ECLI:NL:GHARL:2021:11450

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.291.623

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 513557)

arrest in kort geding van 7 december 2021

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

Gemeente Utrecht,

zetelend te Utrecht,

appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: Gemeente,

advocaat: mr. Mr. W.J.W. Engelhart,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Normec Aquaserva B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Normec,

advocaat: mr. M. de Wijs.

1.Het verdere verloop van de procedure bij het hof

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 7 september 2021 hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de op 8 november 2021 gehouden comparitie van partijen.

1.3

Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.

2.Feiten

2.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 en 2.2 van het vonnis van 10 februari 2021 (hierna: het bestreden vonnis), met dien verstande dat in de eerste regel van rov. 2.2 als jaartal 2020 moet worden gelezen (in plaats van 2015).

2.2

De Gemeente heeft de opdracht nog niet definitief gegund, in afwachting van de uitkomst van het arrest van het hof in deze zaak.

3.De motivering van de beslissing in hoger beroep

waar gaat deze zaak over?

3.1

De Gemeente heeft in augustus 2020 een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart voor het beheer van een aantal leidingwaterinstallaties. Onderdeel van de inschrijvingsdocumenten is het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (hierna: UEA). Kort gezegd moet de inschrijver daarin opgeven of er uitsluitingsgronden op hem van toepassing zijn en of hij voldoet aan de in de verklaring genoemde geschiktheidseisen en selectiecriteria.

Verder moet onder meer een formulier `Opgave referenties' worden ingevuld.

3.2

Normec heeft tijdig ingeschreven. In november 2020 heeft de Gemeente laten weten dat haar inschrijving wordt uitgesloten van verdere deelname aan de procedure. De reden daarvoor is, volgens de Gemeente, dat de inschrijving niet volledig is ingevuld (zo ontbreekt in deel IIIB een bevestiging dat de sociale premies en belastingen zijn voldaan) en dat in deel IIC informatie over de onderaannemer ontbreekt, net als in het formulier Opgave referenties.

3.3

Normec is van mening dat de Gemeente haar gelegenheid had moeten geven deze kennelijke vergissingen/omissies te herstellen, zeker nu de Gemeente aan een andere inschrijver wel een herstelmogelijkheid heeft geboden.

De Gemeente heeft Normec die herstelmogelijkheid niet willen bieden omdat die mogelijkheid een schending van het Europese gelijkheidsbeginsel zou betekenen en de mededinging in deze aanbestedingsprocedure zou vervalsen.

3.4

Op vordering van Normec heeft de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis de Gemeente geboden de beslissing tot uitsluiting van Normec in te trekken en de inschrijving van Normec en de andere geldige inschrijvingen te herbeoordelen.

De Gemeente heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis en in afwachting van het arrest van dit hof in dat hoger beroep nog niet aan het vonnis voldaan. Normec heeft van haar kant incidenteel hoger beroep ingesteld.

3.5

Het hoger beroep van de Gemeente slaagt niet. Ook het incidenteel beroep van Normec slaagt niet. Het hof zal het bestreden vonnis, onder verbetering van gronden, bekrachtigen. Deze beslissing wordt hierna toegelicht.

herstelmogelijkheden

3.6

In rechtsoverwegingen 3.3 tot en met 3.8 heeft de voorzieningenrechter het (juridische) kader geschetst waarbinnen (Europese) aanbestedingen dienen plaats te vinden en door de rechter dienen te worden getoetst.

Partijen zijn het met de voorzieningenrechter over dat kader eens. Ook het hof sluit zich hierbij aan.

Voor de leesbaarheid van dit arrest herhaalt het hof de uitgangspunten die uit Europese wetgeving en jurisprudentie voortvloeien als het gaat om de vraag hoe een aanbestedende dienst moet omgaan met onvolledige of onjuiste inschrijvingen.

3.7

artikel 56 lid 3 van Pro Richtlijn 2014/24/EU bepaalt:

‘Wanneer de door de ondernemers in te dienen informatie of documentatie onvolledig of onjuist is of lijkt te zijn of wanneer specifieke documenten ontbreken, kunnen de aanbestedende diensten, tenzij het nationale recht dat deze richtlijn uitvoert anders bepaalt, de betrokken ondernemers verzoeken die informatie of documentatie binnen een passende termijn in te dienen, aan te vullen, te verduidelijken of te vervolledigen, mits dergelijke verzoeken worden gedaan met volledige inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie.’

De regels van Nederlands recht bepalen niet anders, mede gelet op onder meer artikel 2.55 Aw 2012. Het Unierecht sluit niet uit dat een aanbestedende dienst op grond van nationaal recht onder omstandigheden
gehoudenis, kort gezegd, navraag te doen en/of een inschrijver gelegenheid te geven voor herstel, aanvulling of verduidelijking.

Dit leidt ertoe dat de voorzieningenrechter onder meer moet toetsen aan het zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), dat op grond van artikel 3:1 lid 2 Awb Pro en artikel 3:14 van Pro het Burgerlijk Wetboek ook hier toepassing vindt. Dit zorgvuldigheidsbeginsel verlangt van een aanbestedende dienst dat zij bij de voorbereiding van een beslissing de nodige kennis vergaart omtrent de relevante feiten en af te wegen belangen. Dit kan onder meer betekenen dat de aanbestedende dienst moet nagaan of de materiële inhoud van de inschrijving waaraan een vormfout kleeft aan de eisen voldoet en – in dat geval – of de vormfout zich voor herstel leent. Dit strookt met de doelstelling van aanbestedingsprocedures om overheidsopdrachten open te stellen voor mededinging.^[1]

De aanbestedende dienst zal een inschrijving in ieder geval kunnen en moeten uitsluiten als na een voldoende zorgvuldig onderzoek blijkt dat in de inschrijvingsdocumenten, als geheel beschouwd, niet alle verlangde informatie is verstrekt die nodig is voor de inhoudelijke beoordeling van de inschrijving waarvan de juistheid – ten tijde van het sluiten van de inschrijvingstermijn – niet achteraf op objectieve wijze kan worden aangetoond. In dat geval zal immers gelden dat een aanvulling, verduidelijking en/of verbetering neerkomt op het indienen van een nieuwe inschrijving na het sluiten voor de daarvoor geldende termijn, die – als niet alle inschrijvers daartoe gelegenheid wordt geboden – gelet op het gelijkheidsbeginsel zonder meer ontoelaatbaar is.

In andere gevallen kan uit het zorgvuldigheidsbeginsel voortvloeien dat een aanbestedende dienst bij een inschrijver navraag moet doen en/of gelegenheid moet bieden voor aanvulling, verduidelijking en/of verbetering, binnen de perken van de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie. Als een inschrijvingsdocument, zoals een formulier, na het sluiten voor de daarvoor geldende termijn niet of onvolledig is ingevuld, brengt dat gelet op het voorgaande niet altijd mee dat een aanbestedende dienst de inschrijving zonder meer ongeldig mag verklaren. Is de verlangde informatie door de inschrijver tijdig verstrekt in de inschrijvingsdocumenten of valt deze informatie onmiskenbaar daaruit af te leiden, maar is deze niet opgenomen in het juiste document of op de juiste plaats, dan dient de aanbestedende dienst dit in beginsel op te vatten als een herstelbare vergissing. Het uitsluiten van een inschrijving op uitsluitend deze grond vormt in beginsel een onaanvaardbare beperking van de toegang tot de aanbestedingsprocedure, die de eerlijke mededinging om overheidsopdrachten eerder schaadt dan bevordert. Het ligt in deze gevallen op de weg van de aanbestedende dienst om de inschrijver indien nodig in de gelegenheid te stellen de inschrijving nader toe te lichten of te herstellen zodat de materiële inhoud van de inschrijving – als dat nodig is – overeenstemt met de vormvereisten (zonder dat dat ertoe mag leiden dat, als gevolg van het aandragen van nieuwe informatie, in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt ingediend). Is de verstrekte informatie niet volkomen duidelijk maar kan de verlangde informatie daarin wel besloten liggen, dan geldt hetzelfde. In beginsel is niet van belang hoeveel kennelijke vergissingen, onduidelijkheden en slordigheden een ingevuld formulier bevat, omdat dit niet zonder meer meebrengt dat daarvan niet in overeenstemming met het voorgaande herstel of verduidelijking mogelijk zou zijn. Hierbij moet worden bedacht dat fouten zelden alleen komen, en de beginselen van gelijkheid en transparantie niet verlangen dat een inschrijver daarop wordt afgerekend.

Bij het voorgaande geldt bovenal dat inschrijvers gelijk moeten worden behandeld. Tot het verzoeken om aanvulling, verduidelijking en/of verbetering, of het bieden van gelegenheid daartoe, mag de aanbestedende dienst alleen overgaan na kennisneming van alle inschrijvingen en zij moet alle inschrijvers die in dezelfde situatie verkeren op een vergelijkbare manier de gelegenheid geven de inschrijving aan te vullen, te verduidelijken en/of te verbeteren.

3.8

Tegen deze achtergrond heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de Gemeente de inschrijving van Normec niet zonder meer had mogen uitsluiten. Daarvoor heeft hij bepalend geacht dat het niet invullen van deel IIIB een kennelijke vergissing betreft en dat uit de als productie 9 overgelegde brief van de Belastingdienst kan worden vastgesteld dat Normec deze vraag bevestigend had kunnen beantwoorden. Het niet (volledig) invullen van onderdeel IIC met betrekking tot de onderaannemer en het formulier opgave referenties had evenmin tot een onmiddellijke uitsluiting van Normec mogen leiden, aldus de voorzieningenrechter omdat uit de door Normec wel ingediende
Uitvoeringsverklaring onderaannemeronmiskenbaar zou blijken wie haar onderaannemer is. Bovendien, zo overweegt de voorzieningenrechter, heeft de Gemeente een andere inschrijver wel in de gelegenheid gesteld om uitleg te geven over een vergelijkbare discrepantie tussen de ingediende formulieren met betrekking tot een onderaannemer en deel II van het UEA. Het gelijkheidsbeginsel verplicht de Gemeente dan ook Normec die gelegenheid te bieden.

principaal beroep van de Gemeente

3.9

Met haar grieven 1 tot en met 4 komt de Gemeente hier tegen op. Deze grieven lenen zich voor een (grotendeels) gezamenlijke behandeling en komen er -zakelijk weergegeven- op neer dat met name het niet invullen van onderdeel IIIB van het UEA een toets op de door de Gemeente geformuleerde uitsluitingsgronden onmogelijk maakte. Dat was voor de Gemeente cruciaal. Het bieden van een herstelmogelijkheid op dat onderdeel zou de facto Normec in de gelegenheid hebben gesteld een nieuwe inschrijving te doen en zou zij daarvoor extra tijd hebben gekregen waardoor de mededinging in deze aanbestedingsprocedure zou zijn vervalst. Daarbij komt dat de brief van de Belastingdienst (van 28 augustus 2020, als productie 9 in eerste aanleg door Normec overgelegd) alleen ziet op loonheffingen en niet op de in IIB gevraagde sociale premies en andere belastingen.

Ten aanzien van de onderaannemer lag de onduidelijkheid, naast de vraag of er nu een onderaannemer zou worden ingeschakeld, ook met name op het vlak van de vraag in hoeverre, dus voor welke werkzaamheden, deze zou worden ingeschakeld.

3.1

In haar verweer tegen grief 1 wijst Normec opnieuw naar de overgelegde brief van de Belastingdienst van 28 augustus 2020 waaruit blijkt dat Normec aan haar verplichtingen heeft voldaan. Daaruit blijkt volgens haar dat op het moment van het indienen van haar inschrijving (5 oktober 2020) al vaststond dat zij haar betalingsverplichtingen nakwam. Dat deze brief niet over alle belastingen en premies gaat, doet daaraan niet af, nu het UEA slechts het zetten van de bedoelde kruisjes verlangde en niet het overleggen van documenten waaruit dat blijkt. Dat gebeurt pas in een later stadium (nl. als Normec de opdracht gegund zou krijgen). Ten aanzien van de grieven 2 en 3 verwijst Normec naar de ongelijke behandeling nu een andere inschrijver wel een herstelmogelijkheid kreeg. Dat uit het door haar ingediende formulier Uitvoeringsverklaring onderaannemer niet zou blijken “in hoeverre’ zij van die onderaannemer gebruik zou maken, is een argument dat de Gemeente niet in de beslissing tot uitsluiting heeft opgenomen. Dat kan niet alsnog in dit stadium, aldus Normec.

3.11

De grieven 2 en 3 falen. Daarvoor acht het hof het volgende van belang. Tijdens de zitting in hoger beroep is bij monde van [naam1] (jurist bij de Gemeente) aangegeven dat het geven van een herstelmogelijkheid aan Normec ten aanzien van onderdeel IIC en het formulier opgave referenties van het UEA geen zin zou hebben gehad. Hoewel een andere inschrijver (Kalsbeek B.V.) wel in de gelegenheid is gesteld om uitleg te geven over een vergelijkbare discrepantie tussen de ingediende formulieren met betrekking tot een onderaannemer én deel II van het UEA (en dat te herstellen), was dat bij Normec zinloos geweest omdat zij ook een fout had gemaakt in onderdeel IIIB van het UEA. Herstel van de fout ten aanzien van de onderaanneming had dus geen zin, want dan zou Normec alsnog uitgesloten zijn vanwege het ontbreken van informatie in deel IIIB.

Hieruit blijkt naar het voorlopig oordeel van het hof dat de Gemeente de inschrijvers Normec en Kalsbeek B.V. ongelijk heeft behandeld, terwijl er ten aanzien van de discrepantie/onvolledigheid voor de onderaannemer sprake is van een gelijke, althans voor het aanbestedingsrecht voldoende vergelijkbare situatie. Dat is in strijd met het gelijkheidsbeginsel, dat bij de beoordeling van de vraag of een herstelmogelijkheid mag worden geboden geldt:

“
In de uitoefening van deze beoordelingsbevoegdheid dient de aanbestedende dienst de verschillende gegadigden gelijk en op loyale wijze te behandelen”^[2]

Nu zij deze herstelmogelijkheid wel aan Kalsbeek B.V. heeft geboden, dient de Gemeente dezelfde mogelijkheid aan Normec bieden.

Dit betekent dat de verdere beoordeling van wat de Gemeente in de grieven 2 en 3 aanvoert bij gebrek aan belang achterwege kan blijven.

3.12

Aan het voorgaande doet niet af, zoals de Gemeente ten onrechte heeft betoogd, dat ook met het bieden van een herstelmogelijkheid op het onderdeel onderaanneming, de inschrijving van Normec in verband met haar omissie op onderdeel IIIB een ongeldige bleef.

Daarvoor geldt het volgende.

Met de voorzieningenrechter (in rechtsoverweging 3.10) is het hof van oordeel dat de Gemeente Normec de mogelijkheid had moet geven om het door haar ingevulde UEA op dit onderdeel te herstellen. Daarvoor is allereerst de wijze waarop de vraag/vragen in onderdeel IIIB zijn geformuleerd van belang. Indien op de vragen naar de betaling van sociale premies en belastingen met
jawordt geantwoord, behoeft geen andere informatie te worden gegeven door de inschrijver. Worden deze vragen met
neebeantwoord, dan moet vervolgens (nog steeds in onderdeel IIIB) worden aangegeven om welk land of lidstaat het gaat (onder a), om welk bedrag het gaat (onder b) en hoe is vastgesteld dat deze verplichtingen niet zijn nagekomen (c). Nu Normec in het geheel niets heeft ingevuld bij (al) deze vragen, is het naar het voorlopig oordeel van het hof aannemelijk dat het hier een kennelijke vergissing/omissie van Normec betreft. Daar komt bij dat de door Normec overgelegde brief van de Belastingdienst van augustus 2020 (dus van twee maanden voor de inschrijving) waarin wordt bevestigd dat Normec aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan, aannemelijk maakt (op basis van objectieve informatie die door Normec niet te beïnvloeden was) dat Normec die vragen met
jazou hebben beantwoord en daarmee op dat onderdeel van het UEA aan de vereisten van de aanbesteding voldoet
.Dat, zoals de Gemeente aanvoert, die brief alleen ziet op loonbelasting en niet op sociale premies en andere belastingen maakt dat niet anders. De Gemeente zou immers als Normec wel de vragen uit IIIB met
jazou hebben beantwoord op dat moment niet hebben gecontroleerd of die antwoorden juist waren en konden worden onderbouwd met stukken. Dat vindt immers pas op een later moment in de aanbestedingsprocedure plaats en die controle heeft de Gemeente ook niet bij de andere inschrijvers uitgevoerd.

De Gemeente had Normec dus de gelegenheid moeten geven deze omissie te herstellen en dient dat alsnog te doen. Daarmee wordt, anders dan de Gemeente betoogt, het gelijkheidsbeginsel niet geschonden, althans niet op een wijze die de mededinging in deze aanbestedingsprocedure vervalst. Het herstel van deze omissie behoeft immers (zeer) weinig tijd te kosten, nu Normec slechts twee vragen in onderdeel IIIB behoeft te beantwoorden en daarvoor een kruisje in het juiste hokje dient te zetten. Dat haar daarmee meer tijd voor de inschrijving wordt gegund dan de andere inschrijvers waardoor de mededinging vervalst zou worden, is niet aannemelijk. Bovendien heeft de Gemeente het in eigen hand hoeveel tijd zij daarvoor aan Normec gunt. In het geval van de andere inschrijver Kalsbeek B.V. heeft de Gemeente genoegen genomen met een periode van twee dagen voor het herstel van diens omissie (vgl. prod. 8 in eerste aanleg).

Het voorgaande betekent dat grief 1 faalt.

3.13

Nu de grieven 1 tot en met 3 falen, deelt grief 4 (die daarop teruggrijpt) datzelfde lot. Grief 5 over de proceskosten faalt ook.

Grief 6 faalt voor zover deze voortbouwt op de grieven 1 tot en met 3. Daarnaast voert de Gemeente in grief 6 aan dat, zo de Gemeente al wordt veroordeeld tot herbeoordeling van de inschrijvingen, waaronder die van Normec, daaraan in het dictum moet worden toegevoegd:

“voorzover zij de opdracht nog wenst te vergeven.”

Daarin volgt het hof de Gemeente niet. Het betreft in dit geval een nog lopende aanbestedingsprocedure die tijdelijk door de Gemeente is stilgelegd totdat het hof zal hebben beslist. Zolang de Gemeente de aanbestedingsprocedure niet heeft ingetrokken, kan zij daarom, zonder de door haar bepleite toevoeging, worden veroordeeld tot herbeoordeling van de gedane inschrijvingen, waaronder die van Normec. Het hof begrijp het door de voorzieningenrechter gegeven bevel zo moet worden gelezen dat Normec gelegenheid krijgt voor herstel en dat de Gemeente vervolgens alle toegelaten inschrijvingen en de (herstelde) inschrijving van Normec opnieuw zal beoordelen.

Ook dit onderdeel van grief 6 faalt.

incidenteel beroep van Normec

3.14

Met grief A in het incidenteel beroep komt Normec op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de aanbestedingsstukken voldoende transparant zijn (rechtsoverweging 3.26 en 3.27 van het vonnis) en tegen de afwijzing van het gevorderde bevel tot heraanbesteding De argumenten waarmee Normec zich hiertegen keert, zijn in hoge mate gelijk aan de argumenten die zij in deze procedure gebruikt om de beslissing om haar inschrijving terzijde te leggen aan te vechten. Dat betreft met name de discussie die tussen haar en de Gemeente is ontstaan over de kennelijke vergissingen/omissies in haar inschrijving en hoe daarmee om diende te worden gegaan. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat het feit dat partijen daarover twisten niet betekent dat de aanbestedingsstukken niet transparant zijn.

Normec heeft geen andere argumenten aangevoerd die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat de aanbestedingsstukken niet transparant zijn.

Tegen die achtergrond kan de beoordeling van het verweer van de Gemeente dat deze stelling al afstuit op de zogenaamde Grossmann-jurisprudentie achterwege blijven.

Het incidenteel beroep faalt.

4.Slotsom

4.1

Nu zowel het principaal beroep als het incidenteel beroep falen, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. De vordering van de Gemeente tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van het bestreden vonnis heeft voldaan, is bij deze uitkomst niet toewijsbaar.

4.2

Als de in het ongelijk te stellen partij in het principaal hoger beroep zal het hof de Gemeente veroordelen in de kosten van het principaal hoger beroep. De kosten daarvan aan de zijde van Normec zullen worden begroot op € 772,- wegens griffierecht en € 2.228,- overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x appeltarief II).

4.3

Als de in het ongelijk te stellen partij in het incidenteel hoger beroep zal het hof Normec veroordelen in de kosten van dat beroep. De kosten daarvan aan de zijde van de Gemeente zullen worden begroot op € 1.114,- overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x appeltarief II x 0,5).

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 10 februari 2021;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Normec vastgesteld op € 772,- voor griffierecht en op € 2.228,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt Normec in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente vastgesteld op € 1.114,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Normec in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval Normec niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, A.A. van Rossum en H.L. Wattel en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 december 2021.

Gerechtshof bevestigt herstelmogelijkheid bij kennelijke vergissing in Europese aanbesteding