing heeft de kantonrechter geen oordeel gegeven of het ontslag op staande voet onverwijld is geschied. In dit hoger beroep heeft [verzoekster] in grief 5 naar voren gebracht dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven en dat evenmin aan het mededelingsvereiste is voldaan, te weten dat het voor [verzoekster] niet ‘volkomen duidelijk’ was welke gedraging/daad aanleiding heeft gegeven tot haar ontslag. Gelet op deze gebreken kan van een rechtsgeldig ontslag op staande voet geen sprake zijn, aldus [verzoekster] .

5.5

Het hof is van oordeel dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. Daartoe geldt het volgende.

Aan voornoemd gesprek op 26 juni 2019 tussen [verzoekster] , [C] en [D] waarbij [verzoekster] met de door Van Haren geconstateerde onregelmatigheden/fouten bij door haar verrichte ruilingen van schoenen is geconfronteerd, is zoals Van Haren heeft gesteld, een uitgebreid en zorgvuldig onderzoek voorafgegaan. Het onderzoek heeft in mei en juni 2019 plaatsgevonden en is vóór het gesprek op 26 juni 2019 afgerond. Een nader onderzoek was, bijvoorbeeld op basis van nieuwe door [verzoekster] verschafte inzichten die er niet waren, niet nodig. Op vragen van het hof wat er in de week van 26 juni 2019 tot 3 juli 2019 (datum ontslag) is gebeurd, heeft [C] geantwoord dat hij meteen na het bewuste gesprek verslag hiervan heeft gedaan bij de afdeling HR. [verzoekster] is daarna op dezelfde dag op non-actief gesteld. Volgens [C] neemt Van Haren altijd een week de tijd om te kijken of er iets nieuws boven water komt, alvorens zij de beslissing van ontslag neemt. In dit geval heeft [C] zelf nog twee dagen de tijd genomen om zijn eigen onderzoek nog aan een laatste zorgvuldigheidscontrole te onderwerpen (om zeker te weten dat zijn bevindingen kloppen) en daarbij te onderzoeken of er bijvoorbeeld nog meer nog meer fictieve ruilingen zijn geweest dan al gebleken. Toen er verder niets boven water kwam, heeft hij dit aan de afdeling HR laten weten, aldus [C] .

De vraag is of er al dan niet teveel tijd is verstreken tussen het gesprek met [verzoekster] op 26 juni 2019 en de ontslagbrief van 3 juli 2019. Naar het oordeel van het hof is er sprake van een onredelijk lang tijdsverloop tussen die twee momenten op grond van het volgende. Op 26 juni 2019 was het onderzoek al afgerond en vond het gesprek met [verzoekster] plaats. Deze dag viel op een woensdag (niet op een donderdag, zoals in de ontslagbrief staat), dus die week bood nog twee werkdagen, waarin een beslissing over het ontslag kon worden genomen. Van Haren had uit het gesprek met [verzoekster] geen aanknopingspunten voor nader onderzoek gehaald, dus alles wat voor Van Haren relevant was voor de te nemen beslissing lag op 26 juni 2019 al op tafel. Er moest alleen nog een knoop worden doorgehakt. Ook als rekening wordt gehouden met de ‘dubbelcheck’ door [C] , waarvan de uitkomst al op vrijdag 28 juni 2019 bij Van Haren bekend was, ziet het hof niet in waarom vervolgens nog is gewacht tot de week erna, om pas op woensdag 3 juli 2019 de beslissing over het ontslag te nemen en de ontslagbrief aan [verzoekster] te verzenden. Daarom is het hof van oordeel dat het door Van Haren aan [verzoekster] op 3 juli 2019 gegeven ontslag op staande voet niet onverwijld is geschied. Het feit dat Van Haren zich nog eens, zo begrijpt het hof, extra heeft beraden over de ontstane situatie omdat de gevolgen voor [verzoekster] ingrijpend zouden zijn, nu [verzoekster] een BBL-opleiding volgde en zij, deze kwestie weggedacht, binnen Van Haren op koers lag voor een eventuele promotie, is van onvoldoende gewicht om anders te oordelen over de onverwijldheid en de nodige voortvarendheid die van Van Haren gevergd mocht worden. Dit geldt ook voor het verweer van Van Haren dat er in de bewuste week een weekend viel. Grief 5 slaagt dan ook.

5.6

Het voorgaande brengt op zichzelf al mee dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek van [verzoekster] tot vernietiging van de opzegging van het ontslag op staande voet heeft afgewezen. Het door Van Haren op 3 juli 2019 aan [verzoekster] gegeven ontslag op staande voet is reeds daarmee ten onrechte gegeven. Wat in dat kader meer of anders naar voren is gebracht behoeft dan ook geen (nadere) bespreking.

5.7

[verzoekster] vordert in dit beroep op grond van artikel 7:683 lid 3 BW, kort gezegd, primair herstel van de arbeidsovereenkomst en subsidiair een billijke vergoeding. Daarnaast vraagt zij om rectificatie op de wijze zoals hiervoor weergegeven (rov. 2.3).

Uit de processtukken en uit hetgeen tijdens de mondelinge behandeling door beide partijen naar voren is gebracht, ziet het hof geen basis om de primaire vordering van [verzoekster] (herstel van de arbeidsovereenkomst) toe te wijzen nu over en weer het vertrouwen (volledig) weg is. Van Haren heeft gemotiveerd toegelicht waarom zij [verzoekster] niet meer terug wil hebben, terwijl [verzoekster] dit nauwelijks heeft weersproken en desgevraagd ter zitting heeft geantwoord ook niet meer terug te willen.

Voor de vraag of [verzoekster] recht heeft op een billijke vergoeding en zo ja, hoeveel die zou moeten bedragen is onder meer van belang of de verwijten die Van Haren haar maakt terecht zijn. Daarom dient te worden vastgesteld wat er precies met de door [verzoekster] verrichte ruilingen en de daarmee corresponderende kassaprocedures in de periode januari-juni 2019 is gebeurd en of [verzoekster] daarmee, zoals Van Haren in haar opzeggingsbrief stelt, kort gezegd fraude (‘
In elk geval staat vast dat u veelvuldig in strijd heeft gehandeld met de binnen het bedrijf geldende regels, waaronder de kassaprocedures en/of dat u zich schuldig heeft gemaakt aan onregelmatigheden c.q. frauduleuze handelingen) heeft gepleegd. Het antwoord op die vraag is tevens van belang voor de ingestelde nevenvorderingen, kort gezegd de rectificatie in het Nieuwsbulletin en in de groepsapp en het bericht daarvan ten behoeve van het Waarschuwingsregister aan de Stichting Fraude Aanpak Detailhandel.

5.8

Op Van Haren rust de bewijslast van haar stelling dat [verzoekster] in de periode januari-juni 2019 frauduleuze handelingen heeft gepleegd met de door haar verrichte ruilingen van schoenen en de daarmee corresponderende kassaprocedures. Van Haren zal conform haar in randnummer 71 van haar verweerschrift gedane bewijsaanbod tot dit bewijs worden toegelaten.

5.9

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

6.1

laat Van Haren toe te bewijzen dat [verzoekster] in de periode januari-juni 2019 frauduleuze handelingen heeft gepleegd met de door haar verrichte ruilingen van schoenen en de daarmee corresponderende kassaprocedures;

3.2

bepaalt dat, indien Van Haren dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.A. van Rossum, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

3.3

bepaalt dat partijen ( [verzoekster] in persoon en Van Haren vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

3.4

bepaalt dat Van Haren het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen in de maanden
september, oktober en november 2020van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven aan zowel het hof als aan [verzoekster] op
18 augustus 2020waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

3.5

bepaalt dat Van Haren overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

3.6

bepaalt dat de getuigen met een tussenpauze van een uur (in verband met de voorzorgsmaatregelen rondom de uitbraak van het Covid-19 virus) dienen te worden opgeroepen;

3.7

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

3.8

houdt verder iedere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.A. van Rossum, K. Mans en P.L.R. Wefers Bettink

en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2020.