Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.281.454
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, C/05/11/125 F)
beschikking van 7 september 2020
in de zaak van
[appellant],
wonende te [A] ,
appellant,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. T.P. Boer.
1.Het geding in eerste aanleg
1.1
Bij vonnis van de rechtbank Arnhem, sector civiel recht, van 15 maart 2011 is [appellant] op verzoek van twee schuldeisers in staat van faillissement verklaard. Daarbij is mr. C.J. Tijman aangesteld tot curator (hierna: de curator).
1.2
De rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, heeft bij vonnis van 9 oktober 2015 een verzoek van [appellant] tot opheffing van het faillissement onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen. Het tegen dat vonnis door [appellant] bij dit hof ingestelde hoger beroep heeft [appellant] destijds ingetrokken.
1.3
De rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, heeft bij beschikking van 28 juli 2020 op voordracht van de rechter-commissaris de opheffing van het faillissement van [appellant] bevolen wegens een gebrek aan baten. Daarnaast heeft de rechtbank het salaris van de curator en het bedrag van de faillissementskosten vastgesteld en deze bedragen ten laste van [appellant] gebracht. Het hof verwijst naar die beschikking.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Bij ter griffie van het hof op 31 juli 2020 ingekomen verzoekschrift is [appellant] in hoger beroep gekomen van de beschikking van 28 juli 2020. [appellant] heeft het hof verzocht die beschikking te vernietigen en ofwel, het faillissement te laten voortduren, ofwel [appellant] inzake zijn verzoek tot omzetting, toe te laten tot de WSNP regeling, indien mogelijk, dan wel te oordelen dat de rechtbank dat verzoek van [appellant] dient te beoordelen.
2.2
Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, het V6-formulier van 20 augustus 2020 met bijlagen van mr. Boer en de brief van 26 augustus 2020 met bijlagen van de curator.
2.3
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 31 augustus 2020, waarbij [appellant] is verschenen, bijgestaan door mr. P.G.W. van Wees, kantoorgenoot van mr. Boer. Verder is de curator verschenen.
3.De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
Het betoog van [appellant] dat de rechtbank in de beschikking waarvan beroep ten onrechte zijn verzoek tot omzetting van zijn faillissement naar de wettelijke schuldsaneringsregeling niet zou hebben beoordeeld, gaat niet op. [appellant] heeft op 22 juli 2020 een e-mailbericht verzonden, gericht aan de heer [B] , waarin onder meer het volgende is vermeld: “Graag kom ik in aanmerking voor de WSNP. Ik heb een GBA aangevraagd bij de gemeente en deze nog nimmer ontvangen, vermoedelijk is deze bij curator terecht gekomen is.” Uit andere overgelegde e-mailberichten blijkt dat de heer [B] werkzaam is bij de rechtbank. Het e-mailbericht van 22 juli 2020 is echter gericht aan het e-mailadres van de advocaat van [appellant] , te weten timon@boerenvanwees.nl. [appellant] en zijn advocaat zijn voorts niet verschenen op de zitting waarop het opheffingsverzoek van het faillissement werd behandeld. Nu gesteld noch gebleken is dat de advocaat van [appellant] het e-mailbericht van 22 juli 2020 heeft doorgeleid aan de rechtbank of dat er op enig ander moment bij de rechtbank een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling is ingediend door [appellant] , gaat het hof er van uit dat er geen verzoek voor lag bij de rechtbank waarop beslist diende te worden en heeft de rechtbank daarop, ook niet kunnen beslissen. Het verzoek van [appellant] te oordelen dat de rechtbank het omzettingsverzoek alsnog dient te beoordelen wordt op grond van het voorgaande verworpen.
3.2
Ten aanzien van het door [appellant] in zijn beroepschrift gedane verzoek tot omzetting van zijn faillissement naar de schuldsaneringsregeling, geldt dat een dergelijk verzoek niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan. Een verzoek tot omzetting is een eigensoortig verzoek dat verschilt van een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling en ook eigen procedurele voorschriften kent (zie bijvoorbeeld artikel 15b lid 4 Fw). Een dergelijk verzoek dient te worden ingediend bij de rechtbank waar het verzoek tot faillietverklaring werd ingediend (artikel 15b lid 2 Fw).
3.3
Op grond van artikel 16 lid 1 Fw Pro kan de rechtbank indien niet voldoende baten beschikbaar zijn voor de voldoening van de faillissementskosten en de overige boedelschulden de opheffing van het faillissement bevelen. De failliet die ex artikel 18 Fw Pro opkomt tegen de opheffing van het faillissement, dient daarom aannemelijk te maken dat nog wel voldoende baten in het faillissement aanwezig zijn voor de voldoening van de in artikel 16 Fw Pro genoemde kosten en schulden. Ter zitting heeft [appellant] zijn stelling dat de curator geen overleg met hem heeft gepleegd en dat er mogelijk nog vorderingen van [appellant] zijn op derden laten vallen. Verder is niet gesteld of gebleken dat voor de voldoening van de in artikel 16 Fw Pro genoemde kosten en schulden nog baten beschikbaar zijn. Uit de faillissementsverslagen blijkt verder voldoende dat de toestand van de boedel aanleiding geeft tot opheffing van het faillissement.
3.4
[appellant] heeft betoogd dat het faillissement in stand moet blijven zodat de curator een minnelijke regeling aan de schuldeisers kan aanbieden en [appellant] vervolgens (alsnog) een omzettingsverzoek kan doen. De inactiviteit van de curator gedurende het faillissement op dit punt levert volgens [appellant] grond op om het faillissement in stand te laten. Er is door de curator geen minnelijke regeling aan de schuldeisers aangeboden en het faillissement is niet omgezet naar een schuldsaneringsregeling, aldus [appellant] . Naar het oordeel van het hof leveren deze omstandigheden geen reden op om het faillissement niet op te heffen. Zoals onder 3.3 is overwogen, is voor de vraag of het faillissement dient te worden opgeheven immers enkel van belang of aannemelijk is dat nog baten in het faillissement aanwezig zijn. Bovendien is het de eigen verantwoordelijkheid van [appellant] om een omzettingsverzoek te doen en niet die van de curator. [appellant] heeft na de afwijzing door de rechtbank van zijn omzettingsverzoek in 2015 niet nogmaals een verzoek tot het betrachten van een minnelijke regeling met zijn schuldeisers bij de curator gedaan. Ook is niet gebleken dat [appellant] bij de curator nogmaals kenbaar heeft gemaakt dat hij omzetting naar de schuldsaneringsregeling wenste. De curator heeft ter zitting verklaard dat hij inderdaad, zoals [appellant] hem verwijt, geen minnelijke regeling heeft aangeboden aan de schuldeisers. Gelet op de toestand van de boedel en de hoogte van de schulden behoort een minnelijke regeling met de schuldeisers volgens de curator niet tot de mogelijkheden. Er bestond voor de curator dus geen aanleiding om het aan de schuldsaneringsregeling voorafgaande minnelijke traject ex artikel 285 lid Pro 1, aanhef en onder f, Fw op te starten. In dit kader merkt het hof nog op dat een gefailleerde schuldenaar aan de eis van het minnelijk traject bij een omzettingsverzoek kan voldoen indien is gebleken dat de curator heeft onderzocht of de gefailleerde aan zijn gezamenlijke schuldeisers een minnelijke regeling in de zin van artikel 138 Fw Pro kan aanbieden (zie HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:696). Niet is vereist dat een concreet aanbod aan alle schuldeisers is gedaan. Tot slot geldt dat de opheffing van het faillissement geen beletsel vormt voor [appellant] om alsnog een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling te doen.
3.5
Het hoger beroep faalt. Het hof zal de beschikking waarvan beroep bekrachtigen en [appellant] niet-ontvankelijk verklaren in zijn verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling.
4.De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 28 juli 2020;
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn verzoek in hoger beroep tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.E. de Vos, H.C. Frankena en I. Brand, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. Brand, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 september 2020.