Uitspraak
Afdeling strafrecht
Parketnummer: 21-004286-16
Uitspraak d.d.: 14 oktober 2020
TEGENSPRAAK
ONTNEMINGSZAAK
Verkort arrestvan de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem‑Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Gelderland van 15 juli 2016 met parketnummer 05‑901095‑10 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen:
[betrokkene] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboorteplaats] 1964,
wonende te [woonplaats] .
Hoger beroep
De betrokkene heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof op 29 januari 2018, 6 april 2020 en 2 september 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door betrokkene en zijn raadsvrouw, mr. M. Lochs, naar voren is gebracht.
Hoofdzaak en beslissing waarvan beroep
Bij vonnis van de rechtbank Gelderland van 31 augustus 2012 is betrokkene veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf voor handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd, handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie (ten aanzien van munitie), handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, terwijl het feit wordt begaan met betrekking tot een wapen van categorie II, en opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod. Betrokkene is daarbij vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde van witwassen een gewoonte maken.
Bij op 8 september 2015 onherroepelijk geworden arrest van het hof van 28 augustus 2014, gewezen op het door de officier van justitie tegen de vrijspraak van feit 1 ingestelde hoger beroep, is betrokkene veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden voor het in de periode 1 januari 2005 tot en met oktober 2011 van witwassen een gewoonte maken, in de vorm van het doen van uitgaven met wederrechtelijk verkregen inkomsten aan onder andere veertig voertuigen, met verbeurdverklaring van die veertig voertuigen.
Bij beslissing van de rechtbank Gelderland van 15 juli 2016 is het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 409.381,16 en is aan betrokkene de verplichting opgelegd om dat bedrag aan de Staat te betalen.
Het hof verenigt zich niet met de beslissing waarvan beroep, zodat deze behoort te worden vernietigd en opnieuw moet worden rechtgedaan.
Vordering
De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van € 427.231,16 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van dat bedrag. De advocaat‑generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 427.231,16 en dat aan betrokkene wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 87.281,16.
Standpunten verdediging
De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep, samengevat, aangevoerd dat de vordering afgewezen moet worden vanwege de ondeugdelijkheid van de daaraan ten grondslag liggende berekening. Subsidiair heeft de verdediging aangevoerd dat zowel de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel als de vaststelling van het aan de Staat te betalen bedrag op onderdelen moet worden aangepast.
Vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Het openbaar ministerie heeft de vordering gebaseerd op artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht.
Gelet op de in het arrest van 24 augustus 2014 bewezen verklaarde pleegperiode, die (groten)deels is gelegen vóór 1 juli 2011 toen artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht met inwerkingtreding van de Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming is gewijzigd, zal het hof die bepaling toepassing zoals zij tot 1 juli 2011 luidde.
Betrokkene is veroordeeld voor (twee) misdrijven waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en tegen hem is een strafrechtelijk financieel onderzoek ingesteld. Artikel 36e, derde lid, (oud) van het Wetboek van Strafrecht kan dus worden toegepast.
Bij toepassing van artikel 36e, derde lid, (oud) van het Wetboek van Strafrecht moet worden beoordeeld of het feit of de feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
Het openbaar ministerie heeft de vordering gebaseerd op een rapport waarin een berekeningssysteem is gehanteerd waarin
is uitgegaan van gegevens die betrekking hebben op de periode waarin het bewezenverklaarde gewoontewitwassen is begaan
als relevante gegevens onder meer zijn gebruikt
de door betrokkene gedane contante uitgaven, onder meer bestaande uit contante stortingen op bankrekeningen
(2)
de legale contante ontvangsten, inclusief bankopnamen,
(3)
het eindsaldo aan contante gelden, en
het negatieve verschil tussen contante uitgaven en ontvangsten, dat slechts veroorzaakt kan zijn door een onverklaarde bron van ontvangsten, wordt aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel in de zin van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
Een dergelijke berekeningswijze, die wordt aangeduid als eenvoudige kasopstelling, komt in aanmerking bij toepassing van het derde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht. In dat geval hoeft de rechter niet te concretiseren welke ‘andere strafbare feiten’ op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen.
Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat in de eenvoudige kasopstelling ook door de betrokkene gedane contante uitgaven worden betrokken die betrekking hebben op of in relatie staan tot voorwerpen die onderdeel uitmaken van een bewezenverklaring ter zake van (gewoonte)witwassen.
(HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414, NJ 2017/151.)
Het verweer dat het voorwerp van witwassen niet daarom ook al wederrechtelijk verkregen voordeel door witwassen oplevert en dat daarom in dit geval het negatieve verschil van de kasopstelling niet als wederrechtelijk voordeel kan worden gezien, kan dan ook niet slagen.
Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen [1] ontleent het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van € 427.231,16. Het hof komt als volgt tot deze schatting.
Referteperiode
Overeenkomstig het rapport en de in de hoofdzaak ter zake van witwassen een gewoonte maken bewezen verklaarde pleegperiode stelt het hof de periode waarover het voordeel wordt geschat (de referteperiode) op de periode van 1 januari 2005 tot en met oktober 2011.
Beginsaldo contant geld
In het rapport is het beginsaldo contant geld op 1 januari 2005 aan de hand van opgevraagde bankafschriften en het kasboek van Handelsonderneming [naam] op € 10.331,83 gesteld.
De verdediging heeft betoogd dat is uitgegaan van een onjuist beginsaldo en dat het redelijk is om uit te gaan van een beginsaldo van € 50.000,-. De verdediging heeft aangevoerd dat een kasboek kwijt moet zijn – mogelijk meegenomen bij een overval in 2010 – en dat gebruik van het beginsaldo in het aangetroffen kasboek van € 10.331,83 daarom niet juist is, ook omdat een deel van de handel buiten (de boeken van) de Handelsonderneming [naam] en het zicht van de Belastingdienst is gehouden.
Niet of nauwelijks is aan de hand van financiële gegevens geconcretiseerd welk deel van de ondernemingsactiviteiten buiten het kasboek en/of andere registraties zou zijn gehouden. Dat er in de referteperiode nog een ander kasboek was, is alleen gesteld en vindt geen steun in de resultaten van het strafrechtelijk (financieel) onderzoek en is daarom niet aannemelijk geworden.
De verschillende onderdelen van het verweer zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Het verweer wordt verworpen.
Legale (contante) ontvangsten
Het hof stelt de legale contante ontvangsten volgens het rapport op: € 183.761,62,
bestaande uit de (contante) ontvangsten uit:
- kamerverhuur [adres] in Groesbeek € 5.350,-
- verhuur paardenboxen [adres] in Millingen aan de Rijn € 8.550,-
- salaris Autoschadeherstelbedrijf [bedrijf] € 3.148,79
- in het kasboek 2005-2007 vermelde verkopen € 75.733,83
- overige autohandel € 46.650,-
- contante bankopnamen
totaal€ 183.761,62.
Bij de kasopstelling is rekening gehouden met contante ontvangsten uit de autohandel en, in het voordeel van betrokkene, niet met girale transacties in de autohandel. Mede gelet op wat zo‑even is gezegd over het niet of nauwelijks concreet onderbouwd zijn van de stelling dat betrokkene in de referteperiode meer (contante) inkomsten heeft gehad uit de autohandel, ziet het hof geen reden om de legale contante ontvangsten in afwijking van het rapport op een hoger bedrag vast te stellen.
Eindsaldo contant geld
Het saldo contant geld per eind oktober 2011 is € 19,-, zijnde het bedrag dat op 2 november 2011 tijdens de doorzoeking van de woning van betrokkene werd aangetroffen.
Beschikbaar voor het doen van contante uitgaven
Uit het voorgaande volgt dat beschikbaar is geweest voor het doen van contante uitgaven:
beginsaldo contant geld € 10.331,83
legale contante ontvangsten € 183.761,62 +/+
eindsaldo contant geld € 19,- -/-
beschikbaar € 194.074,45.
Contante uitgaven
Het hof stelt conform het rapport de in de referteperiode gedane contante uitgaven, die door de verdediging niet zijn betwist, vast op een bedrag van: € 621.305,61.
Wederrechtelijk verkregen voordeel
Het hof stelt het geschat wederrechtelijke verkregen voordeel vast op:
beschikbaar voor contante uitgaven € 194.074,45
contante uitgaven € 621.305,61 -/-
verschil(wederrechtelijk verkregen voordeel)
€ 427.231,16
€ 427.231,16
Verplichting tot betaling aan de Staat
Verbeurd verklaarde voorwerpen
In het arrest van 24 augustus 2014 is overwogen dat de verbeurdverklaarde voorwerpen aan betrokkene toebehoorden en geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het strafbare feit zijn verkregen.
Door verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit, kan worden bereikt dat aan een veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Wordt in zo’n geval ook de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel opgelegd, dan dient, in verband met het reparatoire karakter van die maatregel, de waarde van de onder de betrokkene inbeslaggenomen en in zijn strafzaak verbeurdverklaarde voorwerpen in mindering te worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting.
Bij de verrekening van het al door de verbeurdverklaring van inbeslaggenomen voorwerpen ontnomen voordeel dient in beginsel te worden uitgegaan van de door de rechter te schatten waarde van de verbeurdverklaarde voorwerpen ten tijde van de inbeslagneming onder de betrokkene.
(HR 25 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1768, NJ 2018/417.)
Onder de bij arrest van 28 augustus 2014 verbeurdverklaarde voorwerpen bevinden zich zes voertuigen die op verzoek van de verdediging in opdracht van het hof zijn getaxeerd:
een Mercedes 600 Limousine (bedoeld als donorauto; nummer 43)
een Aston Martin (nummer 25)
twee veegwagens (nummers 40 en 41) en
een tractor (nummer 10).
De waarde in het economisch verkeer op 2 november 2011 – het moment van inbeslagneming onder betrokkene – en, voor zover van toepassing, de waarde in het economisch verkeer op het moment van taxatie, is volgens de taxatierapporten van 13 december 2018, van de:
Mercedes 600 Pullman (nummer 42) respectievelijk € 83.000,- en € 95.000,-
Mercedes 600 Limousine (nummer 43) respectievelijk € 11.000,- en € 16.000,-
Aston Martin (nummer 25) € 27.000,-
twee veegmachines (nummers 40 en 41) onderscheidenlijk € 7.000,- en € 9.000,-
tractor (nummer 10) € 8.000,-.
De advocaat‑generaal en de verdediging verschillen van mening over het antwoord op de vraag op welke, op de betalingsverplichting in mindering te brengen, waarde de verbeurdverklaarde voorwerpen, waaronder deze zes voertuigen, moet worden geschat.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat die waarde moet worden geschat op € 339.950,- inclusief € 94.000,- in totaal als de waarde op het moment van inbeslagneming van de Mercedes 600 Pullman (nummer 42) en de Mercedes 600 Limousine (nummer 43).
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat op de betalingsverplichting € 362.178,- in mindering moet worden gebracht, als de totale waarde van alle verbeurdverklaarde voorwerpen. Daarbij dient volgens de verdediging uitgegaan te worden van € 111.000,- in totaal als de waarde van de Mercedes 600 Pullman (nummer 42) en de Mercedes 600 Limousine (nummer 43) op het moment van de taxatie. In beginsel moet volgens de verdediging worden uitgegaan van de waarde van de verbeurdverklaarde goederen op het moment van inbeslagname, maar een eventuele waardestijging van die goederen van na dat moment moet in het voordeel van betrokkene in aanmerking worden genomen.
Het hof zal de waarde van alle in de hoofdzaak verbeurdverklaarde voorwerpen op de betalingsverplichting in mindering brengen. Bij de schatting van die waarde zal het hof uitgaan van de waarde in het economisch verkeer ten tijde van de inbeslagneming, behalve bij de Mercedes 600 Pullman (nummer 42) en de Mercedes 600 Limousine (nummer 43), waarvan de waarde in het economisch verkeer ten tijde van het onherroepelijk worden van de verbeurdverklaring op 8 september 2015 zal worden gehanteerd. Die waarde schat het hof aan de hand van de hiervoor vermelde taxatie op € 102.500,- voor beide voertuigen samen. In het voordeel van betrokkene is rekening gehouden met de door de taxateur vastgestelde waardestijging van de Mercedes 600 Pullman (nummer 42) en de Mercedes 600 Limousine (nummer 43) na de inbeslagneming. Er is naar het oordeel van het hof echter geen reden om daarbij ook nog rekening te houden met de waardestijging van na het moment waarop de verbeurdverklaring onherroepelijk is geworden, omdat deze voorwerpen toen definitief uit het vermogen van betrokkene zijn geraakt.
Het hof schat de totale waarde van de verbeurdverklaarde voorwerpen, mede aan de hand van de in opdracht van het hof uitgevoerde taxaties en de waardebepaling door de Domeinen Roerende Zaken, op € 348.450,-.
Redelijke termijn
De verdediging heeft matiging van de op te leggen betalingsverplichting bepleit wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro. Deze overschrijding is erin gelegen dat de ontnemingszaak door het openbaar ministerie pas na het onherroepelijk worden van de strafzaak aanhangig is gemaakt. Vervolgens heeft de verdediging bij appelschriftuur verzocht om het inschakelen van een taxateur, welk standpunt pas op de zitting op 9 januari 2018 is gevolgd.
Het hof stelt vast dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden en is van oordeel dat die overschrijding een vermindering van de vastgestelde verplichting tot betaling aan de Staat met een bedrag van € 10.000,- rechtvaardigt.
De aan betrokkene op te leggen betalingsverplichting komt daarmee op:
geschat wederrechtelijk verkregen voordeel € 427.231,16
waarde verbeurdverklaarde voorwerpen € 348.450,- -/-
€ 78.781,16
vermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn € 10.000,- -/-
betalingsverplichting € 68.781,16.
Het hof legt aan betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel op de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van (afgerond): € 68.781,-.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
Dit voorschrift is toegepast, zoals het gold tot 1 juli 2011.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt de beslissing waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op
€ 427.231,16 (vierhonderdzevenentwintig duizend en tweehonderdeenendertig euro en zestien cent).
€ 427.231,16 (vierhonderdzevenentwintig duizend en tweehonderdeenendertig euro en zestien cent).
Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 68.781,- (achtenzestigduizend zevenhonderdeenentachtig euro).
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 68.781,- (achtenzestigduizend zevenhonderdeenentachtig euro).
Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 3 jaar.
Aldus gewezen door
mr. N.C. van Lookeren Campagne, voorzitter,
mr. R.J Bokhorst en mr. J.W.P. Beijen, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. M.A.J.H. Muurmans, griffier,
en op 14 oktober 2020 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Mr. N.C. van Lookeren en mr. J.W.P. Beijen zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.