Uitspraak
Afdeling strafrecht
Parketnummer: 21-006246-16
Uitspraak d.d.: 21 oktober 2020
TEGENSPRAAK
Arrestvan de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle ,
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 10 november 2016 met parketnummer 18-996507-12 in de strafzaak tegen
[verdachte] ,
gevestigd te [plaats] , [adres] .
Het hoger beroep
De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 19 september 2018 en 16 september 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot veroordeling van verdachte ter zake van het ten laste gelegde tot een geldboete van
€ 500.000,-. Daarnaast vordert de advocaat-generaal de verbeurdverklaring van het geldbedrag van € 1.190.000,-. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
€ 500.000,-. Daarnaast vordert de advocaat-generaal de verbeurdverklaring van het geldbedrag van € 1.190.000,-. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen namens verdachte door haar gemachtigde, medeverdachte [medeverdachte 2] , en namens haar raadsman, mr. E.J.A. van Leuveren, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Bij vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 10 november 2016 is verdachte ter zake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een geldboete van € 500.000,-. Daarnaast is het geldbedrag van € 1.190.000,- verbeurd verklaard.
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere strafoplegging komt en daarom opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
zij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode 13 november 2006 tot en met 15 juni 2007 in de gemeente [gemeente] en/of [gemeente] en/of [gemeente] , althans elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, zeven facturen (D-251 t/m D-257), althans één of meer van deze zeven facturen, zijnde ieder een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft/hebben opgemaakt of heeft/hebben vervalst, met het oogmerk om de factu(u)r(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken,
bestaande de valsheid hierin dat verdachte op de factuur als omschrijving voor de gefactureerde werkzaamheden heeft opgenomen "Honorarium voor verrichte advieskosten: De specificatie zal u separaat worden toegezonden", terwijl er geen kosten zijn gemaakt althans niet volledig zijn gemaakt en/of geen adviezen zijn gegeven en/of de specificatie(s) niet separaat zijn toegezonden en het bij verdachte en/of haar medeverdachte(n) ook niet in de bedoeling lag dit alsnog te doen (D-216) en/of wetende dat er helemaal geen geoorloofde en/of legitieme prestatie tegenover de gefactureerde bedragen stond.
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Overweging met betrekking tot het bewijs
Standpunt van de verdediging
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van verdachte, aan de hand van zijn pleitnota met bijlagen, het hof verzocht verdachte integraal vrij te spreken.
De raadsman heeft kort gezegd en zakelijk weergegeven aangevoerd dat de facturen niet zijn aan te merken als een vervalst geschrift in de zin van artikel 225 Wetboek Pro van Strafrecht, omdat er wel degelijk doorlopend advieswerkzaamheden zijn verricht door [medeverdachte 2] . Van enige intentie om iets bewust verkeerd op een factuur te zetten (over een specificatie) is dus in het geheel geen sprake geweest. Ook heeft verdachte niet opzettelijk gebruik gemaakt van een vals geschrift, omdat de omschrijving op de facturen juist is.
De feiten
Op grond van het dossier en het verhandelde ter zitting stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast. [1]
Ten tijde van de ten laste gelegde feiten was medeverdachte [medeverdachte 2] (verder: [medeverdachte 2] ) algemeen directeur van energiebedrijf N.V. Rendo Holding (hierna: Rendo). Onder deze holding sorteerden Rendo Beheer B.V., N.V. Rendo en Rendo Energielevering B.V. In Rendo Energielevering B.V. was de commerciële energiedistributie (levering van energie) ondergebracht. [2]
Daarnaast was [medeverdachte 2] sinds 17 februari 2003 grootaandeelhouder van [verdachte] , van welke onderneming [medeverdachte 2] blijkens de aangiften jaaroverzicht (ABS) 2006 en 2007 99,95% van de aandelen in bezit had. [3] Door de directeuren van [verdachte] is per 30 juni 2006 [4] en 15 november 2006 [5] aan [medeverdachte 2] een blanco volmacht verstrekt.
Medeverdachte [medeverdachte 1] (verder: [medeverdachte 1] ) was ten tijde van de ten laste gelegde feiten Chief Executive Officer (CEO) van – kortgezegd – Electrabel Nederland NV (hierna: Electrabel). [6]
Electrabel had zich ten doel gesteld haar aanwezigheid in de klein zakelijke en consumentenmarkt (retail) voor elektriciteit en gas in Nederland te vestigen en aanzienlijk uit te breiden en was in dat kader sinds januari 2006 onder de projectnaam MARS op zoek naar de overname van een in Nederland actieve energieleverancier. Bij deze zoektocht is Rendo in beeld gekomen.
Op initiatief van [medeverdachte 1] hebben [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] op 14 februari 2006 een eerste gesprek gevoerd over een mogelijke overname van de energieleveringstak van Rendo door Electrabel, waarin hij namens Electrabel een indicatief bod op dit deel van Rendo aan [medeverdachte 2] heeft voorgelegd. [7] [medeverdachte 1] heeft over deze ontmoeting in zijn aantekeningenboekje [8] opgeschreven:
€ 305/aansluiting = € 61,5 mio totaal (uitgaande van ca. 202.000 aansluitingen)
[medeverdachte 2] zeer positief. Schat bedrag € 61,5 mio als zeer goed haalbaar bij aandeelhouders. Medewerkers en directeuren overnemen; helpt zeker om deal rond te maken. Management (= [medeverdachte 2] ) zal sterk positief adviseren + proces begeleiden vanwege aandeelhouders.
Prijs absoluut hetzelfde houden; dus niet aanpassen aan aantal aansluitingen. Blijft interessant voor aandeelhouders. Vraagt fee voor medewerking. Komt neer op ca.
€ 1 mio; schriftelijke bevestiging.
[medeverdachte 1] heeft nog dezelfde dag een e-mail [9] aan zijn leidinggevende [getuige 1] gestuurd met daarin een terugkoppeling van (de inhoud van) voormeld gesprek. In deze e-mail heeft [medeverdachte 1] onder meer verwoord dat [medeverdachte 2] zeer positief heeft gereageerd op het overnamevoorstel van Electrabel en zich bereid heeft verklaard mee te werken aan het welslagen van het bod. Deze e-mail houdt verder onder meer in:
Ik heb ons bod aan [medeverdachte 2] voorgelegd uitgaande van € 305 per aansluiting, uitkomend op 61,5 mio te corrigeren voor eventueel afwijkend aantal aansluitingen, schuldpositie en werkkapitaal op het moment van overname. (…)
Hij reageert zeer positief en verklaart zich bereid mee te werken aan het welslagen van ons bod. Naar zijn oordeel zullen aandeelhouders het aanbod van € 61,5 mio snel aanvaarden. Hij adviseert het bod niet te relateren aan het aantal aansluitingen, omdat daarmee het totale bedrag flink zou stijgen. (…) [medeverdachte 2] is zeer geïnteresseerd om zelf bij te dragen aan de overname, maar ook na de overname voor een bepaalde nader af te spreken periode werkzaam te blijven voor Rendo/Electrabel. (...)
Hij kan naar mijn oordeel van grote waarde zijn voor ons in het overnametraject en wellicht ook daarna in het integratietraject. Hij heeft een fee van € 1 mio voor zijn bemiddeling geclaimd. (...) Ik heb gezegd dat dat bespreekbaar is, onder de voorwaarde dat we slechts een fee betalen bij gebleken prestatie en resultaat. De vorm waarin die fee dan gegoten wordt vormt onderwerp van nader overleg. (…)
Ik breng onder de aandacht dat als de stelling van [medeverdachte 2] juist is mbt het aantal (gestegen) aansluitingen en we in staat zouden zijn om de prijs op € 61,5 mio te houden, we de kosten van zijn inschakeling snel hebben terugverdiend. (…) [medeverdachte 2] vraagt schriftelijke bevestiging van afspraken met hem persoonlijk. Hij zal daarna asap een gesprek met de president-commissaris hebben. De RvC is eigenlijk een vertegenwoordiging van de aandeelhouders. De president-commissaris heeft zeer veel invloed in de raad.
Dat de inhoud van de bovengenoemde e-mail intern bij Electrabel is besproken blijkt uit het e-mailbericht [10] van 16 februari 2006 afkomstig van [getuige 2] en gericht aan [medeverdachte 1] , inhoudende:
[afbeelding e-mail verwijderd voor publicatie]
Uit deze e-mail volgt dat [getuige 1] de ‘premie’ van 1 miljoen euro te hoog vindt, dat hij denkt aan een bedrag van 500.000 euro, en dat [getuige 2] van [medeverdachte 1] wil weten of, en zo ja, hoe hij deze ‘premie’ moet verwerken in de biedingsbrief.
Vervolgens heeft [medeverdachte 1] op 17 februari 2006 vanaf zijn privémailadres een e-mail aan [medeverdachte 2] op zijn privémailadres gestuurd met daarin de uitwerking van de voorwaarden waaronder Electrabel bereid zou zijn om een eventuele beloning aan verdachte uit te betalen. Daarbij stelt [medeverdachte 1] ten aanzien van de incentives voorop dat de afspraken transparant en kenbaar voor alle betrokkenen moeten zijn en dat slechts betaald zal worden naar aanleiding van een concrete tegenprestatie, uit te voeren na de afronding van het biedingsproces. In dit e-mailbericht [11] heeft [medeverdachte 1] verder (onder meer) het volgende opgenomen:
Uitgangspunt is dat er ons veel aan gelegen is dat we een deal kunnen maken met de aandeelhouders van Rendo over de overname van Rendo Levering (…)
Tegen die achtergrond hebben we transparant in de biedbrief opgenomen, zoals bij ons gebruikelijk, dat we om de in punt 1 genoemde reden een bedrag ter beschikking stellen voor de directie e.a. om dit belang te dienen. (…)
We zijn er zeer in geïnteresseerd om u te kunnen inzetten in het traject dat we na de overname zullen moeten doorlopen. (…) Wij overwegen daarom om na de overname aan jou of aan een door jou aangewezen vennootschap voor een periode van – zeg – twee jaar een opdracht te geven voor de uitvoering van bovenbeschreven werkzaamheden en eventuele aanvullende activiteiten voor een bedrag van € 250.000 per jaar (…) We (zijn) aanvullend bereid een bonus van € 100.000 aan te bieden, die tot uitbetaling komt als blijkt dat aan de gestelde targets is voldaan (…) Het zou kunnen zijn dat we in bepaalde omstandigheden nog bijzonder advies van je behoeven (…) In dergelijke gevallen zijn we graag bereid nadere afspraken met jou of een door jou aangewezen vennootschap te maken.
Op 21 februari 2006 hebben [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] een volgend gesprek gevoerd. Omtrent dit gesprek heeft [medeverdachte 1] in zijn boekje aangetekend: [12]
privé deal: na acquisitie; [medeverdachte 2] inhuren, eventueel via BV; afspraak: ± 1 mio te verdienen met management van retailactiviteiten; Niets op papier: gentleman’s agreement! (…) [verdachte] !
Diezelfde dag is per e-mail de biedingsbrief aan [medeverdachte 2] verzonden. [13] In deze brief is ten aanzien van de incentives opgenomen:
(…) zijn wij bereid een passende financiële incentive te betalen – vast te stellen in samenspraak met uw Raad van Commissarissen – voor die medewerkers die gekwalificeerd en bereid zijn om de activiteiten van Rendo Levering onder onze algemene leiding te continueren.
Op 27 februari 2006 van 09.00 tot 11.00 uur hebben [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] en [naam 1] (voorzitter van de Raad van Commissarissen van Rendo) met elkaar gesproken. Omtrent dit gesprek heeft [medeverdachte 1] het volgende genoteerd [14] :
27.2.2006 [medeverdachte 2] [naam 1] (vrz Rvc Rendo)
[plaats] 09.00 - 11.00
Akkoord [medeverdachte 2] + [naam 1] met exclusiviteit
[medeverdachte 2] + [naam 1] bezoeken burgemeester van [gemeente] om verhaal bod te vertellen.
[gemeente] + [gemeente] hebben 51% van de aandelen Rendo makkelijker voor [naam 1] als hij weet dat [gemeente] instemt. [medeverdachte 1] bereidt om ook de burgemeester van [gemeente] toe te spreken.
Daarnaast heeft [medeverdachte 1] [medeverdachte 2] diezelfde dag om 11.30 uur nog telefonisch gesproken. In zijn aantekeningenboekje staat hierover genoteerd [15] :
27.2.06 11.30 [medeverdachte 2] telefonisch
Goed gesprek met [naam 1] .
Was ook mening van [naam 1] wil mee werken.
(...)
Privé:
Bezig op persoonlijke basis deal te beschrijven. Geen binding EBL komen we op terug.
Ongeveer een maand later, op 23 maart 2006, heeft [getuige 2] een e-mail [16] aan [medeverdachte 1] gezonden met als onderwerp: ‘Mars: management fee (urgent)’, inhoudende voor zover hier van belang:
(…) Zonder precies te weten wat jij met RW (het hof begrijpt: [medeverdachte 2] ) over dit onderwerp hebt afgesproken krijg ik nu sterk de indruk dat RW dit onderwerp volledig buiten het zicht van zijn RvC en aandeelhouders wil houden. Hij wil in de escrow agreement tussen Rendo en EBL hebben opgenomen dat de notaris dit bedrag bij een succesvolle transactie direct aan zijn management bv kan overmaken.
Het lijkt mij een zeer slechte zaak indien de RvC of aandeelhouders van R hier helemaal niets van weten. Als het bekend wordt zou dit niet alleen grote (reputatie)schade voor ELB tot gevolg hebben, maar het kan de hele deal in gevaar brengen. (…)
Verder is nog van belang de notitie van [medeverdachte 1] in zijn aantekeningenboekje van 24 april 2006, waaruit volgt dat [medeverdachte 2] , [getuige 2] en [medeverdachte 1] die dag hebben gesproken, onder meer inhoudende: [17]
24.4.2006 15.00 uur
[medeverdachte 2]
[getuige 2]
[medeverdachte 1] [plaats]
Gesprekken ontwikkelen zich goed. Intentie is een deal.
Oppassen: na deal compensation fee betalen in twee of drie stukken.
Ondertussen was het proces van onderhandelen over en bieden op de energieleveringstak van Rendo door Electrabel gestart, hetgeen uiteindelijk op 1 oktober 2006 resulteerde in de overname door Electrabel van de aandelen van dit onderdeel van Rendo voor in totaal
€ 68.000.000. [18]
€ 68.000.000. [18]
Een maand na de aandelenoverdracht, op 2 november 2006, stuurt [naam 2] , directie secretaresse van [medeverdachte 1] , een e-mail [19] naar [naam 3] , Generation Afdeling Logistiek, met betrekking tot een Aanvraag Tot Betaling (ATB), waarin het volgende bericht met overzicht van facturen is opgenomen:
[naam 3] zoals telefonisch besproken hierbij het overzicht van de facturen voor ATB 77224. De bedoeling is dat wij de facturen (worden maandelijks aan ons verzonden zie datumlijstje) ook maandelijks betalen en dus niet ineens.
[naam 2] heeft het overzicht met facturen van [medeverdachte 1] gekregen. [20]
Op 6 november 2006 verzoekt [naam 4] , Generation Afdeling Logistiek bij Electrabel, per e-mail [21] aan [naam 2] met betrekking tot de ATB 77224 om toezending van de offerte dan wel opgaaf van het uurtarief en het niveau van de consultant, het aantal uren dat is afgesproken en eventueel een offertenummer.
In reactie op een e-mail met daarin vragen over de uitbetaling van bovenstaande facturen stuurt [medeverdachte 1] op 8 november 2006 een e-mail [22] , onder meer inhoudende:
Ik reageer even persoonlijk. omdat de discussie anders te lang gaat duren.
Zoals je al weet is de onderhavige opdracht zeer vertrouwelijk en dient ook als zodanig behandeld te worden. Ik weet niet precies in welke systemen in ons bedrijf hierover in zo'n geval informatie hierover wordt verstrekt, maar ik kreeg al een vraag van [naam 5] nav de opname van deze opdracht in het ATB-systeem. Ik breng nog eens onder de aandacht dat deze opdracht ook door inkoop als strikt vertrouwelijk behandeld dient te worden.
Er bestaat geen offerte van deze opdracht en ook geen uurtarieven en urenbesteding. Er is wel een prestatieverplichting, zoals jij dat noemt, maar die kan niet verder worden gespecificeerd.
Ik vrees dat je het met deze informatie moet doen. Ik realiseer me dat die informatie wellicht niet voldoet aan de eisen die daaruit vanuit inkoop worden gesteld, maar in dit geval zullen we dat moeten accepteren.
Vervolgens zijn in de periode van 13 november 2006 tot en met 15 juni 2007 door Electrabel, ter attentie van [medeverdachte 1] , zeven facturen met de in de ATB 77224 vermelde bedragen van respectievelijk € 80.324,-, € 122.322,-, € 188.322,-, € 123.200,-, € 166.432,-, € 126.800,- en € 192.590,- , exclusief BTW, van [verdachte] [23] ontvangen, waarna de bedragen vermeld op die facturen in de periode van 14 december 2006 tot en met 22 oktober 2007 door Electrabel zijn overgemaakt op de rekening van [verdachte] [24] . Bij elkaar opgeteld behelzen de facturen een bedrag van precies 1 miljoen euro exclusief BTW. Op de zeven facturen staat telkens vermeld:
"Honorarium voor verrichte advieskosten: De specificatie zal u separaat worden toegezonden".
"Honorarium voor verrichte advieskosten: De specificatie zal u separaat worden toegezonden".
Gedurende de periode van uitbetaling is vanuit Electrabel nog enkele malen gereageerd op de uitbetaling van voormelde facturen.
Op 7 februari 2007 is door [naam 6] , controller bij Electrabel, per e-mail aan A. van Opperaaij gevraagd welke activiteiten er door [verdachte] zijn uitgevoerd. [medeverdachte 1] heeft hierop op
14 februari 2007 per mail gericht aan [naam 7] , manager P&C van Electrabel, als volgt gereageerd:
[verdachte] adviseert over de integratie van Rendo. Normaal gesproken zou ik zeggen dat het uit dezelfde pot zou moeten komen waaruit het in 2006 kwam. Als die pot er niet meer is dan komt de integratievoorziening Rendo/Cogas in aanmerking. Route 2 is niet relevant.
Verder is op 20 juni 2007 een e-mail gestuurd door [naam 8] , controller bij Electrabel, aan [medeverdachte 1] waarin hij vraagt naar de grondslag van de kosten van [verdachte] .
Uiteindelijk start de Belastingdienst op 31 augustus 2010 een boekenonderzoek bij Electrabel, waarbij de Belastingdienst, op 27 oktober 2010 de in de omschrijving genoemde specificatie behorende bij een factuur afkomstig van [verdachte] heeft opgevraagd. Deze specificatie bleek niet te traceren in de boekhouding van Electrabel. [25]
Op verzoek van [getuige 3] , financieel directeur Electrabel, heeft [medeverdachte 2] op 17 maart 2011 alsnog een specificatie, in het dossier opgenomen onder nummer D-009, overhandigd aan [getuige 3] in het bijzijn van collega [naam 9] . [getuige 3] heeft verklaard dat [medeverdachte 2] daarbij zei dat zij voor de goede reputatie van Electrabel maar geen vragen over de specificatie moesten stellen en: “Op de vraag naar de link tussen [medeverdachte 2] en [verdachte] antwoordde [medeverdachte 2] dat er een vertrouwelijke link was waarna[ar] we verder ook niet moesten vragen”. [getuige 3] zag deze opmerkingen als een soort van dreigement naar Electrabel. [26]
Het hof stelt op grond van de hiervoor genoemde feiten, die zijn ontleend aan wettige bewijsmiddelen, vast dat [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] op 14 februari 2006 een eerste verkennend gesprek hebben gevoerd over de mogelijke overname door Electrabel van Rendo Energielevering. Al bij dit eerste gesprek, en in het kader van de bespreking van de mogelijke overname, heeft [medeverdachte 2] aan [medeverdachte 1] gevraagd om een fee van 1 miljoen euro ten behoeve van – zo blijkt (letterlijk) uit de weergave in het aantekeningenboekje van [medeverdachte 1] en uit de e-mail van 14 februari 2006 aan [getuige 1] – zijn medewerking en bemiddeling bij het overnametraject. Namens Electrabel heeft [medeverdachte 1] positief op dit verzoek gereageerd; uit de aangehaalde stukken blijkt ook duidelijk dat de medewerking van [medeverdachte 2] door [medeverdachte 1] als zeer van belang voor een soepele en succesvolle overname werd beschouwd.
Ondanks dat van de zijde van Electrabel is aangestuurd op een beloning die eerst zijn beslag zou krijgen na de daadwerkelijke overname, en slechts betaald zou worden als er in de periode na de overname concrete feitelijke werkzaamheden door [medeverdachte 2] zouden zijn verricht en die transparant en voor alle betrokkenen kenbaar zou zijn, hetgeen ook per mail van 17 februari 2006 aan [medeverdachte 2] is kenbaar gemaakt, is in het daaropvolgende gesprek tussen [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] op 21 februari 2006 besloten om niets op papier te zetten. De afspraak dat [medeverdachte 2] – via [verdachte] – ± 1 miljoen euro zou verdienen was een zogenoemde gentleman’s agreement. Dit hield tevens in dat deze afspraak niet kenbaar zou worden gemaakt aan de leidinggevenden, waardoor van enige transparantie en goedkeuring van de afspraak juist geen sprake meer kon zijn. Bovendien stond reeds op die datum kennelijk vast dat de beloning een bedrag van ± 1 miljoen euro zou inhouden, ongeacht de aard of omvang van de werkzaamheden die verdachte (al dan niet) nog in de toekomst zou verrichten. In dit verband is ook van belang dat [getuige 2] in zijn e-mail van 23 maart 2006 aan [medeverdachte 1] schrijft dat [medeverdachte 2] in een escrow geregeld wil zien dat bij een succesvolle transactie (het hof begrijpt: de overname) het bedrag direct aan zijn management B.V. wordt overgemaakt. Daarnaast is van belang dat in de notitie van 24 april 2006 met betrekking tot een gesprek tussen [medeverdachte 2] , [getuige 2] en [medeverdachte 1] wederom melding wordt gemaakt van een ‘compensation fee’ na de deal.
Vaststaat dat in de maanden na de overname op 1 oktober 2006 door Electrabel inderdaad een bedrag van exact 1 miljoen euro is uitgekeerd via de betaling van de zeven hiervoor aangehaalde facturen aan [verdachte]
Op grond van voorgaande feiten en omstandigheden komt het hof, evenals de rechtbank, tot de conclusie dat [medeverdachte 1] de belofte en later de gift van 1 miljoen euro heeft gedaan zodat [medeverdachte 2] , als algemeen directeur van Rendo, op zijn minst een welwillende, meewerkende houding ten aanzien van het overnameproces van Rendo Energielevering door Electrabel zou (blijven) innemen, dan wel er geen sprake zou zijn van een negatieve beïnvloeding. Van enige concrete en reële tegenprestatie voor de facturering van ‘verrichte advieskosten’ is (derhalve) niet gebleken. Dienaangaande overweegt het hof voorts als volgt.
De alternatieve verklaring van [medeverdachte 2] dat hij is betaald voor de door hem verrichte werkzaamheden voor Electrabel na de overname, acht het hof niet aannemelijk. Deze verklaring, die in strijd is met het hiervoor genoemde bewijs, vindt geen steun in ander bewijs. Werknemers van Electrabel die volgens [medeverdachte 1] op de hoogte zouden zijn van de afspraak tussen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] en/of aan wie hij de werkzaamheden c.q. controle op de beschikbaarheid van [medeverdachte 2] zou hebben gedelegeerd, hebben dit geenszins bevestigd. Degenen die [medeverdachte 2] nog hebben gezien of gesproken na de overname spreken in ieder geval niet over een rol van [medeverdachte 2] die een miljoen waard is. Getuige [getuige 4] , destijds werkzaam bij Electrabel als manager van het overnametraject, heeft verklaard dat [medeverdachte 1] over de factuur van ongeveer € 125.000,- heeft gezegd dat de factuur betrekking had op een regeling die hij met [medeverdachte 2] had getroffen. Bovendien heeft [getuige 4] verklaard dat er in fase 3, de periode na 1 oktober 2006, bijna geen contact meer is geweest tussen hem en [medeverdachte 2] en dat hij ook geen advies heeft ingewonnen bij [medeverdachte 2] . [30] [getuige 5] heeft verklaard dat de omschrijving op de factuur (honorarium voor verrichtte advieskosten) hem niets zegt. [31] Daarbij wordt nog ten overvloede opgemerkt dat de werknemers van inkoop ook (expliciet) niet op de hoogte waren van de facturen, zoals blijkt uit de opgenomen mailwisseling van onder meer [naam 2] .
Ook overigens is niet gebleken dat door of vanwege [verdachte] (door [medeverdachte 2] ) voor de gefactureerde bedragen concrete werkzaamheden zijn verricht voor of ten behoeve van Electrabel en/of [medeverdachte 1] , laat staan dat werkzaamheden zijn verricht zoals voorgesteld door [medeverdachte 1] in zijn e-mailbericht van 17 februari 2006 aan [medeverdachte 2] . Zowel [medeverdachte 1] als [medeverdachte 2] hebben ter zitting in hoger beroep niet duidelijk kunnen maken welke concrete (advies)werkzaamheden [medeverdachte 2] heeft uitgevoerd voor de gefactureerde 1 miljoen euro. Dat [medeverdachte 2] heeft bijgedragen aan de discussie met betrekking tot het werkkapitaal wil het hof wel aannemen, maar voor deze werkzaamheden geldt dat niet is gebleken dat deze zijn verricht buiten het normale takenpakket van [medeverdachte 2] als directeur van Rendo – nog daargelaten dat die werkzaamheden in geen enkele verhouding staan tot het bedrag van één miljoen euro, en deze werkzaamheden bovendien direct in het belang waren van (de aandeelhouders van) Rendo, bij wie [medeverdachte 2] nog steeds in dienst was.
Ten aanzien van [medeverdachte 2] verklaring met betrekking tot het volgens hem via [verdachte] met behulp van [getuige 6] geleverde computer(simulatie)programma overweegt het hof – net als de rechtbank – als volgt.
Uit een eerst op 17 maart 2010 door [medeverdachte 2] aan [getuige 3] , financieel directeur van Electrabel, overgelegde specificatie is op te maken dat de bedragen van de facturen zouden zien op de kosten van (de ontwikkeling van) een computerprogramma dan wel prestatieverbeteringen die het gevolg zouden zijn van een computermodel. Ter zitting heeft [medeverdachte 2] nader uitgelegd dat [verdachte] , in de persoon van [getuige 6] , een besparings(computer)programma heeft ontwikkeld dat geïntegreerd zou zijn in het door Electrabel reeds gebruikte computerprogramma en dat de facturen van [verdachte] zagen op de in dat kader gemaakte kosten.
Deze onderbouwing van de facturen acht het hof niet geloofwaardig. Daartoe overweegt het hof dat niemand binnen Electrabel heeft bevestigd dat [medeverdachte 2] dan wel [verdachte] voor Electrabel een dergelijk computer- of besparingsprogramma heeft ontwikkeld en dat het programma zelf, noch enige documentatie hieromtrent, is aangetroffen bij Electrabel en/of [medeverdachte 2] en/of [verdachte] . Bovendien heeft [getuige 6] , die als ontwikkelaar van het programma door [medeverdachte 2] naar voren wordt geschoven, ontkend voormeld computerprogramma te hebben gebouwd, waarbij hij heeft verklaard hiertoe ook niet in staat te zijn omdat hij daarvoor te weinig verstand van computers heeft. Hetgeen [medeverdachte 2] hier tegenin heeft gebracht, waaronder de verklaring van [getuige 6] van januari 2012, acht het hof niet aannemelijk.
Voorts acht het hof van belang dat ook [medeverdachte 1] heeft verklaard dat hij geen wetenschap heeft van voormeld computer(simulatie)programma en dat hij niet heeft bevestigd dat de facturen zagen op kosten verband houdende met dit programma.
Het hof acht de verklaring van [medeverdachte 2] dat hij via [verdachte] met behulp van [getuige 6] een computer(simulatie)programma heeft geleverd ten bedrage van 1 miljoen euro dan ook niet geloofwaardig.
Van enige (andere) legitieme prestatie die kan dienen ter onderbouwing van de facturen en de betaling van 1 miljoen euro aan [verdachte] is het hof derhalve niet gebleken.
Uit het voorgaande volgt dat [medeverdachte 2] – via [verdachte] – een bedrag van 1 miljoen euro heeft ontvangen zonder enige aanwijsbare concrete en reële tegenprestatie die is verricht na de overname van de aandelen van Rendo Energielevering door Electrabel. De conclusie is dat de omschrijving op de zeven facturen niet in overeenstemming met de werkelijkheid is.
In aanvulling op de al opgenomen bewijsmiddelen past het hof de volgende bewijsmiddelen toe:
1. De door [medeverdachte 2] op de terechtzitting van 26 oktober 2016 bij de rechtbank Noord-Nederland afgelegde verklaring, voor zover inhoudende:
Ik heb de gegevens aangeleverd die vermeld moesten worden op de facturen.
2. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 11 mei 2012 (pagina 1005 en verder van het in noot 1 genoemde dossier) voor zover inhoudende, als verklaring van [getuige 7] :
Bij [verdachte] heb ik de administratie gedaan en op papier ben ik directeur geweest. [medeverdachte 2] (mijn zwager) heeft mij dat gevraagd, omdat er een andere directeur moest komen. Ik had geen directeurstaken en ik was niet degene die de leiding had binnen [verdachte] . Ik denk dat [medeverdachte 2] de belangrijke beslissingen nam.
3. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 25 april 2013 (pagina 874 en verder van het in noot 1 genoemde dossier) voor zover inhoudende, als verklaring van [medeverdachte 1] :
Ik heb nooit een specificatie gezien. Waarom [medeverdachte 2] die zou meesturen is voor mij een raadsel; voor mij was het niet nodig maar als je op de factuur aangeeft dat je een specificatie zal nasturen is het normaal dat het gebeurt. Vreemd dat het niet is gebeurd maar ik lag er niet wakker van. Ik had immers geen specificatie nodig. Specificatie D-009 zag ik voor het eerst bij het verhoor in mei 2012.
Met betrekking tot de hiervoor weergegeven verweren overweegt het hof als volgt.
In tegenstelling tot de raadsman is het hof, zoals hiervoor uitvoerig uiteengezet is, van oordeel dat [medeverdachte 2] wist dat de in de tenlastelegging genoemde facturen valselijk waren opgemaakt.
Tegenover de 1 miljoen euro stonden immers geen legitieme, in de zin van reële, (advies)werkzaamheden van [medeverdachte 2] .
Van een factuur kan gezegd worden dat die dient als bewijs voor geleverde goederen of diensten tegen een bepaald bedrag en derhalve een geschrift is dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen.
Op grond van het voorgaande acht het hof bewezen dat de genoemde facturen op naam van verdachte staan en dat deze facturen valselijk zijn opgemaakt, omdat, zoals uit hetgeen hierboven is overwogen blijkt, er ten tijde van het opmaken van die facturen al vaststond dat van reële advieskosten of andere te declareren kosten geen sprake was en ook geen sprake zou zijn.
Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat verdachte, als rechtspersoon, kan worden aangemerkt als dader van de strafbare gedraging van het valselijk opmaken van de facturen en neemt de overwegingen van de rechtbank op dit punt integraal over.
Een rechtspersoon kan als dader van een strafbaar feit worden aangemerkt als de strafbare gedraging redelijkerwijs aan deze rechtspersoon kan worden toegerekend. In de rechtspraak (onder meer het Drijfmestarrest) is bepaald dat het bij het kunnen toerekenen van de strafbare gedraging aan de betreffende rechtspersoon van belang is of de gedraging heeft plaatsgevonden of is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Van een dergelijke gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn bij een of meer van onderstaande omstandigheden:
- het gaat om handelen of nalaten van iemand die uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit andere hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon;
- de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon;
- de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf;
- de rechtspersoon heeft de mogelijkheid erover te beschikken of de strafbare gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon werd aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder aanvaarden wordt mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.
Bij toepassing van deze criteria in het geval van verdachte overweegt de rechtbank (lees: hof) dat het versturen van facturen past in de normale bedrijfsvoering van verdachte en dat de gedraging verdachte dienstig is geweest in het door haar uitgeoefende bedrijf, nu immers de op de facturen vermelde bedragen zijn overgemaakt naar haar rekening. Derhalve kan geconcludeerd worden dat de gedraging heeft plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon, waardoor de strafbare gedraging redelijkerwijs kan worden toegerekend aan verdachte en zij daardoor kan worden aangemerkt als dader.
Ten slotte geldt dat de wetenschap en daarmee het opzet van [medeverdachte 2] gelet op diens positie binnen de onderneming van verdachte aan haar kan worden toegerekend.
De verweren worden derhalve verworpen.
Bewezenverklaring
Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
zij in de periode 13 november 2006 tot en met 15 juni 2007 in Nederland, zeven facturen (D-251 t/m D-257), zijnde ieder een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt, met het oogmerk om de facturen als echt en onvervalst te gebruiken, bestaande de valsheid hierin dat verdachte op de facturen als omschrijving voor de gefactureerde werkzaamheden heeft opgenomen "Honorarium voor verrichte advieskosten: De specificatie zal u separaat worden toegezonden", terwijl er geen kosten zijn gemaakt althans niet volledig zijn gemaakt en de specificaties niet separaat zijn toegezonden en het bij verdachte ook niet in de bedoeling lag dit alsnog te doen en wetende dat er helemaal geen legitieme prestatie tegenover de gefactureerde bedragen stond.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.
Strafbaarheid van de verdachte
Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
Oplegging van straf en/of maatregel
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op het maatschappelijk functioneren van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift van in totaal zeven facturen. Deze facturen zijn door verdachte valselijk opgemaakt en vervolgens gebruikt ter onderbouwing van de uitbetaling van 1 miljoen euro exclusief BTW door Electrabel aan verdachte, welk bedrag ook daadwerkelijk door Electrabel is overgemaakt aan verdachte. Door haar handelen heeft verdachte het vertrouwen geschaad dat in het maatschappelijk verkeer mag worden ontleend aan de juiste inhoud van dergelijke facturen.
Het hof heeft ook gelet op het verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 12 augustus 2020, waaruit volgt dat verdachte niet eerder ter zake van strafbare feiten is veroordeeld.
Het hof houdt bij de strafoplegging ook rekening met het feit dat de behandeling van de zaak in eerste aanleg en in hoger beroep niet binnen een redelijke termijn heeft plaatsgevonden. De gemachtigde is op 8 mei 2012 voor de eerste keer gehoord door de politie. Het vonnis van de rechtbank is vier jaar en zes maanden later, op 10 november 2016, gewezen. Tegen dit vonnis heeft verdachte op 21 november 2016 hoger beroep ingesteld. Uiteindelijk wordt bijna vier jaar later bij deze uitspraak van 21 oktober 2020 een eindarrest gewezen. De ingewikkeldheid van de zaak verklaart enige overschrijding, maar kan termijnoverschrijdingen van (telkens) twee jaar niet rechtvaardigen. Deze termijnoverschrijdingen in eerste aanleg en in hoger beroep moeten in dit geval naar het oordeel van het hof een matiging van de op te leggen straf tot gevolg hebben.
Gelet op de ernst van het feit, in het bijzonder de omvang van het bedrag dat verdachte door het strafbare feit heeft gegenereerd en de hoeveelheid facturen, wordt een maximale boete van € 67.000,- niet passend geacht, zodat het hof gebruik maakt van de mogelijkheid van artikel 24, lid 7, Wetboek van Strafrecht en uitgaat van de naast hogere categorie van maximaal
€ 670.000,-.
€ 670.000,-.
Alles afwegend acht het hof de door de rechtbank opgelegde geldboete van € 500.000,- passend en geboden. Het hof zal deze geldboete, gelet op de geconstateerde overschrijdingen van de redelijke termijn, matigen tot een geldboete van € 400.000,-. Het hof heeft hierbij rekening gehouden met de draagdracht van verdachte, voor zover deze ter zitting van het hof is gebleken.
Beslag
Het hierna te noemen inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerp (te weten: een geldbedrag van € 1.190.000,-) behoort aan verdachte toe. Anders dan de rechtbank, beslist het hof niet tot verbeurdverklaring, nu die maatregel de materieel belanghebbende persoon binnen de onderneming van verdachte – zijnde medeverdachte [medeverdachte 2] – in feite dubbel zou treffen gelet op de fiscale vergrijpboete die [medeverdachte 2] reeds is verschuldigd.
Voor het overige is het thans niet aan het hof ter zake een beslissing te nemen, aangezien het een conservatoir beslag ex artikel 94a Sv betreft.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 23, 24, 57, 63 en 225 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
geldboetevan
€ 400.000,00 (vierhonderdduizend euro).
geldboetevan
€ 400.000,00 (vierhonderdduizend euro).
Aldus gewezen door
mr. R.G.J. Welbergen, voorzitter,
mr. M. Aksu en mr. G. Voorhorst, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. J. Brink, griffier,
en op 21 oktober 2020 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Mr. Voorhorst is buiten staat om dit arrest mede te ondertekenen.