Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.280.217
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort 7983343 en 8203915)
arrest van 26 oktober 2021
in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats1] ,
appellante in het hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, gedaagde in reconventie,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. J.W. Menkveld,
tegen:
[geïntimeerde] ,
handelend onder de naam Studio [naam1],
wonende te [woonplaats2] ,
geïntimeerde in het hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. E. van Haasteren.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Op 4 augustus 2020 is een tussenarrest gewezen, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald. Die mondelinge behandeling heeft op 13 november 2020 plaatsgevonden en daarvan is een proces-verbaal gemaakt. Vooruitlopend op de mondelinge behandeling is van de kant van [geïntimeerde] een Korte reactie op de grieven gegeven. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit de memorie van antwoord met producties, de akte uitlating producties van de kant van [appellante] en de antwoordakte van de kant van [geïntimeerde] . Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2.Waar gaat deze zaak over?
2.1.
[appellante] is op 1 november 2010 als schoonheidsspecialiste in dienst getreden bij [geïntimeerde] op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In artikel 12 van Pro die overeenkomst is een concurrentiebeding opgenomen. Het dienstverband is na afloop van deze overeenkomst voortgezet zonder dat dat schriftelijk is vastgelegd. Per 1 juli 2019 heeft [appellante] haar arbeidsovereenkomst opgezegd, omdat zij bij een andere schoonheidssalon, [naam2] , in dienst wilde treden. [naam2] bevindt zich op ongeveer drie kilometer afstand van de salon van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft [appellante] gewezen op het concurrentiebeding en haar gesommeerd haar werkzaamheden voor
[naam2] te staken en gestaakt te houden.
2.2.
[appellante] is daarop een procedure begonnen, waarin zij primair gehele en subsidiair gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding heeft gevorderd. Daarnaast heeft zij een aantal nevenvorderingen ingediend. [geïntimeerde] heeft bij wijze van tegenvordering primair gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld tot nakoming van het concurrentiebeding in de vorm van een verbod en tot betaling van de verbeurde boete. Subsidiair heeft zij een schadevergoeding van [appellante] gevorderd op grond van onrechtmatige daad en daarnaast staking van de onrechtmatige concurrentie.
2.3.
De kantonrechter heeft voor wat betreft het concurrentiebeding de vorderingen van [appellante] afgewezen en de primaire tegenvordering van [geïntimeerde] toegewezen, wat kort gezegd inhoudt dat [appellante] is veroordeeld tot nakoming van het concurrentiebeding en tot betaling van een boete van € 5.000,- wegens overtreding daarvan. Daartegen is [appellante] in hoger beroep gekomen.
3.De beslissing van het hof en de motivering daarvan
3.1.
Kernvraag in deze zaak is of [geïntimeerde] [appellante] aan het concurrentiebeding kan houden. Anders dan de kantonrechter, beantwoordt het hof die vraag ontkennend. Het hof licht hierna toe hoe hij tot dit oordeel is gekomen.
3.2.
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 22 april 2020 onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten vastgesteld. Aangezien tegen die vaststelling geen grieven zijn aangevoerd zal het hof in het hoger beroep die feiten tot uitgangspunt nemen en die waar nodig wijzigen en/of aanvullen.
3.3.
Het concurrentiebeding, zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst van 1 november 2010, luidt als volgt:
Artikel 12. Concurrentiebeding
Het is de werknemer verboden tijdens de dienstbetrekking, zonder schriftelijke toestemming van de werkgever, in enigerlei vorm een zaak, gelijk of gelijksoortig of aanverwant aan die van de werkgever te vestigen, te drijven mede te drijven of te doen drijven, hetzij direct hetzij indirect, als ook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak belang te hebben, direct of indirect of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij vergoeding hetzij om niet of daarin een aandeel van welke aard te hebben.(hierna: lid 1)
Het in het vorig lid beschreven beding geldt tevens gedurende een periode van twee jaar na beëindiging van de dienstbetrekking, voor zover het een bedrijf betreft dat gevestigd is binnen een straal van 15 kilometer, gerekend vanaf de vestigingsplaats van de werkgever.(hierna: lid 2)
Het is de werknemer voorts verboden om tijdens en gedurende twee jaar na beëindiging van de dienstbetrekking in welke vorm dan ook werkzaamheden te verrichten of daarbij op enigerlei wijze betrokken te zijn voor natuurlijke- of rechtspersonen, die cliënten zijn van de werkgever.(hierna: lid 3)
Bij overtreding van de in lid 1 tot en met 3 omschreven verboden verbeurt werknemer ten behoeve van werkgever een direct opeisbare boete van vijfduizend Euro voor iedere overtreding en daarboven van tweehonderd vijftig Euro voor iedere dag dat de overtreding voortduurt. Dit onverminderd het recht van de werkgever om volledige schadevergoeding te vragen.(hierna: lid 4)
3.4.
Partijen verschillen van mening over de vraag of dit concurrentiebeding nog steeds onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst tussen partijen en zo ja, of onder lid 2 daarvan ook concurrerende werkzaamheden vallen als die niet als nevenwerkzaamheden worden verricht. Ook twisten zij over de vraag of er gronden zijn om het concurrentiebeding (gedeeltelijk) te vernietigen en zo nee, of er een boete verbeurd is door [appellante] . Het hof zal deze vragen hierna een voor een beantwoorden.
Maakt het concurrentiebeding nog onderdeel uit van de arbeidsovereenkomst tussen partijen?
3.5.
Het concurrentiebeding is in november 2010 opgenomen in een schriftelijke arbeidsovereenkomst. [appellante] was op dat moment meerderjarig zodat het concurrentiebeding rechtsgeldig is overeengekomen. Na afloop van deze overeenkomst, die gold tot 1 november 2011, is [appellante] in dienst gebleven van [geïntimeerde] zonder dat daarover iets op papier is gezet. Naar het oordeel van het hof hebben partijen de arbeidsovereenkomst op dat moment en steeds daarna stilzwijgend op dezelfde voorwaarden voortgezet. Weliswaar is het aantal arbeidsuren per week in de loop van de tijd gaan variëren en toegenomen, maar daar was in 2011 tijdens de looptijd van de oorspronkelijke overeenkomst ook al sprake van. Dat deze ontwikkeling zich daarna verder heeft voortgezet, is onvoldoende om aan te nemen dat de arbeidsvoorwaarden zijn gewijzigd. Dat er zich andere wijzigingen in de arbeidsvoorwaarden hebben voorgedaan, is gesteld noch gebleken. Het is dus niet zo dat er tussen partijen op enig moment een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, als gevolg waarvan het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk overeengekomen had moeten worden. Als gevolg van de stilzwijgende voortzetting, wordt de arbeidsovereenkomst tussen partijen juist geacht op 1 november 2011 en op 1 november 2012 opnieuw voor de bepaalde tijd van een jaar te zijn aangegaan. Vanaf 1 november 2013 heeft de arbeidsovereenkomst – gelet op de ketenregeling zoals die op dat moment gold – tussen partijen te gelden als aangegaan voor onbepaalde tijd.
3.6.
Of het concurrentiebeding nog onderdeel uitmaakt van die arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moet dan ook beoordeeld worden op basis van de regels die golden op 1 november 2013. Het hof gaat daarom voorbij aan het betoog van [appellante] dat het concurrentiebeding niet geldig is omdat het niet voldoet aan de vereisten van artikel 7:653 BW Pro zoals dat luidt sinds 1 januari 2015 met inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid. Artikel 7:653 BW Pro (oud), dat in dit geval van toepassing is, vereist alleen dat het concurrentiebeding schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer. Aan die vereisten is voldaan. Van belang daarbij is dat op basis van vaste rechtspraak geldt dat een concurrentiebeding niet opnieuw schriftelijk overeengekomen hoeft te worden in geval van stilzwijgende voortzetting van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en/of wijziging in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, voor zover de arbeidsvoorwaarden ongewijzigd blijven. Zoals hierboven aangegeven, zijn de arbeidsvoorwaarden in dit geval niet gewijzigd. Ook is het concurrentiebeding niet zwaarder gaan drukken. Op het moment van aangaan van het concurrentiebeding en ten tijde van haar ontslagname vervulde [appellante] dezelfde functie, namelijk die van schoonheidsspecialiste.
3.7.
Het voorgaande betekent dat [appellante] gebonden was en is gebleven aan artikel 12 van Pro de arbeidsovereenkomst, ook al is dit niet opnieuw schriftelijk vastgelegd.
Omvat het concurrentiebeding ook concurrerende werkzaamheden die niet als nevenwerkzaamheden worden verricht?
3.8.
Op grond van lid 1 van artikel 12 van Pro de arbeidsovereenkomst is het [appellante] verboden om tijdens het dienstverband de in dat artikellid genoemde concurrerende werkzaamheden te verrichten. Een verbod op nevenwerkzaamheden dus. Uit het feit dat lid 2 van het concurrentiebeding verwijst naar lid 1, maakt [appellante] op dat het haar slechts verboden is om na einde dienstverband concurrerende werkzaamheden te verrichten voor zover zij die werkzaamheden als nevenwerkzaamheden uitoefent. Deze redenering gaat niet op. Bij een dergelijke uitleg heeft het beding geen betekenis omdat er na het einde van het dienstverband geen sprake meer kan zijn van nevenwerkzaamheden, althans niet in de onderlinge relatie tussen [appellante] en [geïntimeerde] . Daarnaast kan er volgens het hof geen onduidelijkheid over bestaan dat het doel van lid 2 is om dezelfde inhoudelijke verplichtingen aan [appellante] op te leggen als die uit lid 1 volgen, met als enige verschil dat de tijdsbepaling in lid 2 (“gedurende een periode van twee jaar na beëindiging van de dienstbetrekking”), de tijdsbepaling in lid 1 (“tijdens de dienstbetrekking”), vervangt. Het verbod van lid 2 van artikel 12 is Pro dus niet beperkt tot het geval dat concurrerende werkzaamheden als nevenwerkzaamheden worden verricht.
Is er aanleiding om het concurrentiebeding (gedeeltelijk) te vernietigen?
3.9.
Het hof stelt voorop dat tussen partijen vaststaat dat [naam1] en [naam2] concurrerende ondernemingen zijn, dat [naam2] is gevestigd binnen een straal van 15 kilometer van [naam1] en dat [appellante] geen schriftelijke toestemming aan [geïntimeerde] heeft gevraagd of gekregen om in dienst te treden of anderszins op de in lid 1 van het concurrentiebeding bedoelde wijze betrokken te zijn bij [naam2] . Dat betekent dat [appellante] het concurrentiebeding overtreedt op het moment dat zij binnen een termijn van twee jaar na het einde van haar dienstverband bij [geïntimeerde] bij [naam2] in dienst treedt of daarbij anderszins op de in lid 1 van het concurrentiebeding bedoelde wijze betrokken is. Daarmee komt het hof toe aan de vraag of er grond is voor vernietiging van het concurrentiebeding.
3.10.
Lid 2 van artikel 7:653 BW Pro (oud) bepaalt dat het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk kan worden vernietigd op de grond dat de werknemer, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Het hof moet dus in kaart brengen wat de belangen aan beide kanten zijn en deze belangen tegen elkaar afwegen.
3.11.
[geïntimeerde] heeft gesteld dat haar belang bij handhaving van het concurrentiebeding is gelegen in bescherming van haar bedrijfsdebiet. Van aantasting van het bedrijfsdebiet kan sprake zijn als een werknemer door zijn functie op de hoogte is van essentiële informatie over of unieke werkprocessen en strategieën van de oude werkgever, die een nieuwe werkgever kan gebruiken zodat hij in de concurrentieslag met de oude werkgever in het voordeel is. Een dergelijke aantasting doet zich niet voor als [appellante] bij [naam2] (of een andere nabijgelegen concurrent van [geïntimeerde] ) in dienst treedt. Volgens het hof is de enige essentiële en relevante kennis die [appellante] bij [geïntimeerde] heeft opgedaan waarmee zij daadwerkelijk een concurrentievoordeel kan behalen, haar kennis van het klantenbestand. De kennis die [appellante] heeft opgedaan van [geïntimeerde] behandelmethode, de [naam1] -touch, en het aanbod van behandelingen en producten is ongetwijfeld van waarde voor [appellante] . Maar deze werkwijze en dit aanbod zijn niet zodanig uniek en onderscheidend dat [appellante] met haar kennis daarvan een concurrentievoordeel kan behalen als zij deze bij een nieuwe werkgever in zou zetten. [geïntimeerde] heeft verder aangevoerd dat [appellante] ook kennis heeft opgedaan van de financiële gegevens van [naam1] en dat zij de inkoop van de merken Shiseido en Maria Galland heeft gedaan. Zij heeft echter niet toegelicht op welke manier [appellante] met die kennis een voordeel zou kunnen behalen in de concurrentiestrijd. Dat had wel op haar weg gelegen, zeker gelet op het feit dat zij tijdens de procedure bij de kantonrechter erkend heeft dat de prijsstelling en de marges van de door haar verkochte producten openbaar zijn. Dat [appellante] anderszins concurrentiegevoelige kennis heeft opgedaan over de onderneming van [geïntimeerde] die aan haar bedrijfsdebiet raakt, is gesteld noch gebleken.
3.12.
Het rechtens te beschermen belang van [geïntimeerde] bestond er volgens het hof dus alleen in dat [appellante] , gedurende een zekere periode na het einde van haar dienstverband bij [geïntimeerde] , geen klanten van [geïntimeerde] zou benaderen en/of bedienen. Dat belang wordt beschermd door het relatiebeding opgenomen in lid 3 van artikel 12. Op grond daarvan is het [appellante] namelijk verboden gedurende een periode van twee jaar na einde dienstverband werkzaamheden te verrichten voor cliënten van [geïntimeerde] . Gelet daarop heeft [geïntimeerde] geen belang bij handhaving van het concurrentiebeding als opgenomen in lid 2 van artikel 12. Buiten beschouwing laat het hof in dit kader het door [geïntimeerde] gestelde belang bij het voorkomen van precedentwerking en de door de kantonrechter meegewogen omstandigheid dat [appellante] vanaf maart 2019 betrokken is geweest bij het opzetten van een concurrerende onderneming. Dit zijn geen elementen die rechtstreeks het bedrijfsdebiet van [geïntimeerde] raken en zij maken geen onderdeel uit van het met het concurrentiebeding rechtens te beschermen belang van [geïntimeerde] .
3.13.
Hiertegenover staat het belang van [appellante] . Haar belang is er in elk geval in gelegen om onbelemmerd gebruik te kunnen maken van het in artikel 19 lid 3 van Pro de Grondwet neergelegde recht op vrijheid van arbeidskeuze; in dit geval het belang om direct na het einde van haar dienstbetrekking bij [geïntimeerde] werkzaam te kunnen zijn voor [naam2] . Dat [appellante] buiten een straal van 15 kilometer van [naam1] een andere baan kan vinden, en gedurende zekere tijd ook heeft gevonden, doet aan het belang van [appellante] bij eerbieding van dit grondrecht niet af. [appellante] heeft daarnaast als belang aangevoerd de mogelijkheid tot positieverbetering, inclusief betere financiële perspectieven, en het belang om in of nabij [woonplaats2] te kunnen blijven werken. [geïntimeerde] stelt daar tegenover dat de vader van [appellante] , die [naam2] heeft overgenomen, haar ongetwijfeld een aanzienlijke salarisverhoging in het vooruitzicht heeft gesteld en dat [appellante] dit onderwerp bij haar niet bespreekbaar heeft gemaakt. Daarmee heeft zij de gestelde verbetering onvoldoende betwist.
3.14.
Hiermee valt de belangenafweging uit in het voordeel van [appellante] , omdat zij een belang heeft bij vrije arbeidskeuze, terwijl [geïntimeerde] geen rechtens te beschermen belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding. Handhaving van het concurrentiebeding levert dan onbillijke benadeling van [appellante] op. Het hof zal lid 2 van het concurrentiebeding daarom vernietigen.
3.15.
Omdat het concurrentiebeding wordt vernietigd, kan er ook geen sprake zijn geweest van overtreding van dat beding door [appellante] . Dat betekent dat [appellante] geen boete verschuldigd is geworden. De veroordeling tot betaling daarvan, zoals opgenomen in het vonnis van de kantonrechter, zal het hof vernietigen.
Onrechtmatige concurrentie?
3.16.
Nu het hof komt tot vernietiging van het concurrentiebeding, moet het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep de subsidiaire tegenvordering van [geïntimeerde] in eerste aanleg beoordelen. Daarmee ligt de vraag aan het hof voor of de handelwijze van [appellante] valt aan te merken als onrechtmatige concurrentie.
3.17.
Van onrechtmatige concurrentie door een oud-werknemer kan onder meer sprake zijn als met behulp van kennis en gegevens die de werknemer bij de oude werkgever heeft opgedaan, stelselmatig en substantieel afbreuk wordt gedaan aan het duurzame bedrijfsdebiet van de oude werkgever. Al met al een hoge lat, die in dit geval niet wordt gehaald, ook al begrijpt het hof dat [geïntimeerde] teleurgesteld is in [appellante] omdat [appellante] geen open kaart heeft gespeeld toen de kwestie van overname van [naam2] door haar vader ging spelen. Het hof heeft hiervoor al overwogen dat [appellante] niet over essentiële en relevante kennis beschikte, anders dan ten aanzien van het klantenbestand, waarmee zij afbreuk zou kunnen doen aan het bedrijfsdebiet van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft slechts in algemene termen gesteld, maar niet feitelijk onderbouwd dat [appellante] zelf actief klanten van haar heeft benaderd met als doel om deze over te laten stappen naar [naam2] , zodat ook niet op die manier stelselmatig en substantieel afbreuk is gedaan aan het bedrijfsdebiet van [geïntimeerde] . Het hof verwerpt daarom de stelling van [geïntimeerde] dat [appellante] handelwijze valt aan te merken als onrechtmatige concurrentie, en wijst de daarop gegronde vordering van [geïntimeerde] tot schadevergoeding en een verbod voor [appellante] op onrechtmatige werknemersconcurrentie af.
3.18.
Het hof gaat ten slotte voorbij aan het algemene bewijsaanbod van [geïntimeerde] nu er geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die een ander oordeel rechtvaardigen.
4.De slotsom
4.1.
Het hoger beroep slaagt. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen, met uitzondering van de veroordeling in conventie van [geïntimeerde] zoals opgenomen onder 5.2 en 5.3 van dat vonnis, die ziet op nevenvorderingen die in hoger beroep niet langer onderwerp vormen van het debat tussen partijen.
4.2.
Voor de vorderingen zoals [appellante] die in hoger beroep heeft gedaan, betekent dit het volgende. Het hof zal de vordering van [appellante] tot vernietiging van lid 2 van het concurrentiebeding toewijzen. Daarnaast zal hij ook de gevorderde verklaring voor recht over de boete en de vordering tot terugbetaling toewijzen, beiden zoals hierna vermeld. De gevorderde verklaring voor recht dat [appellante] niet gebonden is aan artikel 12 van Pro de arbeidsovereenkomst zal het hof, gelet op wat hij hiervoor in r.o. 3.5 tot en met 3.7 heeft overwogen, afwijzen. Bij toewijzing van de overige gevorderde verklaringen voor recht heeft [appellante] geen belang.
4.3.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen in conventie worden vastgesteld op € 104,54 aan explootkosten, € 231 aan griffierecht en € 900 salaris advocaat (3 punten) en in reconventie op € 300,- salaris advocaat (1 punt).
4.4.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op: € 105,07 aan explootkosten, € 332 aan griffierecht en € 2.228,- aan salaris advocaat (2 punten x tarief II).
4.5.
Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
5.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter bij de Rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort, van 22 april 2020, met uitzondering van de veroordeling van [geïntimeerde] in conventie zoals opgenomen onder 5.2 en 5.3, bekrachtigt dit vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht;
in conventie
vernietigt lid 2 van artikel 12 van Pro de schriftelijke arbeidsovereenkomst die [appellante] met [geïntimeerde] is aangegaan;
verklaart voor recht dat Schneider niet een bedrag of (wettelijke) rente aan [geïntimeerde] dient te betalen wegens overtreding van het concurrentiebeding in lid 2 van artikel 12 van Pro de schriftelijke arbeidsovereenkomst die [appellante] met [geïntimeerde] is aangegaan;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg van [appellante] , tot aan de bestreden uitspraak vastgesteld op € 335,54 voor verschotten en op € 900 voor salaris gemachtigde;
in reconventie
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg van [appellante] , tot aan de bestreden uitspraak vastgesteld op € 300,- voor salaris gemachtigde;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [appellante] aan [geïntimeerde] heeft betaald in verband met hetgeen in r.o. 5.8 van het bestreden vonnis van 22 april 2020 is bepaald;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] vastgesteld op € 437,07 voor verschotten en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt [geïntimeerde] bovendien in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- en de explootkosten van betekening van de uitspraak in geval zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving heeft voldaan én betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, M.P.C.J. van Bavel en D.W.J.M. Kemperink en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2021.