ECLI:NL:GHARL:2021:10593

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.252.255

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, C/05/315178)

arrest van 16 november 2021

in de zaak van

1. de coöperatie

Coöperatie VGZ U.A.,

2. de naamloze vennootschap

VGZ Zorgverzekeraar N.V.,

3. de naamloze vennootschap

IZZ Zorgverzekeraar N.V.,

4. de naamloze vennootschap

IZA Zorgverzekeraar N.V.,

5. de naamloze vennootschap

N.V. Zorgverzekeraar UMC,

6. de naamloze vennootschap

N.V. VGZ Cares,

7. de naamloze vennootschap

N.V. Univé Zorg,

alle gevestigd en kantoorhoudende te Arnhem,

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie,

hierna: VGZ,

advocaat: mr. A.T.H.J. Mingels,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Medireva B.V.,

gevestigd te Maastricht,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres in conventie, gedaagde in reconventie,

hierna: MediReva,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 6 december 2017 en 31 oktober 2018 die de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 11 december 2018,

- de memorie van grieven met één productie,

- de memorie van antwoord,

- het tussenarrest van 28 juli 2020,

- de comparitie van partijen van 20 november 2020 waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

2.2

Na afloop van de zitting hebben partijen getracht om in minnelijk overleg tot vragen aan het Zorginstituut Nederland (hierna: ZiN) te komen. Daarin zijn partijen niet geslaagd. VGZ heeft weliswaar verzocht om aanhouding om alsnog overeenstemming met MediReva te bereiken over de vraagstelling aan ZiN (zie de brief van 18 januari 2021, het H16-formulier van 17 mei 2021 en de brief van 25 juni 2021). MediReva heeft verzocht om arrest (zie het H16-formulier van 16 januari 2021 en de brief van 28 juni 2021). Het hof heeft daarop arrest bepaald.

2.3

VGZ vordert in het (principaal) hoger beroep - samengevat - de vonnissen van
6 december 2017 en van 31 oktober 2018 van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, team kanton en handelsrecht te vernietigen en opnieuw rechtdoende te verklaren dat MediReva niet in de in het vonnis van 6 december 2017 gegeven bewijsopdracht is geslaagd;

de vorderingen van MediReva in conventie alsnog geheel af te wijzen en de vorderingen

van VGZ in reconventie alsnog geheel toe te wijzen, alles met veroordeling van MediReva in de proceskosten in beide instanties met rente en nakosten.
Zij heeft daartoe kortweg gesteld dat:

(i) de (scope van de) bewijsopdracht door de rechtbank op onjuiste wijze is gehanteerd en toegepast;

(ii) het door MediReva aangedragen bewijs qua aard niet, althans niet op deze wijze, had mogen worden meegewogen; en
(iii) de door de Hoge Raad en Hof van Justitie van de EU voorgeschreven beoordelings-methodiek op onjuiste wijze is toegepast. De ZiN Beoordelingsmethode en de relevante arresten van de Hoge Raad en het Hof van Justitie van de EU leiden tot de conclusie dat MediReva niet in haar bewijsopdracht is geslaagd.

2.4

MediReva concludeert ‘in incidenteel appel’, het hof begrijpt in het principaal appel voor antwoord dat VGZ in haar vorderingen niet ontvankelijk zal worden verklaard, althans die vorderingen zullen worden afgewezen, met haar veroordeling in de proceskosten, inclusief nasalaris.

2.5

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.13 van het vonnis van 6 december 2017, waartegen geen grieven zijn gericht. Voor de leesbaarheid zullen deze feiten hierna worden herhaald.

3.2

MediReva is een groothandel in onder meer farmaceutische producten, medische zorgartikelen en verpleegartikelen. MediReva levert onder meer lijmrestverwijderaars (die verkrijgbaar zijn in de vorm van removerdoekjes en in de vorm van een removerspray).

3.3

Coöperatie VGZ U.A. is bestuurder en enig aandeelhouder van appellanten sub 2 tot en met 7, alle zorgverzekeraars.

3.4

MediReva heeft op 28 oktober 2010 voor het jaar 2011 met VGZ een (zorg)overeenkomst gesloten betreffende de levering van stomamateriaal. In die overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:

“Artikel 2 Deskundigheid/kwaliteit1. De zorgaanbieder verplicht zich ertoe goede zorg te verlenen aan de verzekerden van de Zorgverzekeraar. Bij het verlenen van zorg voldoet de Zorgaanbieder aan de eisen die wet- en regelgeving aan de uitoefening van zijn beroep stellen. Hij laat zich voorts leiden door de stand van de wetenschap en praktijk en, bij ontbreken van een zodanige maatstaf, door hetgeen in de betrokken beroepsgroep geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten. (…)
In bijlage 2 Specifieke bepalingen Stomamateriaal is onder meer het volgende opgenomen:
Vergoeding in de thuissituatieVoor verbruiksartikelen is vergoeding mogelijk in de thuissituatie. Mits het verbruiksartikel behoort tot de aanspraak vanuit de basisverzekering en de verzekerde voldoet aan de gestelde voorwaarden.
(…)
StomamateriaalConform de wettelijke voorwaarde (Regeling zorgverzekering, paragraaf 1,4, artikel 2.15) kan er aanspraak bestaan op stomamateriaal.
De volgende materialen behoren tot deze categorie:

 systemen ter bevestiging op een stoma voor de opvang van faeces of urine, bestaande uit opvangzakjes en kleefplaten, de daarbij benodigde hulp- en verbindingsstukken, opvulmaterialen, reinigingsgaasjes (niet steriel, non woven), wegwerpzakjes (goedkoopst adequaat), spoelapparatuur met toebehoren, stomapluggen en stomapleisters;

 noodzakelijke huidbeschermende middelen, conform artikel 2.8 van de Regeling zorgverzekering;

(…)
Niet vergoedbaar zijn producten zoals opvangdoeken, bandages voor stoma en steriele gazen en schoonmaakmiddelen.”

3.5

Voornoemde overeenkomst is steeds met een jaar verlengd, totdat deze eind 2014 is vervangen voor een nieuwe overeenkomst voor de jaren 2015-2016. In die Zorgovereenkomst stomamateriaal 2015-2016 is onder meer het volgende bepaald:

“Artikel 1 PrestatieDe zorgaanbieder levert Stomamateriaal aan de verzekerden van de Zorgverzekeraar in de thuissituatie voor zover zij redelijkerwijs op deze zorg zijn aangewezen en zich tot de Zorgaanbieder hebben gewend. Stomamateriaal omvat uitwendige hulpmiddelen, al dan niet met inwendige onderdelen, te gebruiken bij stoornissen in de functies gerelateerd aan urinelozing en defecatie, zoals genoemd in hoofdstuk 2, § 1.4, artikel 2.6, onderdeel d en artikel 2.11 lid 1 van de Regeling zorgverzekering en de bepalingen van het Reglement hulpmiddelen van de Zorgverzekeraar. Verder te noemen: “Stomamateriaal”.
Conform de wettelijke voorwaarde kan er aanspraak bestaan op de volgende materialen:

 noodzakelijke huidbeschermende middelen voor stomapatiënten, voor zover deze niet vallen onder de te verzekeren prestatie farmaceutische zorg;

(…)

Artikel 2 Prestaties die geen onderdeel uitmaken van deze overeenkomst(…)
3. Verder maken geen deel uit van deze Zorgovereenkomst:
(…)
 opvangdoeken, bandages voor stoma, speciale kleding, steriele gazen en geur- en schoonmaakmiddelen;
(…)
Artikel 3 Voorschrift1. De Zorgaanbieder levert uitsluitend Stomamateriaal op basis van een voorschrift van de behandelend arts of de stomaverpleegkundige van het ziekenhuis, uit welk voorschrift blijkt dat de verzekerde is aangewezen op het Stomamateriaal.
(…)
3. De zorgaanbieder levert Stomamateriaal dat voldoet aan de functionele eisen die worden vermeld in het voorschrift. Als het voorschrift geen functionele eisen maar alleen een specifiek product vermeldt, voldoet het door de Zorgaanbieder te leveren Stomamateriaal in elk geval aan de functionele eisen waaraan het in het voorschrift vermelde product voldoet. Zonodig overlegt de Zorgaanbieder met de voorschrijver.
(…)
Artikel 4 Doelmatigheid1. In de Regeling Zorgverzekering zijn de aanspraken op hulpmiddelen functiegericht omschreven. (…)
2. De Zorgaanbieder levert de meest adequate en doelmatige voorziening, rekening houdend met de klantbeleving, kwaliteit en prijs. Er worden geen onnodige of onnodig dure voorzieningen geleverd.
(…)
4. De Zorgaanbieder conformeert zich aan het “Protocol Hulpmiddelenzorg voor mensen met een stoma” van het NPi en de Nederlandse Stomavereniging.
(…)”
In bijlage 1 Tarieven bij de overeenkomst is in tabel 2 (maximumtarieven) de maximale vergoeding (ten bedrage van € 1,22) opgenomen voor “geïmpregneerde tissues”.
In de algemene voorwaarden zorginkoop VGZ 2015 behorende bij de overeenkomst is (net als in de algemene voorwaarden zorginkoop VGZ 2014) onder meer vermeld:
Artikel 10 – recht op betaling(…)
2. De zorgaanbieder heeft geen recht op betaling van een declaratie indien of voor zover:
a. de Verzekerde jegens de Zorgverzekeraar geen recht heeft op de verleende zorg of op vergoeding van de kosten van die Zorg;
(…)”

3.6

MediReva heeft aan ongeveer ¼ deel van de bij VGZ verzekerde stomapatiënten die zij in haar bestand heeft in de periode van 2013 t/m 2015 lijmrestverwijderaars verstrekt. Zij heeft hiervoor een bedrag van in totaal € 201.354,32 bij VGZ gedeclareerd. In 2013 heeft MediReva hiervoor een bedrag van ongeveer € 70.000,00 gedeclareerd, in 2014 ongeveer
€ 72.000,00 en in 2015 ongeveer € 60.000,00. Deze bedragen zijn door VGZ aan MediReva betaald.

3.7

Op 22 januari 2016 heeft VGZ MediReva per e-mail onder meer het volgende bericht:
“AanleidingConform controleplan hebben wij onlangs een analyse gedaan op de door ons verwerkte declaraties van schoonmaakmiddelen met behandeljaar 2013, 2014 en 2015. Conform artikel 2.11, lid 3.a van de Zorgverzekeringswet maken schoonmaakmiddelen geen deel uit van de verzekerde prestaties. Het doel van de controle is om rechtmatigheid van de ingediende declaraties vast te stellen.
Analyse van uw praktijkU heeft in de genoemde periode schoonmaakmiddelen gedeclareerd. U ontvangt in de bijlagen de resultaten van de controle op declaratieregelniveau. Dit betreft een selectie van uw declaratieregels welke bekend waren ten tijde van de analyse. Wij zouden hier graag meer inzicht verkrijgen in de aanleiding voor uw declaraties. Hieronder een overzicht van de door u gedeclareerde schoonmaakmiddelen. In de bijlage vind u de declaraties waarop onderstaande bedragen zijn gebaseerd.
(…)
Uw reactieWij stellen u in de gelegenheid te reageren op onze bevindingen. Een inhoudelijke algemene reactie kan volstaan, een reactie op regelniveau is in dit stadium van de controle niet vereist.
(…)”

3.8

Bij e-mailbericht van 22 februari 2016 heeft MediReva VGZ bericht dat zij van mening is dat de vergoede lijmrestverwijderaars niet werden gebruikt als schoonmaakmiddelen, maar dat zij op medische indicatie van een arts/verpleegkundige werden verstrekt teneinde het stomamateriaal te kunnen verwijderen zonder daarbij de huid te beschadigen. MediReva verwijst in haar brief naar het door haar bij de verstrekking van lijmrestverwijderaars gehanteerde zorgprotocol, dat als bijlage is bijgevoegd en als volgt luidt:

“De meeste indicaties waarvoor al dan niet tijdelijk (3 maanden) inzet noodzakelijk is:

Indicatie

Toelichting

Termijn

Kwetsbare huid bij COPD patiënt met prednison gebruik

Huid is dun met hematomen, met verwijderen van de plak kan stukje huid meegenomen worden. Begin van groter huidprobleem

Chronisch

Frequente plakwisselingen bij bijvoorbeeld lekkages

Overstappen naar eendelig is duurdere oplossing

Na 3 maanden evaluatie

Hyperkeratosis

Plak verwijderen is zeer pijnlijk

Na 3 maanden evaluatie

Huidlaesies

Plak verwijderen is pijnlijk en huidlaesies

Na 3 maanden evaluatie

tot gevolg

Exantheem

Plak verwijderen is zeer pijnlijk

Na 3 maanden evaluatie

Pyoderma Gangrenosum

Plak verwijderen is zeer pijnlijk en huidlaesies tot gevolg

Na 3 maanden evaluatie

Granulomen

Snel bloeding met lekkage met de volgende plak

Na 3 maanden evaluatie

Chemotherapie behandeling

Snel bloeding, en huidlaesies tot gevolg

Na3 maanden evaluatie

Bloeding huid onder huidplak tgv letsel, met gebruik van antistolling

Snel bloeding met lekkage met de volgende plak

Kan beiden

Folliculitis (ontsteking haarzakje)

Plak verwijderen is zeer pijnlijk

Na 3 maanden evaluatie

Schimmelinfectie huid

Snel bloeding met lekkage met de volgende plak

Na 3 maanden evaluatie

Baby's/ kleine kinderen met teer huidje

Plak verwijderen is pijnlijk en kindonvriendelijk

Na 3 maanden evaluatie

Oude mensen met dunne droge huid

Stripeffect men trekt stukje huid met de plak mee

Chronisch

3.9

VGZ heeft bij e-mailbericht van 22 maart 2016 aan MediReva onder meer het volgende medegedeeld:

“Schoonmaakmiddelen worden gebruikt ten behoeve van het schoonmaken van de huid rondom de stoma. Het ZiN stelt dat een verzekerde zelf dient te voorzien in de middelen voor het schoonmaken van de huid rond de stoma. Er is een ruim assortiment antiallergische en al dan niet desinfecterende schoonmaakmiddelen bij drogist of supermarkt verkrijgbaar. Deze middelen zijn niet kostbaar en kunnen gerekend worden tot de persoonlijke hygiëne.

(…)
In de overeenkomst Stomamateriaal 2015-2016 is een tarief opgenomen voor geïmpregneerde tissues. Deze categorie is opgenomen voor huidbeschermende middelen. Schoonmaakmiddelen vallen niet in deze categorie, omdat deze conform Regeling Zorgverzekering niet vergoedbaar zijn.”
VGZ heeft hierbij verwezen naar de Evidence-based Richtlijn Stomazorg Nederland en naar het bepaalde in artikel 1 van de overeenkomst stomamateriaal 2015-2016, waarin wordt verwezen naar de artikelen 2.6 onder d en 2.11 van de Regeling Zorgverzekering op grond waarvan schoonmaakmiddelen niet worden vergoed.

3.1

Bij brief van 8 april 2016, gestuurd per e-mail, aan VGZ heeft de advocaat van MediReva uitvoerig uiteengezet dat lijmrestverwijderaars in complexe situaties als hulpmiddel dienen te worden gekwalificeerd en heeft hij VGZ verzocht om haar standpunt betreffende de vergoeding van de gedeclareerde producten te herzien.

3.11

VGZ heeft MediReva op 12 mei 2016 medegedeeld dat de betreffende wet- en regelgeving VGZ geen ruimte laat om afhankelijk van de medische situatie onderscheid te maken tussen het gebruik van een product als schoonmaakmiddel of als huidbeschermend middel.

3.12

Bij e-mailbericht van 10 juni 2016 aan VGZ heeft de advocaat van MediReva nogmaals toegelicht waarom VGZ tot vergoeding van de geleverde lijmrestverwijderaars zou moeten overgaan.

3.13

VGZ heeft de advocaat van MediReva bij brief van 8 juli 2016 medegedeeld dat het standpunt van VGZ ongewijzigd blijft en dat een bedrag van € 201.354,32 zal worden verrekend met de toekomstige declaraties van MediReva, tenzij het bedrag binnen dertig dagen zal worden voldaan. VGZ heeft MediReva op 1 augustus 2016 aan voornoemd bericht herinnerd.

3.14

Het volledige bedrag van € 201.354,32 is inmiddels verrekend door VGZ met declaraties van MediReva.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

MediReva heeft in eerste aanleg (in conventie) - samengevat - gevorderd
I. voor recht te verklaren dat lijmrestverwijderaars ten behoeve van verzekerden met een stoma die daarvoor een medische indicatie hebben door een zorgverzekeraar vergoed dienen te worden op grond van de huidige wet- en regelgeving,
II. VGZ te gebieden om de voorgeschreven lijmrestverwijderaars ten behoeve van verzekerden met een stoma die daarvoor een medische indicatie hebben aan MediReva te vergoeden,
III. VGZ te verbieden om het bedrag van € 201.354,32 te verrekenen met de vorderingen van MediReva op haar/hen,
IV. VGZ te gebieden om het deel van de som van € 201.354,32 dat zij reeds heeft verrekend met MediReva aan MediReva terug te betalen met rente,
V. VGZ te veroordelen tot het vergoeden van de door MediReva geleden schade (buitengerechtelijke kosten) ad € 5.396,50 excl. BTW, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, met wettelijke handelsrente,
VI. VGZ te veroordelen in de proceskosten, inclusief de nakosten.

MediReva heeft - samengevat - aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat lijmrestverwijderaars bij ongeveer ¼ van het aantal stomapatiënten noodzakelijk zijn voor het functioneren van het stomamateriaal, en daarmee als onderdeel van het hulpmiddel stomamateriaal moeten worden aangemerkt dan wel als huidbeschermend middel.
VGZ is volgens MediReva dan ook gehouden om lijmrestverwijderaars te vergoeden, nu deze onderdeel uitmaken van het basispakket.

4.2

VGZ heeft in eerste aanleg (in reconventie) - samengevat - gevorderd:
A. voor recht te verklaren dat de door MediReva gedeclareerde producten (zoals vermeld op de als productie 1 bij de conclusie van antwoord gevoegde lijst) niet onder het verzekerde pakket vallen en dat VGZ dus rechtmatig heeft gehandeld door de door MediReva gedeclareerde producten niet te vergoeden, en/of
B. voor recht te verklaren dat MediReva onrechtmatig heeft gehandeld jegens VGZ en/of wanprestatie heeft gepleegd door declaraties voor lijmrestverwijderaars in te dienen,
C. MediReva te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, de proceskosten en de wettelijke rente, en D. de nakosten.
VGZ heeft – kort gezegd – aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat lijmrest-verwijderaars als schoonmaakmiddelen dienen te worden gekwalificeerd en om die reden niet onder het verzekerd basispakket vallen. Subsidiair voldoen de lijmrestverwijderaars niet aan de stand van de wetenschap en praktijk om gebruikt te worden als huidbeschermers. Meer subsidiair bestaat er geen medische noodzaak om tot vergoeding van de lijmrestverwijderaars over te gaan, aldus VGZ.

4.3

De rechtbank heeft bij vonnis van 6 december 2017 (hierna: het tussenvonnis) onder meer overwogen als volgt.
Kernvraag in deze zaak is of VGZ gehouden is lijmrestverwijderaars die door MediReva worden verstrekt aan bepaalde verzekerden van VGZ, te vergoeden. Om tot beantwoording van voornoemde vraag te komen dient de vraag te worden beantwoord of de lijmrest-verwijderaars die MediReva bij VGZ heeft gedeclareerd, vallen onder het verzekerd pakket op grond van de Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw), het Besluit zorgverzekering (hierna: Bzv) en de Regeling zorgverzekering (hierna: Rzv) en de overeenkomsten stomamateriaal die partijen voor het jaar 2011 (welke overeenkomst steeds met één jaar is verlengd tot en met 2014) en voor de jaren 2015-2016 hebben gesloten, in welke overeenkomsten is aangesloten bij voornoemde wet en regelgeving. Lijmrestverwijderaars vallen slechts onder het verzekerd pakket indien zowel sprake is van een te verzekeren risico als bedoeld in artikel 10 Zvw als van een te verzekeren prestatie als bedoeld in artikel 11 Zvw in samenhang met artikel 2.1 Bzv. Dat sprake is van een te verzekeren risico is niet in geschil, nu partijen het erover eens zijn dat lijmrestverwijderaars behoren tot de hulpmiddelenzorg als genoemd onder d van artikel 10 Zvw. De beantwoording van de vraag of sprake is van een te verzekeren prestatie valt in drie onderdelen uiteen:
1) vallen de lijmrestverwijderaars binnen de reikwijdte van de wettelijke omschrijving van de hulpmiddelenzorg (artikel 2.1 lid 1 Bzv);
2) voldoen lijmrestverwijderaars aan de stand van de wetenschap en praktijk, dan wel gelden zij in het betrokken vakgebied als verantwoorde en adequate zorg en diensten (artikel 2.1 lid 2 Bzv);
3) zijn de betreffende verzekerden redelijkerwijze aangewezen op de lijmrestverwijderaars (artikel 2.1 lid 3 Bzv).
Alleen indien alle drie de vragen bevestigend worden beantwoord, is sprake van een verzekerde prestatie die – omdat sprake is van een verzekerd risico – valt onder het verzekerd pakket, aldus overweegt de rechtbank (rov 4.2/4.3).
De rechtbank heeft de eerste vraag bevestigend beantwoord (rov 4.11). ten aanzien van de tweede vraag heeft de rechtbank MediReva opgedragen te bewijzen dat het gebruik van lijmrestverwijderaars bij de groep stomapatiënten met de opgesomde indicaties zoals vermeld op het door MediReva gehanteerde zorgprotocol volgens de stand van de wetenschap en praktijk is.

4.4

Na bewijslevering heeft de rechtbank bij vonnis van 31 oktober 2018 (hierna mede: het ‘tweede tussenvonnis’) geoordeeld dat mede gelet op het feit dat in de richtlijn evaluatie-momenten zijn opgenomen, MediReva is geslaagd in haar bewijsopdracht en vraag 2 bevestigend kan worden beantwoord. Omdat tussen partijen sprake was van een principieel verschil van mening over de vraag of het gebruik van lijmrestverwijderaars voor het verwijderen van de stomaplak bij stomapatiënten met een gevoelige huid volgens de stand van de wetenschap en praktijk is, heeft de rechtbank tussentijds hoger beroep van dit vonnis toestaan. Omtrent de derde vraag is nog geen verdere beslissing genomen.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1

Kernvraag in deze zaak is of VGZ gehouden is lijmrestverwijderaars die door MediReva worden verstrekt aan een bepaalde groep stomapatiënten met een kwetsbare huid, verzekerden van VGZ, te vergoeden.

De omvang van het geschil

5.2

Grief 1 is een algemene (veeg)grief en heeft geen zelfstandige betekenis. Grief 2 ziet op de (beantwoording van de) eerste vraag van de rechtbank (zoals hiervoor weergegeven in rov 4.3, tweede alinea). De overige grieven zien met name op de tweede vraag (rov 4.3, derde alinea), wat het hof hiervoor als de kernvraag van het hoger beroep heeft aangeduid.

De grieven 4 en 5 richten zich tegen de bewijsopdracht in het tussenvonnis, de grieven 6 - 14 voornamelijk tegen de bewijswaardering in het eindvonnis. Grief 3 ziet op de (aankondiging van de) afwijzing van de reconventionele vordering.

De grieven leggen daarmee het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. Het hof zal deze voor zover mogelijk gezamenlijk en per thema behandelen.

5.3

VGZ is kort gezegd van mening dat:

(i) de (scope van de) bewijsopdracht door de rechtbank op onjuiste wijze is gehanteerd en toegepast;

(ii) het door MediReva aangedragen bewijs qua aard niet, althans niet op deze wijze, had mogen worden meegewogen; en

(iii) de door de Hoge Raad en Hof van Justitie van de EU voorgeschreven beoordelingsmethodiek op onjuiste wijze is toegepast. De ZiN Beoordelingsmethode

en de relevante arresten van de Hoge Raad en het Hof van Justitie van de EU leiden tot de conclusie dat MediReva niet in haar bewijsopdracht is geslaagd, aldus VGZ.

5.4

Het hof stelt het navolgende voorop. Tegen de oordelen van de rechtbank als vervat in de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3 van het vonnis van 6 december 2017 zijn geen concrete grieven gericht. Grief 5, inhoudende dat de rechtbank niet had mogen blijven bij hetgeen is overwogen en beslist in het vonnis van 6 december 2017, is daartoe niet toereikend. De grief is onvoldoende concreet nu ook in de toelichting louter wordt verwezen naar de grieven 2 en 3, die op hun beurt alleen de rechtsoverwegingen 4.6 – 4.11 en 4.24 van het eerste tussenvonnis aanvallen. Dat deze grief een ruimere strekking zou hebben is dus niet af te leiden uit de memorie van grieven en ook niet als zodanig begrepen door MediReva, gelet op haar reactie op deze grief in de memorie van antwoord onder randnummer 54 waarbij zij stelt dat het haar onduidelijk is tegen welke overweging van het bestreden vonnis de grief zich richt. Daarmee neemt het hof de onbestreden oordelen in de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3 van het tussenvonnis van de rechtbank, zoals hiervoor onder 4.3 kort weergegeven, tot uitgangspunt van de beoordeling in hoger beroep. Deze bevatten de maatstaf waaraan in dit geval moet worden getoetst. Dat betekent dat het geschil beperkt is tot de beantwoording van de (onder 4.3) eerstgenoemde twee vragen van de rechtbank. De derde vraag is door de rechtbank immers nog niet beoordeeld en blijft daarmee buiten het door het hof te beoordelen kader.

Vraag 2/bewijsopdracht

5.5

Grief 4 en 5 klagen over de onjuiste toepassing van de bewijsopdracht zoals vervat in het tussenvonnis van 6 december 2017, het hof begrijpt dat VGZ daarmee doelt op de ‘vertaling’ daarvan, in het tussenvonnis van 31 oktober 2018. Ten onrechte wordt overwogen dat de bewijsopdracht ziet op patiënten met een gevoelige huid in plaats van onderscheid te maken tussen de afzonderlijke indicaties, aldus VGZ.

5.6

Het hof constateert dat VGZ aldus niet opkomt tegen de bewijsopdracht zelf, maar uitsluitend tegen de wijze waarop de rechtbank deze in het eindvonnis heeft geïnterpreteerd. Ook MediReva verzet zich in hoger beroep niet tegen de bewijsopdracht. Dit sluit niet uit dat bij het slagen van een grief tegen de bewijswaardering, de devolutieve werking zou kunnen meebrengen dat alsnog de inhoud van de bewijsopdracht moet worden getoetst.
Het hof overweegt verder als volgt.

Bewijswaardering

5.7

Met de grieven 6, 9 en 13 klaagt VGZ dat de rechtbank niet had mogen concluderen tot meerwaarde van de lijmrestverwijderaars en dat gebruik daarvan breed aanvaard is en internationaal voldoende is beproefd. Grief 7 sluit daarbij aan waar deze klaagt waarom niet nader onderzoek zou kunnen plaatsvinden. De grieven 7, 10 en 11 richten zich tegen (het meenemen van) de verklaringen van [de hoogleraar dermato-allergologie] en [de hoogleraar dermatologie] resp. [de directeur Stomavereniging] en de onjuiste waardering van het bewijs. Dat laatste geldt ook voor grief 14. Grief 8 betoogt dat de Richtlijn Stomazorg verkeerd is gelezen en niet kan bijdragen aan het bewijs. Grief 12 richt zich tegen de bewijswaardering van de in eerste aanleg door MediReva overgelegde artikelen.

Maatstaf

5.8

Van belang voor de beoordeling is het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2018 (ECLI:NL:HR:2018:469). Daarbij wordt onder meer overwogen: “
4.2.4 Het criterium ‘stand van de wetenschap en praktijk’ van art. 2.1 lid 2 Bzv is in de plaats gekomen van het voorheen geldende ‘gebruikelijkheidscriterium’ van de Ziekenfondswet (‘de gebruikelijke zorg’) waaraan is getoetst in het hiervoor in 3.1 onder (ix) genoemde standpunt van het CVZ uit 2002. Met het nieuwe criterium is blijkens de daarop bij het Besluit zorgverzekering gegeven toelichting bedoeld een “geactualiseerde vertaling” van het gebruikelijkheidscriterium te geven. Beoogd is om met het nieuwe criterium die zorg tot onderdeel van het verzekerde pakket te maken, die de betrokken beroepsgroep rekent tot het aanvaarde arsenaal van medische onderzoeks- en behandelingsmogelijkheden. Daarbij zijn volgens de toelichting zowel de stand van de medische wetenschap als de mate van acceptatie in de medische praktijk belangrijke graadmeters. Met het nieuwe criterium is tevens bedoeld te voldoen aan het (in verband met de vrijheid van diensten gegeven) oordeel van het HvJ EU in zijn uitspraak van 12 juli 2001, ECLI:EU:C:2001:404, NJ 2002/3 (Smits en Peerbooms) dat ‘gebruikelijkheid’ alleen aanvaardbaar is als maatstaf indien daarmee wordt verwezen naar hetgeen door de internationale medische wetenschap voldoende beproefd en deugdelijk is bevonden. Volgens de toelichting bij het Besluit zorgverzekering kan het begrip ‘stand der wetenschap’ “slechts internationaal worden uitgelegd”. (Zie voor een en ander de Nota van toelichting bij het Besluit zorgverzekering, Stb. 2005, 389, p. 35/36). Het criterium ‘stand van de wetenschap en praktijk’ dient overeenkomstig het vorenstaande te worden verstaan.”

5.9

Het hof constateert daarmee dat de beoordeling van de tweede door de rechtbank geformuleerde vraag (voldoen lijmrestverwijderaars aan de stand van de wetenschap en praktijk, dan wel gelden zij in het betrokken vakgebied als verantwoorde en adequate zorg en diensten (artikel 2.1 lid 2 Bzv) aldus bij voorkeur deskundige beoordeling vergt en daarmee pas in tweede instantie, zo nodig, van bewijs door middel van getuigen en bescheiden.

5.1

Het is niet aan het hof om ingewikkelde medisch-wetenschappelijke beoordelingen uit te voeren aan de hand van het beoordelingskader en de methodiek die het Zorginstituut hanteert en die als uitgangspunt geldt voor het toetsen aan de stand van de wetenschap en praktijk.

Daarom zal een deskundige dienen te worden benoemd die ervaring heeft met het beoordelen van medisch-wetenschappelijke literatuur en richtlijnen en ervaring heeft met de methodiek die het ZiN toepast. Het hof heeft ter zitting partijen in overweging gegeven deze inhoudelijke vraag voor te leggen aan het ZiN. Kennelijk is deze wel bereid en in staat een deskundige opinie te verschaffen, anders dan waarvan eerder de rechtbank (vonnis rov. 4.18 van het tussenvonnis van 6 december 2017) en partijen zijn uitgegaan. Per e-mail van 28 april 2021 heeft het ZiN immers aan de raadsvrouwe van VGZ geschreven dat het ZiN bezig was te beoordelen of lijmrestverwijderaars onderdeel kunnen zijn van de aanspraak hulpmiddelenzorg. Per e-mail van 10 mei 2021 heeft ZiN laten weten niet in staat te zijn op 18 mei 2021 de vraag te beantwoorden nu zij daarvoor meer tijd nodig heeft. Per e-mail van 25 juni 2021 heeft ZiN aangegeven dat zij wacht op of een gezamenlijke vraagstelling van partijen - die tot op heden ontbreekt - of op vragen vanuit het hof.

5.11

Het hof is dan ook, voor verdere beoordeling zal plaatsvinden, voornemens een (nader door het ZiN te noemen) medewerk(st)er van het ZiN tot deskundige te benoemen, met de mogelijkheid om zich intern te laten bijstaan met het doel de (medisch/zorg) inhoudelijke vragen die hier spelen te beantwoorden. Bij deze van zaken zal het hof op dit moment niet ingaan op de reeds in het geding gebrachte bewijsmiddelen, ook niet op die in eerste aanleg door MediReva naar aanleiding van de bewijsopdracht zijn ingebracht. Zo nodig zal het hof daar in een later stadium alsnog op ingaan bij de bespreking van de grieven 6-14.

5.12

Partijen hebben zich in de (buiten rechte gevoerde) correspondentie met het ZiN uitgelaten welke vragen zouden moet worden gesteld.

VGZ heeft op 26 februari 2021 de navolgende vragen reeds voorgelegd aan het ZiN:

“Vraag 1: functionele omschrijving verzekerde pakket
Klopt het dat indien schoonmaakmiddelen, zoals lijmrestverwijderaars, voor een andere functie worden gebruikt, bijvoorbeeld voor het beschermen van de huid, ook buiten de vergoeding van het basispakket vallen?

Vraag 2. De stand van de wetenschap en praktijk

Voldeden lijmrestverwijderaars voor stomapatienten met de onderstaande indicaties in de periode 2013-2015 aan de stand van de wetenschap en praktijk, zoals bedoeld in het ZiN-beoordelingsrapport: ‘Beoordeling stand van de wetenschap en praktijk’ d.d. 15 januari 2015?

( a) Kwetsbare huid bij COPD patiënt met prednison gebruik;

( b) Frequente plakwisselingen bij bijvoorbeeld lekkages;

( c) Hyperkeratosis;

( d) Huidlaesies;

( e) Exantheem;

( f) Pyoderma Gangrenosum;

( g) Granulomen;

( h) Chemotherapie behandeling;

( i) Bloeding huid onder huidplak ten gevolge van letsel met gebruik van antistolling;

( j) Folliculitis;

( k) Schimmelinfectie huid;

( l) Baby’s / kleine kinderen met teer huidje;

( m) Oude mensen met dunne droge huid.

Vraag 3: washand met lauw water
momenteel wordt er vanuit gegaan dat de gouden standaard voor het verwijderen van lijmresten een washand met lauw water is. Het hof vroeg zich af of deze gouden standaard volgens de stand van de wetenschap en praktijk is en waaruit dat blijkt?”

MediReva heeft zich in de e-mail van haar raadsman van 10 juni 2021 verzet tegen de vraagstelling van VGZ en aangegeven dat wat haar betreft de enige vraag aan het ZiN is of (de werkzame stoffen in combinatie met de overige kenmerken) lijmrestverwijderaars bewezen effectief zijn binnen het functiegerichte voorschrijven, toegespitst met name op de omschreven populaties binnen de gedefinieerde indicatiegebieden.

5.11

Het hof is voornemens in elk geval aan de deskundige de volgende vragen voor te leggen:

“2. Is toepassing van lijmrestverwijderaars bij de verwijdering van stomaplakken in de casussen zoals omschreven in par. 6 van de inleidende dagvaarding, in de periode 2013-2015, respectievelijk heden in overeenstemming met de stand van de wetenschap en praktijk, zoals bedoeld in artikel 2.1 lid 2 Bzv? Als het antwoord voor beide momenten anders zou zijn, graag dit verschil toelichten. Hoe beoordeelt u de stelling van VGZ dat de lijmrestverwijderaar een schoonmaakmiddel is?

3. Kunt u dit per groep toelichten:
(a) Kwetsbare huid bij COPD patiënt met prednison gebruik;

( b) Frequente plakwisselingen bij bijvoorbeeld lekkages;

( c) Hyperkeratosis;

( d) Huidlaesies;

( e) Exantheem;

( f) Pyoderma Gangrenosum;

( g) Granulomen;

( h) Chemotherapie behandeling;

( i) Bloeding huid onder huidplak ten gevolge van letsel met gebruik van antistolling;

( j) Folliculitis;

( k) Schimmelinfectie huid;

( l) Baby’s / kleine kinderen met teer huidje;

( m) Oude mensen met dunne droge huid.

4. Toepassing van lijmrestverwijderaars in de door MediReva aan de orde gestelde casussen is gedurende vele jaren door VGZ als verzekerde zorg vergoed. Het hof begrijpt dat andere zorgverzekeraars de hier bedoelde zorg wel vergoeden. VGZ heeft echter besloten deze zorg vanaf 2013 niet meer te vergoeden, zonder dat er evenwel sprake is van een (materiële) wetswijziging die daartoe noopt. Kunt u in uw antwoord betrekken, waarom deze vorm van zorg tot voor kort probleemloos als verzekerde zorg werd aangemerkt en dat daarover thans kennelijk debat mogelijk is?

5. MediReva heeft verdedigd dat voor de door haar bedoelde groep stomapatiënten een lijmrestverwijderaar noodzakelijk is bij het verwijderen van de stomaplak, omdat anders de huid van de patiënt te zeer beschadigt of de patiënt te veel pijn heeft. VGZ heeft die stelling aldus betwist dat in zo’n geval een washandje met lauw water voldoende effectief is. Bestaat er een aanvaardbaar alternatief en/of een goudenstandaardbehandeling, zoals het washandje met lauw water? Wilt u uw antwoord motiveren?

6. Geeft uw onderzoek aanleiding voor het maken van andere opmerkingen?”

Vraag 1 rechtbank. Schoonmaakmiddel?

5.12

Met grief 2 komt VGZ op tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.6 - 4.11 van het tussenvonnis van 6 december 2017 dat lijmrestverwijderaars niet te kwalificeren zijn als schoonmaakmiddel. Ter onderbouwing verwijst VGZ naar paragraaf II van haar memorie.

5.13

Nu het hof een deskundige zal benoemen voor de beantwoording van de tweede door de rechtbank geformuleerde vraag, ziet het hof aanleiding om deze deskundige aanvullend de (eerste) vraag voor te leggen: “Vallen lijmrestverwijderaars die worden ingezet tijdens het verwijderen van de stomaplak om beschadigingen van de huid of pijnsensaties bij de patiënt te voorkomen, naar uw opvatting binnen de vergoeding van het basispakket (vallen lijmrestverwijderaars daarmee binnen de reikwijdte van de wettelijke omschrijving van de hulpmiddelenzorg (artikel 2.11 lid 1 Rzv), en wilt u uw antwoord motiveren?” Aan de tweede vraag zal het hof toevoegen: “Hoe beoordeelt u de stelling van VGZ dat de lijmrestverwijderaar een schoonmaakmiddel is?”

Deskundigenbericht

5.14

Het hof zal een deskundigenbericht gelasten.

Beide partijen worden in de gelegenheid gesteld om bij gelijktijdig te verzoeken akte zelf vragen te formuleren en om zich uit te laten over de door het hof voorgestelde vragen (zoals vervat hiervoor onder 5.11 en 5.13), over de personen, hoedanigheden en relevante kwaliteiten van de te benoemen deskundige - waarbij het hof ervan uitgaat dat een medewerk(st)er van het ZiN zal worden benoemd - zijn/haar bereikbaarheid (adressen, telefoonnummers en e-mailadressen), de marges waarbinnen diens loon mag of moet liggen (waaronder de maximale hoogte daarvan) en de verdere (algemene) voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige zou moeten worden verstrekt.

Het hof verzoekt aan partijen tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de personen van de te benoemen deskundige en zo mogelijk gezamenlijk een persoon voor te dragen. Indien partijen niet slagen in een gezamenlijke voordracht, verzoekt het hof aan partijen in hun tevoren over en weer aan elkaar toe te zenden akten in te gaan op de door de wederpartij voor te dragen personen en op eventuele bezwaren tegen benoeming van bepaalde personen, dan wel mee te delen dat partijen zich op dit punt refereren aan het oordeel van het hof.

Volgens de hoofdregel van artikel 195 Rv moet MediReva als eisende partij het voorschot dragen.

6.De slotsom

Het hof zal een deskundige benoemen. Partijen kunnen zich daarover bij akte uitlaten. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum 14 december 2021 voor akte uitlating beide partijen, zoals onder 5.14 is overwogen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, F.J. de Vries en Chr. H. van Dijk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 november 2021.

Vergoeding van lijmrestverwijderaars voor stomapatiënten onder de Zorgverzekeringswet

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

1.Het geding in eerste aanleg

2.Het geding in hoger beroep

3.De vaststaande feiten

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

6.De slotsom

7.De beslissing