ECLI:NL:RBOVE:2022:278

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/275381 / KG ZA 21-286

Vonnis in kort geding van 28 januari 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DISPOLAB NEDERLAND B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Someren,

hierna te noemen eiseres,

advocaat: mr. S.M. Pieroelie te Amsterdam,

tegen

1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid

VERENIGING ILOW,
gevestigd en kantoorhoudende te Zwolle,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon: Openbaar Lichaam op basis van

gemeenschappelijke regeling

AQUON,
gevestigd en kantoorhoudende te Tiel,

3. de stichting

STICHTING WATERPROEF,
gevestigd en kantoorhoudende te Edam,

4. de publiekrechtelijke rechtspersoon, Openbaar Lichaam op basis van gemeenschappelijke regeling

AQUALYSIS,
gevestigd en kantoorhoudende te Zwolle,

5. de publiekrechtelijke rechtspersoon: Waterschap

WATERSCHAP HUNZE EN AA'S,
gevestigd en kantoorhoudende te Veendam,

6. de publiekrechtelijke rechtspersoon: Waterschap,

WETTERSKIP FRYSLAN,te Leeeuwarden,

hierna te noemen gedaagden,

advocaat: mr. P.P.R. Hoekstra te Groningen.

Eiseres zal hierna Dispolab genoemd worden. Gedaagde partijen zullen hierna (ook) gezamenlijk ILOW genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met 13 producties,
de pleitnota van Dispolab ten behoeve van de mondelinge behandeling,
de pleitnota van ILOW ten behoeve van de mondelinge behandeling.

1.2.

De mondelinge behandeling op 20 januari 2022 heeft in verband met de corona-pandemie digitaal plaatsgevonden via Teams. Door de griffier zijn aantekeningen gemaakt. Ten slotte is vonnis bepaald op 3 februari 2022.

2.De feiten

2.1.

In oktober 2021 heeft ILOW als aanbestedende dienst (AD) namens gedaagden sub 2-6 een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart voor het leveren van laboratoriumbenodigdheden. ILOW staat voor Integraal Laboratorium Overleg Waterkwaliteitsbeheerder en is een samenwerkingsverband tussen gedaagden sub 2-6, te weten 5 waterschapslaboratoria. Als uiterste inschrijfdatum is door ILOW 19 november 2021 bepaald. Deze datum is verschoven naar 30 november 2021 en uiteindelijk naar

10 december 2021. Het streven van ILOW was om vóór 1 januari 2022 te zijn gekomen tot definitieve gunning en sluiting van een contract met gegunde partijen.

2.2.

ILOW wil voor de levering van laboratoriumbenodigdheden ‘totaal-leveranciers’ contracteren, die als distributeur naar ILOW toe functioneren en die optimaal kunnen voorzien in het hele gamma aan laboratoriumbenodigdheden dat ILOW nodig heeft: uiteenlopende merken en fabricaten. De opdracht is opgedeeld in 5 percelen: disposables, chemicaliën, emballage, standaarden en filters. ILOW gaat uit van een geraamde totale opdrachtwaarde van ongeveer 2,1 miljoen Euro exclusief BTW per jaar.

2.3.

In de Aanbestedingsleidraad voor de Europese Aanbesteding voor

Laboratoriumbenodigdheden Samenwerkende Waterschapslaboratoria ILOW (kenmerk:

CTM 279980), versie 8 oktober 2021, met bijlagen (hierna te noemen: de leidraad)

beschrijft ILOW het procedurele en inhoudelijk inkoopkader. In hoofdstuk 4 (programma van eisen) en hoofdstuk 5 (Beoordelings- en gunningsprocedure) van de leidraad wordt de systematiek beschreven waarmee artikelen en prijzen door inschrijvers worden aangeboden.

2.4.

ILOW heeft als bijlagen bij de leidraad voor de verschillende percelen prijslijsten met prijzen en artikelen gevoegd. De oorspronkelijke prijslijsten zijn op 27 oktober 2021 en 19 november 2021 vervangen. ILOW heeft de inschrijvers daarvan op de hoogte gesteld via het CTM-platform, het online platform dat door ILOW wordt gebruikt om berichten en documenten met inschrijvers te delen. Gebruikers van het platform ontvingen een e-mail wanneer er op het platform een antwoord/document was gepubliceerd of een wijziging was gemaakt in de aanbesteding.

2.5.

Op 30 november 2021 heeft Identipack op perceel 3 en Dispolab op perceel 5 van de aanbesteding ingeschreven. Identipack en Dispolab zijn zusterbedrijven en Identipack heeft ook namens Dispolab met ILOW gecorrespondeerd.

2.6.

Per perceel is conform de aanbestedingsdocumenten gegund aan de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI) heeft aangeboden. De EMVI is bij deze aanbesteding bepaald op basis van beste prijs-kwaliteitverhouding, berekend in de vorm van een fictieve inschrijfsom. De opdracht wordt voorlopig gegund aan de inschrijver die per perceel met de beste prijs-kwaliteitsverhouding heeft ingeschreven, onder de voorwaarde dat de inschrijving aan de selectie-eisen voldoet, er geen uitsluitingsgronden zijn en onder voorbehoud dat eventuele herstelbare fouten tijdig worden hersteld.

2.7.

Bij brief van 13 november 2021 heeft ILOW Dispolab en Identipack meegedeeld:

2.8.

Op 16 december 2021 heeft Dispolab aan ILOW gevraagd waarom zij geen gebruik maakt van de discretionaire mogelijkheid die de leidraad haar als AD geeft om Dispolab na de sluitingstermijn te verzoeken haar inschrijving aan te vullen en/of te verduidelijken. Daarop heeft ILOW op 17 december 2021 laten weten:

‘Op het moment dat de Inschrijftermijn is verstreken, na opening van de kluis, kunnen alleen herstelbare fouten worden hersteld. Een voorbeeld van zo'n fout is de incomplete referentie die u opgaf. Een fout die inmiddels hersteld is.

Identipack[voorzieningenrechter: lees Dispolab]
heeft daarnaast helaas ook een fout gemaakt in het prijzenblad voor perceel filters. Deze fout is vervelend genoeg niet-herstelbaar, niet omdat wij het u niet willen toestaan, maar omdat dit wettelijk niet toegestaan is.

Namelijk, bij opening van de kluis krijgt Aanbestedende Dienst inzage in

de Inschrijvingen. De objectiviteit van de gunning zou in het geding kunnen komen, als Inschrijvers de mogelijkheid zouden krijgen om hun prijzen te wijzigen en daarmee een tweede kans zouden krijgen om in te schrijven. Kort gezegd: met de kennis die wij krijgen na opening van de kluis zou het mogelijk zijn een door Aanbestedende Dienst geprefereerde Inschrijver te bevoordelen ten opzichte van andere Inschrijvers. Hiervan kan en mag geen sprake zijn, ook niet en zelfs niet in ons geval, waar inderdaad sprake is van een 'jarenlange goede relatie'.

2.9.

Op 21 en 22 december 2021 hebben partijen gecorrespondeerd over de herstelbaarheid van de fout, maar zij blijven erover van mening verschillen of herstel van de fout in dit geval zou leiden tot vervalsing van de mededinging. Volgens ILOW zou daarvan sprake zijn, volgens Dispolab niet.

2.10.

Omdat ILOW haar gunningsbeslissing handhaafde heeft Dispolab dit kort geding aangespannen.

3. Het geschil

3.1.

Dispolab vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:ILOW te gebieden om de voorgenomen gunningsbeslissing ten aanzien van perceel 5 in te trekken en na het overnemen van de besproken Netto Inschrijfwaarde van Prijslijst versie 2 in Prijslijst versie 3 en het aanvullen van de calculatie naar een fictieve inschrijfsom opnieuw de gunningsprocedure uit te voeren,

Subsidiair:ILOW te gebieden om de voorgenomen gunningsbeslissing ten aanzien van

perceel 5, Filters, in te trekken en ingetrokken te houden, en voor zover ILOW de opdracht

voor dat perceel nog wenst te gunnen, tot heraanbesteding over te gaan, althans alle

inschrijvers uit te nodigen om opnieuw in te schrijven,

Meer subsidiair:elke andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend

acht en recht doet aan de belangen van Dispolab.

Zowel primair, subsidiair als meer subsidiairom ILOW te veroordelen in de proceskosten.

3.2.

ILOW voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Waar gaat deze zaak over?

4.1.

Tussen partijen is niet in geschil dat Dispolab bij haar inschrijving een verkeerde versie van de Prijslijst van ILOW heeft gebruikt. In dit kort geding ligt de vraag voor of ILOW Dispolab kon of zelfs moest uitsluiten van deelname aan de aanbesteding vanwege het gebruiken van een verkeerde Prijslijst of dat ILOW Dispolab de gelegenheid moest geven om deze fout te herstellen of daartoe zelfs verplicht was.

4.2.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter laten de uitgangspunten die uit de (Europese) wetgeving en jurisprudentie voortvloeien als het gaat om de vraag hoe een aanbestedende dienst moet omgaan met onvolledige of onjuiste inschrijvingen, het door Dispolab gevorderde herstel niet toe. De vorderingen van Dispolab zullen dan ook worden afgewezen. Deze beslissing wordt hierna toegelicht.

Het juridische kader voor herstelmogelijkheden

4.3.

Het (juridische) kader waarbinnen (Europese) aanbestedingen dienen plaats te vinden en door de rechter dienen te worden getoetst, luidt – zoals ook partijen hebben gesteld - als volgt:

4.3.1.

artikel 56 lid 3 van Richtlijn 2014/24/EU bepaalt:

‘Wanneer de door de ondernemers in te dienen informatie of documentatie onvolledig of onjuist is of lijkt te zijn of wanneer specifieke documenten ontbreken, kunnen de aanbestedende diensten, tenzij het nationale recht dat deze richtlijn uitvoert anders bepaalt, de betrokken ondernemers verzoeken die informatie of documentatie binnen een passende termijn in te dienen, aan te vullen, te verduidelijken of te vervolledigen, mits dergelijke verzoeken worden gedaan met volledige inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie.’

4.3.2.

De regels van Nederlands recht bepalen niet anders, mede gelet op onder meer artikel 2.55 Aanbestedingswet (hierna: Aw) 2012. Het Unierecht sluit niet uit dat een aanbestedende dienst op grond van nationaal recht onder omstandigheden gehouden is, kort gezegd, navraag te doen en/of een inschrijver gelegenheid te geven voor herstel, aanvulling of verduidelijking.

4.3.3.

Dit leidt ertoe dat de voorzieningenrechter onder meer moet toetsen aan het zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), dat op grond van artikel 3:1 lid 2 Awb en artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek ook hier toepassing vindt. Dit zorgvuldigheidsbeginsel verlangt van een aanbestedende dienst dat zij bij de voorbereiding van een beslissing de nodige kennis vergaart omtrent de relevante feiten en af te wegen belangen. Dit kan onder meer betekenen dat de aanbestedende dienst moet nagaan of de materiële inhoud van de inschrijving waaraan een vormfout kleeft aan de eisen voldoet en – in dat geval – of de vormfout zich voor herstel leent. Dit strookt met de doelstelling van aanbestedingsprocedures om overheidsopdrachten open te stellen voor mededinging.^[1]

4.3.4.

De aanbestedende dienst zal een inschrijving in ieder geval kunnen en moeten uitsluiten als na een voldoende zorgvuldig onderzoek blijkt dat in de inschrijvingsdocumenten, als geheel beschouwd, niet alle verlangde informatie is verstrekt die nodig is voor de inhoudelijke beoordeling van de inschrijving waarvan de juistheid – ten tijde van het sluiten van de inschrijvingstermijn – niet achteraf op objectieve wijze kan worden aangetoond. In dat geval zal immers gelden dat een aanvulling, verduidelijking en/of verbetering neerkomt op het indienen van een nieuwe inschrijving na het sluiten voor de daarvoor geldende termijn, die – als niet alle inschrijvers daartoe gelegenheid wordt geboden – gelet op het gelijkheidsbeginsel zonder meer ontoelaatbaar is.

4.3.5.

In andere gevallen kan uit het zorgvuldigheidsbeginsel voortvloeien dat een aanbestedende dienst bij een inschrijver navraag moet doen en/of gelegenheid moet bieden voor aanvulling, verduidelijking en/of verbetering, binnen de perken van de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie. Als een inschrijvingsdocument, zoals een formulier, na het sluiten voor de daarvoor geldende termijn niet of onvolledig is ingevuld, brengt dat gelet op het voorgaande niet altijd mee dat een aanbestedende dienst de inschrijving zonder meer ongeldig mag verklaren. Is de verlangde informatie door de inschrijver tijdig verstrekt in de inschrijvingsdocumenten of valt deze informatie onmiskenbaar daaruit af te leiden, maar is deze niet opgenomen in het juiste document of op de juiste plaats, dan dient de aanbestedende dienst dit in beginsel op te vatten als een herstelbare vergissing. Het uitsluiten van een inschrijving op uitsluitend deze grond vormt in beginsel een onaanvaardbare beperking van de toegang tot de aanbestedingsprocedure, die de eerlijke mededinging om overheidsopdrachten eerder schaadt dan bevordert. Het ligt in deze gevallen op de weg van de aanbestedende dienst om de inschrijver indien nodig in de gelegenheid te stellen de inschrijving nader toe te lichten of te herstellen zodat de materiële inhoud van de inschrijving – als dat nodig is – overeenstemt met de vormvereisten (zonder dat dat ertoe mag leiden dat, als gevolg van het aandragen van nieuwe informatie, in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt ingediend). Is de verstrekte informatie niet volkomen duidelijk maar kan de verlangde informatie daarin wel besloten liggen, dan geldt hetzelfde.

4.3.6.

Bij het voorgaande geldt bovenal dat inschrijvers gelijk moeten worden behandeld. Tot het verzoeken om aanvulling, verduidelijking en/of verbetering, of het bieden van gelegenheid daartoe, mag de aanbestedende dienst alleen overgaan na kennisneming van alle inschrijvingen en zij moet alle inschrijvers die in dezelfde situatie verkeren op een vergelijkbare manier de gelegenheid geven de inschrijving aan te vullen, te verduidelijken en/of te verbeteren.

Voor wiens risico komt het gebruik van de verkeerde versie van de prijslijst?

4.4.

Dispolab erkent dat zij de verkeerde versie van de door ILOW voor de aanbesteding gehanteerde prijslijst heeft gebruikt, maar stelt dat die fout niet voor risico van Dispolab hoort te komen. Dispolab wijst erop dat ILOW kort achter elkaar twee keer een nieuwe prijslijst is gaan gebruiken. De laatste wijziging heeft Dispolab over het hoofd gezien en zij heeft in plaats van de laatste, de voorlaatste prijslijst gebruikt voor haar inschrijving op perceel 5. Het gebeurde volgens Dispolab regelmatig dat zij kort achter elkaar via het CTM-platform diverse e-mailberichten van ILOW ontving. Uit de inhoud van die e-mailberichten was in de visie van Dispolab niet steeds duidelijk wat er precies op het platform was veranderd, met als risico dat wijzigingen onopgemerkt bleven. De voorzieningenrechter overweegt dat Dispolab echter niet heeft betwist dat ILOW de prijslijst tot twee keer toe heeft gewijzigd op verzoek van andere inschrijvers, omdat bepaalde elementen van die lijst niet strookten met de realiteit. Ook heeft Dispolab niet betwist dat zij via het CTM-platvorm ervan op de hoogte is gesteld dat er bij de inschrijving van een nieuwe prijslijst gebruik gemaakt diende te worden. Dispolab is al jaren een zakenrelatie van ILOW en is niet onbekend met aanbestedingsprocedures (met deze partij). Juist omdat inschrijvers invloed kunnen uitoefenen op bepaalde elementen van de aanbestedingsprocedure waren wijzigingen te voorzien en juist omdat Dispolab wist dat e-mailberichten via het CTM-platform elkaar soms snel opvolgen, had Dispolab bedacht moeten zijn op wijzingen in de lopende aanbestedingsprocedure. Onder deze omstandigheden kan ILOW geen onzorgvuldig handelen worden verweten en had van Dispolab meer oplettendheid verwacht mogen worden. Dit volgt ook uit 3.2 onder 6 van de leidraad.

4.5.

Dispolab heeft ILOW ook verweten dat zij de inschrijvingen niet vóór de sluitingsdatum van de inschrijvingen heeft gecontroleerd op het gebruik van de juiste formulieren. Dat argument heeft zij ter zitting laten vallen. Wel handhaaft Dispolab haar standpunt dat door het twee keer opschuiven van de sluitingsdatum voor de inschrijvingen op de aanbesteding, ILOW zich - waarschijnlijk gelet op de beoogde definitieve gunningsdatum - geen tijd meer heeft gegund om de inschrijvingen te controleren in de periode tussen de sluiting van de inschrijving op vrijdag 10 november 2021 en de voorlopige gunningsbeslissing op maandag 13 november 2021. Dat had volgens Dispolab in het kader van een zorgvuldige afhandeling wel van ILOW verwacht mogen worden en op die manier had Dispolab de gelegenheid gehad om nog voor de voorlopige gunningsdatum haar fout te herstellen, zonder risico op vervalsing van de mededinging.

4.6.

ILOW stelt dat meer tijd tussen de sluitingsdatum en de voorlopige gunningsdatum niet had geleid tot een andere beslissing. Volgens ILOW is er - inderdaad met het oog op het halen van de beoogde definitieve gunningsdatum - het hele weekend doorgewerkt en heeft er wel degelijk een zorgvuldige afweging plaatsgevonden voordat werd besloten dat Dispolab een onherstelbare fout had gemaakt, met als gevolg dat de inschrijving van Dispolab terzijde is gelegd en Dispolab niet voor gunning van perceel 5 in aanmerking komt.

4.7.

De voorzieningenrechter heeft geen reden om deze stelling van ILOW in twijfel te trekken, zodat van onzorgvuldig handelen van ILOW op dit punt geen sprake is.

4.8.

De voorzieningenrechter heeft ook geen aanwijzingen gevonden die erop duiden dat ILOW uit rancune, vanwege een eerdere kritische opstelling van Dispolab, geen herstelmogelijkheid heeft geboden. Uit de brief van 13 december 2021 waarin de voorlopige gunning bekend is gemaakt, blijkt niet van onwelwillendheid van ILOW tegenover de zusterbedrijven Identipack en Dispolab, nu Identipack daarin de gelegenheid krijgt een herstelbare fout te herstellen. Ter zitting is door ILOW nog bevestigd dat zij graag met Dispolab als handelspartner verder was gegaan, maar daartoe juridisch geen mogelijkheden te zien, omdat zij van mening is dat sprake is van een onherstelbare fout. ILOW ziet ook geen mogelijkheid om uit coulance Dispolab een herstelmogelijkheid te bieden. Daartoe zou volgens Dispolab reden zijn niet alleen omdat zij al jaren een vaste handelspartner van ILOW is, maar ook omdat ILOW concurrentiegevoelige informatie openbaar zou hebben gemaakt. ILOW betwist dat zij concurrentiegevoelige informatie naar buiten heeft gebracht. Maar ook als zij wel een dergelijke fout zou hebben gemaakt kan zij die naar haar zeggen niet uit coulance herstellen en in dat kader het gelijkheidsbeginsel opzij zetten. De enige optie die ILOW ziet om alsnog met Dispolab in zee te gaan, is dan ook een vonnis in dit kort geding, waaruit blijkt dat er toch sprake is van een herstelbare fout en Dispolab na herstel mogelijk alsnog de opdracht kan worden gegund.

De kern van de zaak: is sprake van een herstelbare fout

4.9.

Onder verwijzing naar arresten van het Hof Arnhem-Leeuwarden en het Hof Den Haag^[2]en een eigen eerdere ervaring in een aanbestedingsprocedure met ILOW, stelt Dispolab dat haar inschrijving alle informatie bevatte die nodig was voor een inhoudelijke beoordeling door ILOW. Herstel van de door haar gemaakte fout is volgens Dispolab dan ook mogelijk zonder in strijd te handelen met het gelijkheidsbeginsel. Uitsluiting van Dispolab is naar haar zeggen in strijd met het evenredigheidsbeginsel.

4.10.

Dispolab stelt dat zij haar inschrijving heeft gedaan op basis van een door haar aangeboden prijs voor de lijst met artikelen die ILOW wilde inkopen. Die aangeboden prijs is de netto inschrijfwaarde, die in de visie van Dispolab volledig los staat van de standaardprijzen die ILOW in de prijslijst heeft opgenomen. Om tot de netto inschrijfwaarde te komen heeft Dispolab een daarop afgestemd kortingspercentage toegepast. De aanpassing van de standaardprijzen in de Prijslijst heeft geen gevolg voor de netto inschrijfwaarde van Dispolab. Die blijft volgens Dispolab hetzelfde. Alleen het kortingspercentage wijzigt. Dit is ook de reden dat Dispolab aan ILOW heeft verzocht om zelf de ongewijzigde netto inschrijfwaarde handmatig in de juiste Prijslijst in te vullen. Omdat daarmee geen materiële wijziging van de inschrijving plaatsvindt, is er van strijd met het gelijkheidsbeginsel volgens Dispolab geen sprake.

4.11.

In de visie van ILOW stelt Dispolab ten onrechte dat er geen sprake zou zijn van een inhoudelijke wijziging van haar inschrijving als de netto inschrijfwaarde uit Prijslijst 2 zou worden overgenomen in Prijslijst 3.

4.12.

ILOW wijst erop dat wordt gegund aan de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI) heeft aangeboden. De EMVI wordt bepaald op basis van beste prijs-kwaliteitverhouding, berekend in de vorm van een fictieve inschrijfprijs.

Tot die fictieve inschrijfsom komt ILOW door aan de inschrijvers een prijslijst te sturen waarop de artikelen (en het volume daarvan) die ILOW wil aankopen zijn opgenomen. Per artikel zijn door ILOW vastgestelde standaardprijzen opgenomen die door inschrijvers niet kunnen worden gewijzigd. Door de standaardprijs te vermenigvuldigen met het aantal stuks dat aangeboden dient te worden, wordt de initiële waarde van een artikel bepaald. De optelsom van de initiële waarden van alle artikelen vormt de initiële waarde van de prijslijst. Nadat een door de inschrijver op de initiële waarde van de prijslijst gegeven korting is toegepast, resteert de netto inschrijfwaarde van de prijslijst. Door - kort gezegd - de netto inschrijfwaarde te corrigeren met 1) een opslag van 10% op de standaardprijs voor artikelen die de inschrijver niet kan leveren en 2) een verrekening van de kosten van validatie van door inschrijvers aangeboden alternatieven voor artikelen die zij niet kunnen leveren en 3) een aftrekpost in verband met de CO2-ambitie, resteert de fictieve inschrijfsom waarop ILOW haar gunning baseert.

4.13.

ILOW stelt dat in deze systematiek voor haar uiteindelijk het door de inschrijver geboden kortingspercentage van groot belang is, omdat de netto-inschrijfwaarde weliswaar een rol speelt in de gunning, maar dat het kortingspercentage in feite het aanbod inhoudt waarvoor de komende jaren wordt geleverd. Dat aanbod mag volgens ILOW niet worden gewijzigd en dat gebeurt wel als ILOW zou doen wat Dispolab wil, namelijk op Prijslijst 3 de netto-inschrijfwaarde invullen van Prijslijst 2.

4.14.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft ILOW inzichtelijk gemaakt dat de vordering van Dispolab om op Prijslijst 3 dezelfde netto inschrijfwaarde voor Dispolab in te vullen als op Prijslijst 2 er op neer komt dat ILOW voor Dispolab een hoger kortingspercentage moet invullen dan Dispolab zelf op Prijslijst 2 heeft gedaan. Om tot dezelfde netto inschrijfprijs uit te komen moet ILOW voor Dispolab het door haar gekozen kortingspercentage van 1,3% wijzigen in een kortingspercentage van 4,099882% (afgerond 4,01%). De juistheid van deze berekening wordt door Dispolab erkend. Door Dispolab wordt ook niet betwist dat zij de berekening die uitkomt op het aangepaste kortingspercentage nooit heeft gemaakt, maar dat ILOW dit percentage achteraf heeft berekend. Dispolab stelt echter dat het kortingspercentage slechts een boekhoudkundig kunstje is om bij de fictieve inschrijfsom te komen. Dispolab kijkt enkel naar de netto inschrijfwaarde, die de basis is voor het vaststellen van de fictieve inschrijfsom. Het kortingspercentage is naar haar zeggen slechts één van de variabelen die nodig zijn om van de netto inschrijfwaarde tot de fictieve inschrijfsom te komen. Volgens Dispolab was voor ILOW uit de inschrijving met Prijslijst 2 af te leiden welke inschrijving Dispolab met de juiste prijslijst, Prijslijst 3, had willen doen, namelijk inschrijven tegen dezelfde netto inschrijfwaarde. De producten op de prijslijst zijn namelijk niet gewijzigd en Dispolab wist welke producten zij kon leveren. Het enige dat is veranderd zijn de door ILOW gehanteerde standaardprijzen, maar die zijn voor Dispolab niet relevant en zijn naar haar zeggen voor haar geen aanleiding om verandering te willen brengen in de netto inschrijfwaarde. ILOW had volgens Dispolab moet begrijpen dat een inschrijver, in dit geval Dispolab, een aanbieding doet op basis van haar eigen inkoop- en verkoopprijzen. Als standaardprijzen door de AD worden verhoogd zal dat voor een inschrijver geen reden zijn om haar eigen prijzen te verhogen, omdat dan de gunning om die reden wellicht wordt verloren.

4.15.

De voorzieningenrechter onderschrijft dat het kortingspercentage slechts één van de variabelen is, maar deelt niet de visie van Dispolab dat het kortingspercentage slechts een boekhoudkundig kunstje is om tot de fictieve inschrijfsom te komen. Door ILOW is ter zitting onweersproken gesteld dat een inschrijver op de prijslijst slechts 3 velden kan invullen, namelijk de velden die betrekking hebben op de producten die de inschrijver niet kan leveren, alternatieven die de inschrijver kan bieden, en het kortingspercentage. Om te bepalen wie de beste totaalleverancier is, wordt een inschrijver die veel van de producten die ILOW wil inkopen kan leveren, extra gewaardeerd. De inschrijver die slechts een beperkt aantal van de door ILOW gewenste producten kan leveren, zal bij een gelijkblijvende beperkte levering en CO2-aftrek, bij eenzelfde netto inschrijfwaarde een hoger kortingspercentage moeten invullen om uiteindelijk voor gunning in aanmerking te komen.

4.16.

Anders dan Dispolab stelt heeft ILOW naar het oordeel van de voorzieningenrechter uit de inschrijving van Dispolab niet zondermeer kunnen en moeten afleiden dat Dispolab bij het gebruik van de juiste prijslijst tegen dezelfde netto inschrijfwaarde had willen inschrijven. De stelling van Dispolab die erop neerkomt dat enkel een wijziging in de standaardprijzen vanwege het risico om de gunning erop te verliezen niet tot een wijziging in het aanbod van de inschrijver zal leiden, komt de voorzieningenrechter niet aannemelijk voor. Daarbij laat de voorzieningenrechter meewegen dat de verandering in de standaardprijzen ertoe kan leiden - en in dit geval er ook toe zou leiden - dat een aanzienlijk hoger kortingspercentage geboden moet worden, zodat de bereidheid om dat te doen niet zondermeer voor de hand ligt. De voorzieningenrechter ziet zich in dit oordeel gesterkt door de omstandigheid dat andere inschrijvers kennelijk wel belang hechten aan de door ILOW gehanteerde standaardprijzen, nu de prijslijsten juist twee keer, met name daar waar het de standaardprijzen betreft, zijn gewijzigd op verzoek van inschrijvers.

4.17.

De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat ILOW uit de inschrijvingsdocumenten niet onmiskenbaar had kunnen en moeten afgeleiden wat Dispolab in de juiste Prijslijst zou hebben ingevuld. Het ligt niet in de documenten besloten en kan ook niet achteraf objectief worden vastgesteld. Daarin verschilt deze zaak van de zaken die aan de orde waren in de door Dispolab aangehaalde jurisprudentie en daarin verschilt deze zaak ook met de casus in de eerder door Dispolab met ILOW gevoerde aanbestedingsprocedure. Daarin bleek ná de voorlopige gunning aan een ander, uit de inschrijvingdocumenten onmiskenbaar dat niet alle inschrijvers hadden ingeschreven met een prijs inclusief BTW. Omdat de fout duidelijk uit de inschrijvingsdocumenten bleek en zonder inbreuk op de mededinging kon worden rechtgezet, heeft ILOW toen wel na herberekening van alle inschrijvingen inclusief BTW tot een definitieve gunning aan Dispolab kunnen komen. In de nu voorliggende aanbestedingsprocedure zijn de juiste inschrijfgegevens naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet onmiskenbaar uit de aanbestedingsdocumenten af te leiden en zou de door Dispolab gewenste wijziging wel degelijk leiden tot een niet toegestane wijziging van de inschrijving. Dat zou leiden tot een inbreuk de op eerlijke mededinging en in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel. ILOW heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook terecht gesteld dat sprake is van een niet voor herstel vatbare fout. Dit leidt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat het uitsluiten van Dispolab van de aanbestedingsprocedure niet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.

4.18.

De conclusie die hieruit volgt is dat de vorderingen van Dispolab moeten worden afgewezen.

4.19.

Dispolab zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ILOW worden begroot op:

- griffierecht € 667,00

- salaris advocaat
1.016,00

Totaal € 1.683,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Dispolab in de proceskosten met bepaling dat indien deze kosten niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis zijn betaald, daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening. De kosten aan de zijde van ILOW worden tot op deze uitspraak begroot op € 1.683,00,

5.3.

veroordeelt Dispolab in de nakosten van deze procedure ten bedrage van respectievelijk € 163,- zonder betekening en € 248,- in geval van betekening, indien en voor zover Dispolab niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis zijn betaald, gedaagde daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H. Bottenberg - van Ommeren en in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2022.