ECLI:NL:GHARL:2021:11189

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.296.625/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, 9013871)

beschikking van 6 december 2021

in de zaak van

Gemeente Noardeast-Fryslân,

zetelend te Dokkum,

verzoekster in hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoekster tevens verweerster in het tegenverzoek,

hierna: de gemeente,

advocaat: mr. M.J. Kragten,

tegen

[verweerder],

wonend te [woonplaats] ,

verweerder in hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerder tevens verzoeker in het tegenverzoek,

hierna: [verweerder] ,

advocaat: mr. A.M. Avedissian.

1.1. De procedure bij de rechtbank

Voor de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 4 mei 2021.

2.De procedure in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift, ter griffie ontvangen op 30 juni 2021, met als bijlagen de stukken van de procedure bij de kantonrechter en met één nadere productie;

- het op 22 september 2021 ontvangen proces-verbaal van de mondelinge behandeling door de kantonrechter van 6 april 2021;

- het verweerschrift, met één productie, van 22 oktober 2021;
- de op 12 november 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij de gemeente pleitnotities heeft overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 10 januari 2022, of zoveel eerder als mogelijk is.
3. De feiten

In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.

3.1

[verweerder] , geboren [in] 1985, is sinds 1 juli 2017 werkzaam in dienst van

de gemeente als [beroep] tegen een salaris van laatstelijk € 4.008,- bruto per

maand exclusief bijkomende vergoedingen.

3.2

Tussen [verweerder] en een collega van hem bij de gemeente (hierna: de collega) is op enig moment - waarschijnlijk in de loop van 2018 - een affectieve relatie ontstaan. Deze relatie is kort nadien in een conflict geëindigd.

3.3

In de nacht van 26 op 27 april 2020 heeft zich een ernstig incident voorgedaan, waarbij de collega in haar woning zwaar is mishandeld, als gevolg waarvan zij ernstig schedel- en hersenletsel heeft opgelopen, en er in die woning, waar de collega samen met haar dochtertje woonde, brand is gesticht. [verweerder] is die nacht door de politie als verdachte aangehouden. Hij is in voorlopige hechtenis genomen in afwachting van de behandeling van de tegen hem gestarte strafzaak.

3.4

De teamleider van [verweerder] , [naam1] , heeft de echtgenote van [verweerder] op 29 april 2020 bezocht. In hun gesprek is onder meer gesproken over het doorbetalen van het loon van [verweerder] .

3.5

De gemeente heeft [verweerder] in een brief van 30 april 2020 meegedeeld dat hij op grond van artikel 11.4 cao gemeenten met onmiddellijke ingang is geschorst voor zijn werkzaamheden tot 13 mei 2020. Daarbij is hem tevens de toegang ontzegd tot gebouwen en applicaties van de gemeente en is hem verboden om contact te hebben met collega’s. In de brief van 30 april 2020 is verder vermeld dat tijdens de schorsing het salaris en salaristoelage(n) zullen worden doorbetaald.

3.6

Artikel 11.4 (Schorsing als ordemaatregel) van de Cao Gemeenten luidt:

1. De werkgever kan de werknemer schorsen als:

a. tegen hem een strafrechtelijke vervolging wegens misdrijf wordt ingesteld;

b. bedrijfs- of dienstbelangen dat noodzakelijk maken.

2. De werkgever meldt de werknemer schriftelijk waarom hij wordt geschorst en

wanneer de schorsing begint en eindigt.

3. De werknemer krijgt tijdens de schorsing salaris en salaristoelage(n).

3.7

De schorsing met doorbetaling van salaris is op 12 mei 2020 door de gemeente met twee weken verlengd. Met een brief van 26 mei 2020 heeft de gemeente aan [verweerder] onder meer medegedeeld dat zij de schorsing verlengt tot 1 september 2020 maar ook het voornemen heeft om de salarisbetaling te staken omdat [verweerder] geen arbeid verricht door een oorzaak die in redelijkheid niet voor haar rekening hoort te komen. Om [verweerder] en zijn gezin de gelegenheid te bieden om op dit inkomensverlies vooruit te lopen, zal de gemeente het salaris doorbetalen tot uiterlijk 1 september 2020, zo staat verder in de brief.

3.8

De echtgenote van [verweerder] heeft over de brief van 26 mei 2020 via een WhatsApp-bericht opheldering verzocht bij [naam1] , refererend aan een op 29 april 2020 gedane toezegging. Die heeft op 27 mei 2020 daarop geantwoord:

Wat ik wit en steeds sein ha is dat it lean trochbetelle wurdt by in skorsing. De reden fan de skorsing leit by it feit dat [verweerder] fertochte is fan in swier delikt. Wy ha gjin informatie dat oan de situatie snel wat feroorje sil. Dat der no oankondige wurdt dizze situatie (skorsing) stopje sil leit net op myn paad.

3.9

Met een brief van 24 augustus 2020 heeft de gemeente herhaald dat zij na afloop van de huidige schorsingsperiode, met ingang van 1 september 2020, de salarisbetaling aan [verweerder] stop zal zetten.

3.1

Per 1 september 2020 is de salarisbetaling aan [verweerder] gestaakt. De echtgenote van [verweerder] heeft met een brief van 14 september 2020 verzocht om hervatting van de loonbetaling, daarbij refererend aan wat [verweerder] ’s teamleider haar op 29 april 2020 en 27 mei 2020 heeft gezegd en stellend dat [verweerder] geschorst blijft. Daarop heeft de gemeente bij brief van l oktober 2020 afwijzend beslist.

3.11

De voorlopige hechtenis van [verweerder] is een aantal keren verlengd. De inhoudelijke

behandeling van de strafzaak tegen [verweerder] heeft plaatsgevonden op 29 maart 2021. Op

26 april 2021 heeft de meervoudige strafkamer van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, vonnis gewezen en is [verweerder] veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 13 jaar voor poging doodslag op zijn ex-vriendin en opzettelijke brandstichting in haar woning terwijl daarvan levensgevaar voor zijn ex-vriendin en haar dochtertje te duchten was.

3.12

In een brief van 11 mei 2021 heeft de gemeente aan [verweerder] onder meer meegedeeld dat zij vooralsnog uitgaat van de situatie zoals deze in de beschikking van 4 mei 2021 is vastgesteld, dat dit betekent dat [verweerder] nog altijd bij wijze van ordemaatregel geschorst is en dat zij met onmiddellijke ingang de schorsing van [verweerder] beëindigt en de salarisbetaling aan hem staakt. De gemeente heeft daartoe geschreven:

Aan deze beslissing ligt ten grondslag dat u reeds meer dan een jaar geen arbeid heeft verricht en nog altijd niet voor het verrichten van arbeid beschikbaar bent, omdat u in sinds 27 april 2020 in detentie bent genomen en inmiddels ook door de rechtbank tot een langdurige celstraf bent veroordeeld. Gegeven deze omstandigheden ontbreekt de noodzaak voor een schorsing. Bovendien ontbreekt een rechtvaardiging voor de doorbetaling van het salaris. Daarbij in aanmerking genomen dat de reden waarom u niet in staat bent om arbeid te verrichten voor uw rekening komt, zoals bedoeld in artikel 7:628 BW.

De gemeente heeft daarop de loonbetaling gestaakt. [verweerder] is daar niet tegen opgekomen.

3.13

In een beschikking van 18 augustus 2021 heeft de kantonrechter in Leeuwarden de arbeidsovereenkomst tussen de gemeente en [verweerder] per 1 oktober 2021 ontbonden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding, onder toekenning van een transitievergoeding. [verweerder] heeft tegen deze beslissing geen hoger beroep ingesteld.

4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

De gemeente heeft op 5 februari 2021 de kantonrechter - samengevat - verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van een verstoorde arbeids-verhouding. Kort voor de mondelinge behandeling daarvan heeft de gemeente dit verzoek ingetrokken, onder toelichting nadien dat zij het voornemen heeft een verzoek te doen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van verwijtbaar handelen van [verweerder] .

4.2

[verweerder] heeft een zelfstandig tegenverzoek gedaan, samengevat inhoudende een veroordeling van de gemeente tot betaling van achterstallig salaris over de periode van 1 september 2020 tot en met 31 maart 2021, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging en de wettelijke rente, en van het gebruikelijke salaris van [verweerder] totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd. [verweerder] heeft tot slot verzocht de gemeente te veroordelen in de integrale proceskosten, die tenminste € 9.920,91 bedragen.

4.3

De kantonrechter heeft in de beschikking van 4 mei 2021, die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, de gemeente veroordeeld in de proceskosten van het verzoek overeenkomstig het liquidatietarief en voorts in het tegenverzoek de gemeente veroordeeld tot betaling van het salaris over de periode van 1 september 2020 tot en met 31 maart 2021, vermeerderd met een wettelijke verhoging van 10% en te vermeerderen met de wettelijke rente en tot doorbetaling van het gebruikelijke salaris totdat de schorsing daadwerkelijk is beëindigd. Tot slot is de gemeente veroordeeld in de kosten van het tegenverzoek, eveneens overeenkomstig het liquidatietarief. Wat meer of anders is verzocht, is afgewezen.

5.Het verzoek in hoger beroep

De gemeente heeft in haar hoger beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter van 4 mei 2021, voor zover gegeven op het tegenverzoek, te vernietigen en bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de (tegen)verzoeken van [verweerder] alsnog af te wijzen, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het tegenverzoek en in de kosten van het hoger beroep, inclusief nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente.

6.De beoordeling van het verzoek in hoger beroep

6.1

De gemeente heeft één beroepsgrond, door haar grief genoemd, opgeworpen tegen de beschikking van 4 mei 2021, voor zover gegeven op het tegenverzoek van [verweerder] . In de kern stelt de gemeente dat de kantonrechter ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat de schorsing niet op 1 september 2020 is geëindigd en dat de gemeente om die reden tot het doorbetalen van salaris gehouden is.

6.2

Voorop staat dat het feit dat [verweerder] gedetineerd is, in de weg staat aan het verrichten van zijn werkzaamheden voor de gemeente. Het is daarmee deze detentie die de primaire oorzaak is van zijn verhindering om te werken. Daardoor wordt immers elke mogelijkheid tot werken fundamenteel geblokkeerd. Dit is daarom een oorzaak voor het niet verrichten van arbeid die in redelijkheid voor rekening van de werknemer moet komen als bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW, als gevolg waarvan de werkgever geen loon is verschuldigd^[1].

6.3

Het door de werkgever schorsen van de werknemer voor zijn werkzaamheden nadat hij in detentie is geraakt, doet die risicoverdeling van artikel 7:628 BW, anders dan [verweerder] meent, in beginsel niet kantelen. De primaire oorzaak voor het niet verrichten van arbeid wordt daar immers niet anders van. In dit geval, zo staat tussen partijen vast, leidt een schorsing van een werknemer door de gemeente wel tot een verplichting om het loon door te betalen. De achtergrond daarvan is het volgende.

6.4

Een schorsing van een werknemer door de gemeente is geregeld in artikel 11.4 van de Cao Gemeenten. Omdat het gaat om een bepaling uit een cao, moet deze naar objectieve maatstaven worden uitgelegd. Die bepaling laat, gezien de tekst, geen andere uitleg toe dan dat de gemeente de keus heeft (“kan”) om in twee specifieke situaties een werknemer te schorsen (lid 1). Zij moet daarbij dan wel conform lid 2 de reden voor de schorsing schriftelijk aan de werknemer opgeven en daarbij (direct) de begin- en de einddatum noemen. De bepaling biedt geen steun voor een uitleg die inhoudt dat een feitelijke handeling van de gemeente of samenstel van feitelijke handelingen (ook of al) een schorsing oplevert in de zin van artikel 11.4 van de cao. Zo’n uitleg verdraagt zich niet met de voorwaarden van i) schriftelijkheid, ii) het opgeven van een reden, iii) het noemen van een begindatum en iv) het noemen van een einddatum. Uit de tekst van de bepaling kan ook niet volgen dat een schorsing pas eindigt als de gemeente aan de werknemer heeft meegedeeld dat die is of zal worden opgeheven. De gemeente is immers gehouden om bij het opleggen (of verlengen) van de schorsing de einddatum daarvan te noemen, meer niet. Gelet op de met de “kan”-bepaling aan de gemeente toekomende vrijheid valt evenmin in te zien dat de gemeente in enigerlei opzicht verplicht is in een situatie waarin sprake is van een schorsingsgrond, een schorsing op te leggen dan wel na ommekomst van een bepaalde schorsingstermijn te verlengen of voort te zetten. Als de gemeente een schorsing oplegt, is zij op basis van lid 3 gehouden aan de betrokken werknemer het loon door te betalen.

6.5

De gemeente heeft met haar brief van 30 april 2020 aan [verweerder] meegedeeld dat en waarom hij met onmiddellijke ingang werd geschorst en wel tot 13 mei 2020. De gemeente heeft die schorsing op 12 mei 2020 verlengd voor twee weken, ingaande 13 mei 2020. Met een brief van 26 mei 2020 heeft de gemeente [verweerder] meegedeeld dat zij de schorsing verlengt van 28 mei 2020 tot en met 31 augustus 2020. Over de periode van 30 april 2020 tot en met 31 augustus 2020 heeft de gemeente zich dus - door toepassing van artikel 11.4 van de Cao Gemeenten - verplicht om het loon aan [verweerder] door te betalen, ondanks dat [verweerder] zich in detentie bevond en ondanks dat die omstandigheid wat betreft een loondoorbetalingsverplichting in beginsel voor zijn risico komt.

6.6

In de brief van 26 mei 2020 heeft de gemeente echter ook meegedeeld dat zij de schorsing tot uiterlijk 1 september 2020 verlengt omdat zij daarmee - “om die reden” zo schrijft de gemeente - [verweerder] en zijn gezin de gelegenheid wil bieden om op het inkomensverlies ná 31 augustus 2020 te anticiperen. Die gelegenheid biedt de gemeente ondanks dat zij ook vindt dat zij het niet gerechtvaardigd acht dat [verweerder] door zijn hechtenis niet zijn arbeid verricht en de gemeente wel zijn loon doorbetaalt, terwijl elk perspectief op duidelijkheid over [verweerder] ’s positie ontbreekt. Om die reden wil de gemeente de loonbetaling staken, in welk verband zij de datum van 31 augustus 2020 aanwijst als einddatum van én de schorsing én (daarmee) de loonbetaling. Dit heeft de gemeente nog eens bevestigd in haar brief van 24 augustus 2020. Gezien de duidelijke bewoordingen van deze brieven en de daarbij gegeven uitleg kan [verweerder] niet worden gevolgd in zijn stelling dat niet duidelijk is (gemaakt) dat de schorsing per 1 september 2020 niet meer zou voortduren.

6.7

Per 1 september 2020 bestond de reden waarvoor op 30 april 2020 de schorsing is opgelegd (“voorlopige hechtenis op verdenking van een of meerdere (ernstige) misdrijven”) en daarna is verlengd, nog onveranderd. Anders dan [verweerder] meent, is dat, mede gelet op wat hiervoor in 6.4 is overwogen, onvoldoende grond voor een oordeel dat de gemeente [verweerder] in overeenstemming van artikel 11.4 van de cao gemeenten (ook per 1 september 2020) geschorst heeft gehouden dan wel geschorst had moeten houden.

Hetzelfde geldt voor de door hem aangedragen argumenten dat ná 1 september 2020 hij onveranderd afgesloten bleef van de digitale systemen van de gemeente, het op 30 april 2020 aan hem opgelegde betredings- en contactverbod niet werd opgeheven en/of nog steeds geen ‘duidelijkheid was over de feiten, zijn rol daarbij en de gevolgen daarvan voor zijn positie’, zoals beschreven in de brief van 30 april 2020. Deze feitelijkheden dwingen, tegen de achtergrond van de voortdurende detentie van [verweerder] en zijn feitelijke onmogelijkheid om op de bedongen wijze zijn arbeid voor de gemeente te verrichten, evenmin tot de conclusie dat sprake is van een aan hem opgelegde schorsing in de zin van artikel 11.4 van de Cao Gemeenten. Dat dergelijke feitelijke handelingen buiten een situatie van detentie op basis van artikel 7:628 BW mogelijk wel voor rekening van een werkgever kunnen komen, maakt dat niet anders. Tot slot, het argument van [verweerder] dat de gemeente niet in één van haar brieven expliciet heeft geschreven dat de schorsing is of wordt opgeheven, komt, gezien de steeds voldoende duidelijk meegedeelde einddata, evenmin betekenis toe.

6.8

De omstandigheid dat de gemeente tijdens de detentie van [verweerder] op enig moment heeft geuit dat het na het eindigen van die detentie niet de bedoeling is dat [verweerder] “meteen weer bij de gemeente op de stoep zou staan” betekent evenmin dat van een (feitelijke voortzetting van de) schorsing in de zin van artikel 11.4 Cao Gemeenten sprake is of van een ordemaatregel die daarmee gelijk moet worden gesteld. Het hof deelt, tegen de achtergrond dat het aan [verweerder] verweten gedrag een andere werknemer van de gemeente betreft en wat die werknemer overkomen is ook haar andere werknemers niet onberoerd zal hebben gelaten, het standpunt van de gemeente dat zij een eventuele terugkeer van [verweerder] op de werkvloer moest kunnen voorbereiden en afstemmen binnen haar organisatie, en zo ook met [verweerder] . Meer valt daar niet onder te verstaan, zeker niet omdat dat standpunt van de gemeente ziet op een situatie dat de detentie wél is geëindigd en [verweerder] in beginsel wel zijn werkzaamheden voor de gemeente zou kunnen verrichten. Daarvan was op en na 1 september 2020 geen sprake.

6.9

[verweerder] heeft zich nog beroepen op een (onherroepelijke) toezegging, gedaan door zijn leidinggevende [naam1] aan zijn echtgenote op 29 april 2020, dat zijn loon zou worden doorbetaald totdat hij al dan niet zou worden veroordeeld in de strafzaak. Die toezegging is gemotiveerd door de gemeente betwist. Zo’n toezegging is ook niet te lezen in één van de brieven van 30 april 2020, 12 mei 2020 of 26 mei 2020. Die toezegging is verder betwist door [verweerder] ’s leidinggevende in diens WhatsApp-bericht van 27 mei 2020 waarin hij uitlegt dat hij alleen heeft gezegd dat het loon zal worden doorbetaald bij een schorsing en dat het niet aan hem is dat de schorsing zal worden beëindigd. Omdat [verweerder] deze stelling verder niet heeft onderbouwd en evenmin bewijs daarvan heeft aangeboden, gaat het hof daar aan voorbij.

6.1

Uit wat de gemeente in haar brief van 26 mei 2020 heeft geschreven, kan overigens wel worden afgeleid dat de gemeente zich de situatie waarin het gezin van [verweerder] was beland, had aangetrokken. Immers, de op dat moment door de gemeente als niet meer noodzakelijk ervaren schorsing werd toch verlengd om [verweerder] ’s gezin enige tijd te geven zich aan te passen aan de situatie dat het loon van [verweerder] niet meer zou worden betaald. Dat de gemeente hiermee haar zorgplicht zou schenden, laat zich niet inzien. Los daarvan, noch een zorgplicht noch een schending daarvan, levert een schorsing op in de zin van artikel 11.4 Cao Gemeenten.

7.De slotsom

7.1

Het hoger beroep slaagt. De beschikking, voor zover gegeven op het tegenverzoek van [verweerder] , kan niet in stand blijven en zal worden vernietigd. Voor het overige zal de beschikking worden bekrachtigd. De in het tegenverzoek verzochte doorbetaling van loon met bijkomende vorderingen zal alsnog worden afgewezen.

7.2

Een en ander leidt ertoe dat de gemeente ook ten onrechte met de kosten van het tegenverzoek bij de kantonrechter is belast. [verweerder] zal daar alsnog in worden veroordeeld.

7.3

Het hof zal [verweerder] daarnaast als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen, alsmede, zoals verzocht, in het nasalaris, een en ander vermeerderd met, eveneens als verzocht, de wettelijke rente als hierna weer te geven.

7.4

De kosten voor de procedure bij de kantonrechter op het tegenverzoek aan de zijde van de gemeente zullen tot aan de bestreden beschikking worden vastgesteld op € 498,- voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, € 249,- per punt).

7.5

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de gemeente zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 772,- voor griffierecht en op € 2.228,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, tarief II in hoger beroep à € 1.114,-).

8.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de kantonrechter van 4 mei 2021, voor zover tussen partijen op het tegenverzoek gewezen, en bekrachtigt de beschikking voor het overige;

wijst het tegenverzoek van [verweerder] af;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van de procedure bij de kantonrechter op het tegenverzoek, tot aan de bestreden beschikking aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 498,- voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief, te vermeerderen met wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen is betaald;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 772,- voor griffierecht en op € 2.228,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te vermeerderen met € 163,- aan nasalaris en wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen is betaald, een en ander nog te vermeerderen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen is betaald en betekening heeft plaatsgevonden en met de wettelijke rente over laatstgenoemd bedrag, te rekenen vanaf bedoelde betekening;

verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde kostenveroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. W.F. Boele, C. Hoogland en M. Willemse en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 december 2021.