Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.288.726
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht: 510687)
arrest in kort geding van 14 december 2021
in de zaak van
de vennootschap naar buitenlands recht
M.D.K. Holdings Limited,
gevestigd te Hong Kong,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: M.D.K,
advocaat: mr. T. van Malssen,
tegen:
1. de vennootschap onder firma
Cypresbaan Investment V.O.F.,
gevestigd te De Meern,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Cypresbaan,
advocaat: mr. dr. ing. A.J. Verdaas,
2. de rechtspersoon naar Nederlands recht
De Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid),
zetelend te ’s-Gravenhage,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: de Staat,
advocaat: mr. I.C. Engels.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 4 mei 2021 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- de spreekaantekeningen van alle drie de partijen van de zitting van 28 oktober 2021. Hierbij is akte verleend van productie 36, die bij bericht van 11 oktober 2021 namens Cypresbaan is ingebracht en van productie 28 die bij bericht van 15 oktober 2021 namens M.D.K is ingebracht;
- het proces-verbaal van de zitting van 28 oktober 2021;
- het proces-verbaal van de zitting van 28 oktober 2021;
- de brief van mr. Verdaas van 3 december 2021 met daarin een opmerking ten aanzien van pagina 6 van het proces-verbaal (ten aanzien van de gang van zaken rond het eerste kort geding);
- de brief van mr. Engels van 7 december 2021 met daarin een opmerking ten aanzien van pagina 7 van het proces-verbaal (ten aanzien van het gebruik van aanvullende voorwaarden bij zekerheidstelling).
1.3
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald (op het door M.D.K. voor de zitting overgelegde dossier).
2.De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen
2.1
tot en met 2.9 van het (bestreden) vonnis van de voorzieningenrechter van 14 december 2020, hersteld bij vonnis van 17 december 2020.
Daarnaast gaat het hof uit van de navolgende feiten:
a. Het kantoorpand aan de Philipsstraat te Leusden (hierna: het registergoed) is uiteindelijk niet geleverd aan de koper met wie Cypresbaan ten tijde van het kort geding in eerste aanleg een koopovereenkomst had gesloten. Cypresbaan diende het registergoed op 14 december 2020 (onbelast met het hypotheekrecht) te leveren. Op 14 december 2020 waren de beslagen echter nog niet opgeheven en het hypotheekrecht van M.D.K. nog niet doorgehaald. De koper heeft zich toen beroepen op de ontbindende voorwaarde ter zake.
b. Het registergoed is inmiddels verkocht en op 1 april 2021 [1] geleverd aan een andere koper (hierna: de tweede koper).
c. De inhoudelijke behandeling van de strafzaak tegen M.D.K. en mevrouw [de bestuurster] vindt plaats in november 2021.
3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Het gaat in deze zaak om het volgende. Cypresbaan heeft ter financiering van het registergoed een geldleningsovereenkomst (hierna: de geldleningsovereenkomst) met M.D.K. gesloten ter hoogte van € 1,2 miljoen. Tot zekerheid van de terugbetaling van de geldlening is ten behoeve van M.D.K. een recht van hypotheek op het registergoed gevestigd (hierna: het hypotheekrecht). Op grond van de geldleningsovereenkomst moest Cypresbaan de lening op 10 oktober 2018 terugbetalen. Op 10 oktober 2017 waren er inmiddels door het Openbaar Ministerie (hierna: OM) vanwege een strafrechtelijk onderzoek naar M.D.K. en haar bestuurster mevrouw [de bestuurster] verschillende conservatoire derdenbeslagen ex artikel 94a Sv gelegd, waaronder twee conservatoire derdenbeslagen onder één van de vennoten van Cypresbaan en onder diens bestuurder. Op 11 maart 2020 heeft het OM (ten laste van M.D.K. en mevrouw [de bestuurster] ) conservatoir derdenbeslag gelegd onder Cypresbaan op de vordering van M.D.K. op Cypresbaan uit hoofde van de geldleningsovereenkomst. Dit beslag diende tot bewaring van het recht van verhaal van een, naar verwachting van het OM, aan M.D.K. en mevrouw [de bestuurster] op te leggen maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (artikel 94a lid 2 Wetboek van Strafvordering, hierna Sv).
3.2
Cypresbaan wilde haar onderneming echter herfinancieren onder gunstigere voorwaarden dan die M.D.K. had bedongen dan wel zij wilde het registergoed verkopen. Omdat de beslagen aan het voorgaande in de weg stonden, hebben Cypresbaan en het OM een constructie bedacht waarbij het OM bereid was om de beslagen onder zekerheidstelling op te heffen op grond van artikel 118a Sv (hierna: de constructie). De constructie hield in dat het bedrag dat Cypresbaan aan M.D.K. was verschuldigd op een bankrekening van het OM zou worden gestort en dat dat bedrag vervolgens in depot zou worden gehouden totdat er in de strafzaak zou zijn beslist. Daarbij stelde het OM als voorwaarde dat het (op die rekening gestorte) bedrag niet alleen tot zekerheid strekt van een aan M.D.K. op te leggen i) ontnemingsmaatregel, maar ook van een - uit de strafzaken tegen M.D.K. en mevrouw [de bestuurster] voortvloeiende ii) geldboete, iii) verbeurdverklaring van enig bedrag/profijtvordering, iv) ontnemingsschikking of transactie, v) verplichting tot schadevergoeding aan een benadeelde partij en vi) bijkomende financiële verplichting die is gekoppeld aan de schorsingsvoorwaarden van de voorlopige hechtenis van mevrouw [de bestuurster] .
De betaling door Cypresbaan op de bankrekening van het OM zou gaan gelden als bevrijdende aflossing jegens M.D.K. en daarmee zou het hypotheekrecht komen te vervallen.
3.3
M.D.K. weigerde om aan de bovenstaande constructie mee te werken omdat zij het
er niet mee eens was dat de zekerheid strekte tot verhaal van meer dan een eventuele ontnemingsmaatregel; zij zou daarmee slechter af zijn dan wanneer de beslagen zouden blijven liggen. Nadat Cypresbaan in een eerder kort geding alleen M.D.K. had gedagvaard (en de vordering werd afgewezen omdat de Staat niet in de procedure was betrokken), heeft Cypresbaan in deze procedure zowel M.D.K. als de Staat gedagvaard. Cypresbaan vordert in deze procedure veroordeling van M.D.K. en de Staat tot medewerking aan zekerheidstelling op grond van artikel 118a Sv tot een door de voorzieningenrechter bepaald bedrag, met gehele of gedeeltelijke opheffing van de beslagen door het OM en met veroordeling van M.D.K. tot doorhaling van het hypotheekrecht, met bepaling dat het vonnis dezelfde kracht heeft als de overeenkomst die M.D.K. en de Staat verplicht worden te sluiten.
3.4
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis [2] M.D.K. veroordeeld om met Cypresbaan en de Staat een overeenkomst te sluiten zoals bedoeld in rechtsoverweging 3.25 van het vonnis (hierna: de Overeenkomst) en de voorzieningenrechter heeft ook de Staat veroordeeld om met Cypresbaan en M.D.K. deze Overeenkomst te sluiten. De voorzieningenrechter heeft daarbij bepaald dat het vonnis dezelfde kracht heeft als de Overeenkomst tot het sluiten waarvan M.D.K. en de Staat zijn veroordeeld en hij heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.5
Inmiddels is uitvoering gegeven aan het bestreden vonnis. Het registergoed is, zoals al is overwogen, op 1 april 2021 geleverd aan de tweede koper.
4.De motivering van de beslissing in hoger beroep
Rechtsmacht en toepasselijk recht
4.1
De voorzieningenrechter [3] heeft geoordeeld dat hij bevoegd is om van de vorderingen van Cypresbaan (ook tegen M.D.K.) kennis te nemen omdat Cypresbaan en M.D.K. in de geldleningsovereenkomst de Nederlandse rechter als bevoegde rechter hebben aangewezen. Het hof sluit zich bij dit oordeel aan en maakt dit tot het zijne. Gelet op de rechtskeuze door Cypresbaan en M.K.D. in de geldleningsovereenkomst is de Nederlandse rechter op grond van artikel 25 herschikte Pro EEX-Verordening [4] bevoegd om van de vorderingen van Cypresbaan tegen M.D.K. kennis te nemen. Daarmee is het hof in hoger beroep bevoegd om van de zaak kennis te nemen.
4.2
Er is geen grief gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat in de geldleningsovereenkomst een rechtskeuze is opgenomen voor toepasselijkheid van het Nederlandse recht, zodat Nederlands recht van toepassing is ook op de vorderingen van Cypresbaan tegen M.D.K. De vorderingen van Cypresbaan moeten daarom naar Nederlands recht worden beoordeeld.
De procespartijen in hoger beroep/ontvankelijkheid
4.3
M.D.K., Cypresbaan en de Staat zijn alle drie partij bij de beoogde Overeenkomst. De in de Overeenkomst neergelegde rechten en verplichtingen van partijen zijn zodanig met elkaar verweven dat sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding, althans van een rechtsverhouding die daar zo sterk op lijkt dat M.D.K., in afwijking van de regel dat een rechtsmiddel uitsluitend kan worden ingesteld tegen de wederpartij, zowel Cypresbaan als de Staat heeft kunnen en mogen dagvaarden in hoger beroep [5] . Als M.D.K. de Staat niet zou hebben gedagvaard, had de Staat alsnog op grond van artikel 118 Rv Pro dienen te worden opgeroepen. M.D.K. is op deze grond ontvankelijk in haar hoger beroep tegen zowel Cypresbaan als de Staat.
Spoedeisend belang4.4 Het spoedeisend belang van Cypresbaan bij de gevraagde voorzieningen is genoegzaam gebleken, nu de beslagen de levering en herfinanciering van het registergoed verhinderden en Cypresbaan daarmee in haar bedrijfsvoering belemmerden.
Bespreking van de grieven
Grief 1: de ontvankelijkheid van Cypresbaan
4.5
M.D.K. heeft vier grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis.
In grief I [6] stelt zij dat de voorzieningenrechter Cypresbaan ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard in haar vorderingen in dit kort geding. Cypresbaan had volgens M.D.K. haar verzoek om opheffing van de beslagen aanhangig moeten maken in de specifiek daartoe bestemde beklagprocedure van artikel 552a Sv. Volgens vaste rechtspraak is deze procedure een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang, aldus M.D.K..
4.6
Deze grief faalt. In de beklagprocedure van artikel 552a Sv had Cypresbaan niet de medewerking aan een drie-partijenovereenkomst kunnen vorderen, zodat Cypresbaan alleen daarom al, los van de spoedeisendheid van de zaak, ontvankelijk was in haar vorderingen in kort geding. De voorzieningenrechter fungeert op dit punt als restrechter.
Grief 2: De aanvullende voorwaarden van de zekerheidstelling
4.7
M.D.K. voert [7] in grief 2 aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat M.D.K. in redelijkheid gehouden is haar medewerking te verlenen aan de opheffing van de beslagen onder de door het OM gestelde (aanvullende) voorwaarden voor vervangende zekerheidstelling. M.D.K. komt met vier subgrieven tegen dit oordeel op.
4.8
Het hof oordeelt als volgt. Als uitgangspunt heeft te gelden dat Cypresbaan als derdebeslagene geen, dan wel zo min mogelijk schade mag lijden van de beslaglegging. De enige manier om Cypresbaan bevrijdend te kunnen laten betalen aan M.D.K. is door de beslagen onder zekerheidstelling op te heffen (ex artikel 118a Sv).
4.9
Het OM kan op grond van artikel 118a Sv ambtshalve of op verzoek van de beslagene of een andere belanghebbende een voorwerp dat (zoals hier) op grond van artikel 94a Sv in beslag is genomen onder zekerheidstelling doen teruggeven. De zekerheid bestaat blijkens artikel 118a lid 2 Sv
“in de storting van geldswaarden door de beslagene of een derde (…) voor een bedrag en op een wijze als door het openbaar ministerie wordt aanvaard”.
“in de storting van geldswaarden door de beslagene of een derde (…) voor een bedrag en op een wijze als door het openbaar ministerie wordt aanvaard”.
Aangenomen moet worden dat de wijze van zekerheidstelling op meer betrekking heeft dan alleen de te stellen eisen aan een bankgarantie of het bankrekeningnummer waarop het tot zekerheid gestelde bedrag moet worden gestort en dat het OM bij de toepassing van artikel 118a Sv beleidsvrijheid toekomt. Het handelen van het OM dient daarbij wel te voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Getoetst kan worden of het OM onder afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen. (Vgl. art. 3:4 lid 2 Algemene Pro wet bestuursrecht)
Als de Staat bereid is om tegen zekerheidstelling door M.D.K. het beslag vrij te geven, dan mag in beginsel van M.D.K. worden verwacht dat zij daaraan meewerkt, op voorwaarde dat zij daardoor niet in een wezenlijk slechtere positie komt te verkeren. In geschil is of M.D.K. door de aanvullende voorwaarden in zo’n wezenlijk slechtere positie terecht komt.
De aanvullende voorwaarden ii tot en met v
4.1
Het hof zal eerst de aanvullende voorwaarden bespreken die in de Overeenkomst zijn weergegeven in artikel 4.1 onder ii tot en met v.
Niet betwist is dat het OM bij voortduring van het beslag aanvullend beslag zou hebben kunnen leggen met het oog op een eventueel aan M.D.K. op te leggen boete, verbeurdverklaring van het bedrag/vervolgprofijt dan wel een aan M.D.K. op te leggen schadevergoedingsmaatregel. Het beslag zou verder ook van belang kunnen zijn voor een eventueel te treffen ontnemingsschikking of transactie. Dat er op het moment van de zekerheidstelling nog geen aanvullend beslag was gelegd heeft er mee te maken, zoals de Staat heeft toegelicht, dat het OM, zeker in strafzaken waarin een groot financieel belang speelt, doorgaans pas aan het einde van het onderzoek bepaalt of en welke sancties worden gevorderd en of daarvoor aanvullende beslaggronden nodig zijn. [8]
M.D.K. stelt dat het OM in plaats van het stellen van de aanvullende voorwaarden eigenbeslag zou kunnen leggen (op het in zekerheid gestelde bedrag, althans op de voorwaardelijke vordering van M.D.K. tot terugbetaling). De Staat heeft daarover opgemerkt dat zij twijfels heeft of eigenbeslag op het in zekerheid gestelde bedrag mogelijk is.
Uit het voorgaande volgt dat ook M.D.K. ervan uitgaat dat nader/aanvullend beslag(en) mogelijk was/waren. M.D.K. heeft daarbij niet gesteld dat er gronden zijn/zouden zijn geweest die aan dit/deze aanvullende beslag(en) in de weg zouden (hebben) kunnen staan.
M.D.K. heeft verder niet betwist dat de ontnemingsvordering, waarvoor het beslag was gelegd, doorgaans als laatste zal worden behandeld, zodat aannemelijk is dat de duur van de zekerheidstelling door de aanvullende voorwaarden niet wordt verlengd. Gelet op het voorgaande gaat het argument dat door de aanvullende voorwaarden de argumentatielast voor M.D.K. wordt verzwaard ook niet op: tot een wezenlijke verslechtering van haar positie leidt dat in de gegeven omstandigheden immers niet.
Aan opheffing van het beslag is verder inherent dat de mogelijkheid om een beklagprocedure ex artikel 552a Sv te starten komt te vervallen. Het hof acht het echter niet aannemelijk dat M.D.K. hierdoor wezenlijk wordt benadeeld, nu een gang naar de civiele rechter beschikbaar blijft. Dat die beschikbaarheid zou worden beperkt omdat een eventuele terugbetalingsverplichting van de Staat aan M.D.K. volgens artikel 4.2 onder ii van de Overeenkomst pas ontstaat als de uitkomst van de straf- en/of de ontnemingszaak onherroepelijk is geworden, is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk geworden.
4.11
Nu als onbetwist kan worden aangenomen dat het OM bij voortduring van het beslag onder Cypresbaan aanvullend(e) beslag(en) had kunnen leggen en, naar aannemelijk is, de zekerheidstelling door de aanvullende voorwaarden niet langer voortduurt dan wanneer alleen sprake zou zijn van zekerheidstelling ten behoeve van de ontnemingsvordering of dat haar toegang tot de rechter (wezenlijk) wordt ingeperkt, heeft M.D.K. niet aannemelijk gemaakt dat zij door de aanvullende voorwaarden (wezenlijk) wordt benadeeld.
Nu de aanvullende voorwaarden (ii tot en met v ) daarnaast verband houden met de in het kader van de ontnemingsvordering gemaakte (financiële) verwijten en de aanvullende voorwaarden (ook) mogelijke uit de strafzaak voortvloeiende financiële sancties betreffen, heeft het OM naar het oordeel van het hof de aanvullende voorwaarden aan de zekerheidstelling in redelijkheid kunnen stellen en is er geen sprake van misbruik van recht (strijd met de beginselen van proportionaliteit of subsidiariteit). In zoverre treft grief 2 geen doel.
Aanvullende voorwaarde vi
4.12
Dat ligt anders waar het de voorwaarde in artikel 4.1 onder vi van de Overeenkomst betreft. Daarin is bepaald dat het tot zekerheid gestelde bedrag ook dient als zekerheid voor het in vervulling gaan van de opschortende voorwaarde met betrekking tot de afstandsverklaring in artikel 2 van Pro de overeenkomst bijzondere schorsingsvoorwaarden tussen, onder andere, de Staat en M.D.K.
2.1
[de bestuurster] , (…), MDK, (…) verklaren hierbij dat de ten laste van ieder van hen inbeslaggenomen voorwerpen, zoals aangegeven op het beslagoverzicht dat alsbijlage 2aan deze overeenkomst wordt gehecht en hiervan integraal onderdeel uitmaakt (hierna: het Beslagoverzicht), daadwerkelijk aan hen toebehoren. Partijen verklaren aldus dat het Beslagoverzicht, waarop exact is aangegeven welk voorwerpen ten laste van wie in beslag zijn genomen, een juiste weergave van de eigendomssituatie is.
[de bestuurster] , (…), MDK, (…) doen hierbij expliciet ten overstaan van de officier(en) van justitie ten gunste van de Staat afstand van:
A) alle inbeslaggenomen voorwerpen, zoals opgenomen in het Beslagoverzicht, waaronder
eventuele beperkte rechten op die voorwerpen; en
B) alle aan de inbeslaggenomen vorderingen verbonden nevenrechten als bedoeld in artikel 6:142 BW Pro; en
C) alle eventueel gegenereerde rente.
hierna ook te noemen: de Afstandsverklaring.
2.2
De Afstandsverklaring wordt gedaan onder de opschortende voorwaarde dat de rechter
ambtshalve of op vordering van het openbaar ministerie de opheffing van de schorsing van de voorlopige hechtenis beveelt ter zake [de bestuurster] en/of (…) wegens het niet nakomen van (één of meer van) de Schorsingsvoorwaarden.
Indien de opschortende voorwaarde in vervulling gaat, treedt de Afstandsverklaring in werking en wordt met de afgestane voorwerpen gehandeld als waren zij verbeurd verklaard. De officier van justitie gelast daartoe bij dezen dat, voor het geval de opschortende voorwaarde in vervulling gaat, met de afgestane voorwerpen wordt gehandeld als waren zij verbeurd verklaard. Vervulling van de opschortende voorwaarde brengt bijgevolg van rechtswege mee dat de afgestane voorwerpen vervallen aan de Staat.
Vervulling van de opschortende voorwaarde heeft goederenrechtelijke werking en leidt derhalve ook in geval van faillissement van één of meerdere Verdachte(n) tot overgang van de voorwerpen naar de Staat.
(…)”
4.14
De Schorsingsovereenkomst is tot stand gekomen vóórdat er beslag is gelegd onder Cypresbaan. Op dat moment lag er alleen nog maar beslag onder één van de vennoten van Cypresbaan en haar bestuurder. Als de schorsingsvoorwaarden niet nagekomen zouden worden, zou het OM uit de in bijlage 2 vermelde beslagen kunnen worden voldaan. Daartoe behoort niet het onder Cypresbaan gelegde beslag.
Het OM zou worden bevoordeeld en M.D.K. benadeeld als de gestelde zekerheid ook zou strekken tot zekerheid voor het in vervulling gaan van de hiervoor vermelde schorsingsvoorwaarden. Voor die extra voorwaarde is geen redelijk grond aanwezig. Als het beslag onder Cypresbaan zou zijn gehandhaafd, had het OM op grond van de schorsingsvoorwaarden (ook) niet kunnen worden voldaan uit dat beslag. Dat er geen verschil is tussen enerzijds het beslag onder de vennoot van Cypresbaan en haar bestuurder en anderzijds het beslag onder Cypresbaan, zoals de Staat ter zitting in hoger beroep heeft aangevoerd, heeft de Staat niet nader toegelicht. Het vindt ook geen steun in het (civiele) recht. Cypresbaan is een V.O.F. en heeft een afgescheiden vermogen. Vorderingen op de V.O.F. kunnen worden verhaald op de vennoten, maar de vermogens van de vennoten zijn andere vermogens dan die van de V.O.F.
4.15
Op deze grond is het hof van oordeel dat het OM de voorwaarde in artikel 4.1 onder vi van de Overeenkomst in redelijkheid niet heeft mogen stellen. In zoverre treft grief 2 doel.
De rentevergoeding
4.16
M.D.K. betoogt [10] dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat M.D.K. niet (wezenlijk) wordt benadeeld door de voorwaarde in artikel 4.2 onder iii van de Overeenkomst.
In deze voorwaarde is bepaald dat wanneer er geen betalingsverplichting van M.D.K. zal ontstaan, zij “
als rentevergoeding”uitsluitend aanspraak kan maken op de door het OM
“daadwerkelijk gegenereerde rente”over het terug te betalen bedrag. Deze voorwaarde kan volgens M.D.K. redelijkerwijze niet anders worden gelezen dan als een exoneratie van het OM voor een eventuele toekomstige schadevergoedingsverplichting jegens M.D.K. Deze exoneratie ontneemt M.D.K. daarmee een recht dat zij onder de oude beslagsituatie nog te gelde kon maken.
als rentevergoeding”uitsluitend aanspraak kan maken op de door het OM
“daadwerkelijk gegenereerde rente”over het terug te betalen bedrag. Deze voorwaarde kan volgens M.D.K. redelijkerwijze niet anders worden gelezen dan als een exoneratie van het OM voor een eventuele toekomstige schadevergoedingsverplichting jegens M.D.K. Deze exoneratie ontneemt M.D.K. daarmee een recht dat zij onder de oude beslagsituatie nog te gelde kon maken.
4.17
Het hof verwerpt dit betoog. Het OM heeft (evenals in eerste aanleg [11] ) in hoger beroep toegelicht [12] dat de voorwaarde in artikel 4.2 onder iii van de Overeenkomst geen exoneratie inhoudt bij onrechtmatig handelen door de Staat. De afspraak raakt volgens de Staat niet een eventuele (op zichzelf staande) aanspraak op rente uit hoofde van onrechtmatige daad en dat is ook nooit de bedoeling geweest. De reden dat de voorwaarde is opgenomen is dat het OM bij de terugbetaling van inbeslaggenomen gelden onder omstandigheden - ook wanneer geen sprake is van onrechtmatig handelen - verplicht kan zijn wettelijke rente uit te keren. Nu een dergelijke verplichting bij het voortduren van het derdenbeslag niet zou gelden, wil de Staat in de overeenkomst vastleggen dat na zekerheidstelling ten hoogste aanspraak kan bestaan op de daadwerkelijk gegenereerde rente. Daarmee zal de positie van de Staat niet verslechteren en kan de positie van M.D.K. slechts verbeteren, aldus de Staat. M.D.K. zal immers bij voortduring van het derdenbeslag in geen geval rente ontvangen van de Staat uit hoofde van een terugbetalingsverplichting. De Staat voorkomt hiermee dan ook slechts dat hij zelf in een nadeliger positie zou worden gebracht. Een exoneratie is hiermee niet bedongen, aldus de Staat.
4.18
Op grond van de erkenning van de Staat dat met de (rente-)voorwaarde geen exoneratie wordt bedoeld, kan niet worden gezegd dat M.D.K. daardoor in een nadeliger positie wordt gebracht, integendeel, en evenmin dat de Staat in een voordeliger positie wordt gebracht dan bij voortduren van het beslag. Op dit punt treft grief 2 daarom (ook) geen doel.
De hoogte van het bedrag van de zekerheidstelling/de vordering van M.D.K. op Cypresbaan
4.19
Met grief 3 richt M.D.K. zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter [13] dat het totale bedrag dat Cypresbaan ter opheffing van de beslagen, kwijting door M.D.K. en doorhaling van de hypothecaire inschrijving van M.D.K. op rekening van het OM moet betalen, € 1.290.000,-- is. Aan dit oordeel heeft de voorzieningenrechter volgens M.D.K. ten onrechte ten grondslag gelegd dat M.D.K. jegens Cypresbaan in schuldeiserverzuim verkeerde, waardoor Cypresbaan na 10 oktober 2018 geen rente aan M.D.K. verschuldigd was.
4.2
Grief 3 treft ook geen doel. Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat M.D.K. na 10 oktober 2018 in schuldeisersverzuim verkeerde. Het hof baseert zijn oordeel op de volgende overwegingen.
4.21
Cypresbaan heeft ruim vóór 10 oktober 2018 een groot aantal keren per e-mailbericht aan M.D.K. gevraagd hoe en waar zij de lening aan M.D.K. kon terugbetalen [14] .
Hoewel er op dat moment nog geen beslag lag onder Cypresbaan en bevrijdende betaling dus nog wel zou hebben kunnen plaatsvinden, hebben zowel M.D.K. als het OM verschillende keren ondubbelzinnig aan Cypresbaan te kennen gegeven dat zij de lening niet bevrijdend kon betalen aan M.D.K. en dat Cypresbaan het geld onder zich diende te houden. M.D.K. heeft Cypresbaan daarbij nooit te kennen gegeven dat het standpunt van het OM onjuist was. Zij heeft zich bij monde van haar advocaat tegenover Cypresbaan juist aangesloten bij het OM en zich op het standpunt gesteld dat Cypresbaan na de beslaglegging in 2018 niet meer bevrijdend aan haar kon betalen. Ondanks het verzoek van Cypresbaan aan M.D.K. om aan te geven op welke bankrekening zij de lening kon aflossen, en of zij niet zou kunnen betalen op een derdenrekening, heeft M.D.K. Cypresbaan daarover nooit uitsluitsel gegeven.
Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat sprake is van schuldeiserverzuim, omdat M.D.K. Cypresbaan niet in staat heeft gesteld om de lening af te lossen en haar daarvan zelfs heeft weerhouden: daarmee is de nakoming door Cypresbaan verhinderd door een van de zijde van M.D.K. opgekomen, haar toe te rekenen beletsel. Het kan Cypresbaan niet worden verweten dat zij de advocaat van M.D.K. en het OM op dit punt heeft vertrouwd.
4.22
Dat Cypresbaan niet in staat was om de lening tijdig af te lossen heeft M.D.K. in het licht van de hiervoor genoemde email-berichten van Cypresbaan en in het licht van de gemotiveerde betwisting door Cypresbaan, niet voldoende toegelicht en onderbouwd. Voorshands kan daarom niet worden uitgegaan van de situatie zoals zich voordeed in arrest van dit hof van 1 september 2020. [15] In dat arrest was er zowel sprake van schuldeisersverzuim (als gevolg van een derdenbeslag) als van na het beslag ontstane betalingsonmacht bij de schuldenaar. Het hof oordeelde dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeide dat de schuldenaar het uit het schuldeisersverzuim voortvloeiende rentevoordeel aan de schuldeiser verschuldigd was.
Behalve dat niet gebleken is van betalingsonmacht bij Cypresbaan is in dit geval aannemelijk dat Cypresbaan per saldo juist nadeel heeft gehad van het schuldeisersverzuim; doordat niet bevrijdend kon worden betaald, is het hypotheekrecht niet doorgehaald en heeft Cypresbaan het registergoed op 14 december 2020 niet kunnen verkopen. De (tweede) verkoop van het registergoed heeft vervolgens op 1 april 2021 plaatsgevonden voor een € 195.000,-- lagere koopsom. Het voordeel dat Cypresbaan in de tussentijd de beschikking heeft gehouden over de geleende geldsom zonder rente te hoeven betalen, weegt daar niet tegen op.
4.23
Op grond van het voorgaande is het hof, evenals de voorzieningenrechter, van oordeel dat Cypresbaan na 10 oktober 2018 geen wettelijke of overeengekomen vertragingsrente aan M.D.K. verschuldigd was. Het hof is daarom van oordeel dat het totale bedrag dat Cypresbaan tot zekerheid en tegen opheffing van de beslagen en doorhaling van het hypotheekrecht van M.D.K. op de rekening van het OM diende te betalen € 1.290.000,-- is.
Grief 4
4.24
Grief 4 heeft geen zelfstandige betekenis. Nu M.D.K. in hoger beroep grotendeels in ongelijk wordt gesteld, is er geen grond voor een andere proceskostenveroordeling in eerste aanleg. In hoger beroep zal het hof M.D.K. veroordelen in de proceskosten van zowel Cypresbaan als de Staat (zie hierna onder punt 5.2).
5.De slotsom
5.1
De grieven 1 tot en met 3 falen, met uitzondering van grief 2 met betrekking tot voorwaarde vi. Grief 4 heeft geen zelfstandige betekenis. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, behoudens voor zover de door de voorzieningenrechter uitgesproken veroordeling om de Overeenkomst te sluiten het bepaalde in artikel 4.1 sub vi omvat. Het hof zal de vordering op dat punt alsnog afwijzen. Dat betekent dat de onder vi bedoelde voorwaarde geen deel uitmaakt van de Overeenkomst en dat de gestelde zekerheid dus niet mag worden aangewend indien de schorsingsvoorwaarden worden geschonden. Voor het overige blijft het vonnis en daarmee de opgelegde Overeenkomst in stand.
5.2
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof M.D.K. in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Cypresbaan zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht
€ 722,--
€ 722,--
totaal verschotten € 722,--
- salaris advocaat € 2.228,-- (2 punten x tarief II)
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de Staat zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht
€ 722,--
€ 722,--
totaal verschotten € 722,--
- salaris advocaat € 2.228,-- (2 punten x tarief II)
5.3
Als niet weersproken zal het hof ook de door de Staat gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 14 december 2020, hersteld bij vonnis van 17 december 2020, behoudens voor zover de onder 4.1 en 4.6 van het vonnis uitgesproken veroordeling van M.D.K. en de Staat om met Cypresbaan een overeenkomst te sluiten als bedoeld in overweging 3.25 het bepaalde in artikel 4.1 sub vi omvat, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
wijst het meer of anders gevorderde af;
veroordeelt M.D.K. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Cypresbaan vastgesteld op € 722,-- voor verschotten en op € 2.228,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt M.D.K. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Staat vastgesteld op € 722,-- voor verschotten en op € 2.228,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J. Israël, H.C. Frankena en H.L. Wattel en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 december 2021.