Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.273.197
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: NL18.8403)
arrest van 21 december 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Aurora Uitvaart Beheer B.V.,
gevestigd te Aalten,
appellante,
hierna: Aurora,
advocaat: mr. B.H.M. Harbers,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde1] Onroerend Goed B.V.,
gevestigd te Gaanderen (gemeente Doetinchem),
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde2] Holding B.V.,
gevestigd te Gaanderen (gemeente Doetinchem),
3 [geïntimeerde3] ,
wonende te [woonplaats1] ,
4 [geïntimeerde4] ,
wonende te [woonplaats1] ,
geïntimeerden in het hoger beroep,
advocaat: mr. J.D. Hartgring.
Geïntimeerden gezamenlijk zullen partij [geïntimeerden] worden genoemd, geïntimeerde 3 en 4 zullen gezamenlijk worden aangeduid als het echtpaar [het echtpaar] .
Samenvatting
1. De overnemer van een uitvaartonderneming klaagt dat zij bij de overname niet goed is voorgelicht door de bestuurders van de onderneming en vordert op grond van dwaling wijziging van de overeenkomst ter opheffing van het door haar geleden nadeel (op grond van artikel 6: 230 lid 2 BW).
2. De rechtbank heeft vastgesteld dat er sprake is van dwaling, maar heeft de vorderingen afgewezen omdat de overnemer haar nadeel onvoldoende heeft onderbouwd.
3. Het hof beoordeelt niet of er sprake is van dwaling, maar beslist dat de overnemer ook in hoger beroep onvoldoende heeft onderbouwd dat zij bij de overname per saldo nadeel heeft geleden door onjuiste informatieverschaffing.
4. De vorderingen van de overnemer worden daarom ook in hoger beroep afgewezen.
1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 4 mei 2021 hier over. In dat arrest is een mondelinge behandeling bepaald die op 17 november 2021 heeft plaatsgevonden.
1.2.
Het verdere verloop blijkt uit:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling en de spreekaantekeningen van de advocaten van partijen die daaraan gehecht zijn.
1.3.
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2.De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen tot en met 2.8 van het vonnis van de Rechtbank Gelderland van 18 januari 2019 (het eerste vonnis).
3.De motivering van de beslissing in hoger beroep
Kern van de zaak
3.1.
Aurora heeft bij overeenkomst van 28 april 2016 de uitvaartonderneming van het echtpaar [het echtpaar] overgenomen (de vennootschapsrechtelijke verhoudingen binnen de ondernemingen van beide partijen staan beschreven in r.ov 2.1 van het eerste vonnis en zijn niet bestreden).
3.2.
Op 14 november 2017 heeft de advocaat van Aurora partij [geïntimeerden] aansprakelijk gesteld. Aurora heeft gesteld dat zij nadeel heeft geleden doordat zij onjuist is geïnformeerd door het echtpaar [het echtpaar] , met name over de vraag of de heer en mevrouw [het echtpaar] allebei operationele werkzaamheden verrichtten binnen de uitvaartonderneming. Doordat Aurora op grond van aan haar verstrekte informatie er vanuit ging dat dit niet zo was, heeft zij een te hoge koopprijs betaald voor de aandelen. Aurora heeft geen vernietiging van de overeenkomst gevorderd, maar opheffing van het door haar geleden nadeel. Zij heeft zowel bij de rechtbank als in hoger beroep verschillende berekeningen van dit nadeel overgelegd.
Verloop bij de rechtbank
3.3.
De rechtbank heeft in haar eerste vonnis vastgesteld dat partij [geïntimeerden] onvolledige informatie heeft verstrekt en aangenomen dat Aurora de overeenkomst niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten als zij had geweten dat het echtpaar [het echtpaar] operationele werkzaamheden in de onderneming verrichtte (voor samen 1,3 FTE). De overeenkomst is dus volgens de rechtbank onder invloed van dwaling tot stand gekomen.
3.4.
Nadat de rechtbank Aurora in de gelegenheid had gesteld dat nadeel (nader) toe te lichten en Aurora een nieuwe berekening had overgelegd, heeft de rechtbank in haar tweede vonnis (van 19 september 2019) geoordeeld dat de berekeningen van Aurora onvoldoende onderbouwen dat zij nadeel heeft geleden door de onjuiste informatieverschaffing. De rechtbank heeft de vorderingen van Aurora daarom afgewezen. Ook een tegenvordering van partij [geïntimeerden] is afgewezen; daartegen is geen hoger beroep ingesteld.
Bezwaar in hoger beroep
3.5.
Aurora heeft in hoger beroep met name bezwaar gemaakt tegen het feit dat de rechtbank wel heeft vastgesteld dat er sprake is van dwaling maar ten onrechte heeft nagelaten haar nadeel als gevolg van die dwaling vast te stellen (onder verwijzing naar een recent arrest van de Hoge Raad [1] ). Zij verzoekt het hof dat nadeel wel vast te stellen en de koopovereenkomst aan te passen door de koopprijs te verlagen.
Het hof zal de vorderingen van Aurora afwijzen en legt hierna uit waarom.
Feitelijke achtergrond
3.6.
Aurora is benaderd door de accountant van partij [geïntimeerden] met de vraag of zij geïnteresseerd was in een overname van de onderneming. In het informatiememorandum dat deze accountant in mei 2015 heeft opgesteld is te lezen dat de overname voor Aurora een logische stap zou zijn om haar bestaande werkgebied (Oost-Achterhoek, met een crematorium in Aalten) uit te breiden met het nabijgelegen werkgebied van partij [geïntimeerden] (Terborg en Zelhem, met bedrijfsruimte in Terborg).Verder staat in het memorandum genoemd dat de overname tot besparingen (aangeduid als synergieën) voor Aurora zou kunnen leiden onder meer op loonkosten, verkoopkosten, autokosten, huisvestingskosten, administratie- en managementkosten.
3.7.
Na een gesprek tussen partijen op 8 juni 2015 heeft Aurora een eerste bieding gedaan. Nadat Aurora meer informatie (onder meer concept-jaarcijfers over 2014) had ontvangen heeft zij in september 2015 aan partij [geïntimeerden] laten weten af te zien van verdere onderhandelingen. Partijen zijn nadien opnieuw met elkaar in contact gekomen en Aurora heeft bij brief van 9 maart 2016 een nieuw bod gedaan, sluitend op een koopprijs van
€ 386.000,- .
3.8.
De factoren die van belang waren voor de hoogte van de bieding door Aurora waren vastgelegd in een schema, waarin als uitgangspunt het bedrijfsresultaat van de onderneming was genomen (EBIT, Earnings Before Interest en Taxes, het resultaat voor aftrek van rente en belastingen) over de jaren 2012 tot 2015. Tussen partijen zijn verschillende versies van dat schema (hierna: het EBIT-schema) uitgewisseld, waarbij de bepalende factoren hetzelfde bleven, maar andere bedragen werden ingevuld. Bij het bod van Aurora van 9 maart 2016 zat als bijlage een nieuwe versie van het EBIT-schema, dat Aurora heeft ingevuld op basis van door haar van partij [geïntimeerden] ontvangen financiële stukken. In dat schema heeft Aurora bedragen opgenomen in een aantal rubrieken, waarvan twee onder de noemer Synergie en Synergie personeel, voor respectievelijk € 20.000 en € 40.000,- per boekjaar.
Klachtplicht niet geschonden
3.9.
Het meest vergaande verweer van partij [geïntimeerden] in hoger beroep is dat Aurora niet tijdig genoeg heeft geklaagd door partij [geïntimeerden] pas aan te spreken anderhalf jaar na totstandkoming van de koopovereenkomst (op 28 april 2016).
3.10.
Anders dan Aurora aanvoert kan partij [geïntimeerden] ook in dit geval een beroep doen op schending van de klachtplicht. De vordering van Aurora is immers gebaseerd op de stelling dat de onderneming die zij heeft verkregen niet beantwoordt aan hetgeen zij mocht verwachten op grond van de overeenkomst. Ook dan geldt het vereiste dat de wederpartij daarvan tijdig (“binnen bekwame tijd”) nadat de klager dit heeft ontdekt of redelijkerwijze had kunnen ontdekken op de hoogte gesteld moet worden. [2]
3.11.
Vast staat dat Aurora pas bij brief van 14 november 2017 partij [geïntimeerden] heeft laten weten dat zij zich beroept op onjuiste informatieverschaffing. Aurora heeft aangevoerd dat haar pas bij het opstellen van jaarcijfers over 2016 duidelijk werd dat bepaalde kosten aanzienlijk hoger uitvielen dan in de daaraan voorafgaande jaren, waarna onderzoek is gedaan naar de oorzaak daarvan.
3.12.
Hoewel inmiddels aanzienlijke tijd (ruim anderhalf jaar) was verstreken na het sluiten van de koopovereenkomst acht het hof het redelijk dat Aurora deze tijd nodig heeft gehad en heeft besteed om na de feitelijke overname te ontdekken dat de bedrijfskosten hoger uitvielen dan verwacht. Dit geldt omdat Aurora heeft uitgelegd dat zij daarvoor de jaarcijfers over 2016 nodig had en ook dat daarna tijd moest worden besteed om onderzoek te doen naar de oorzaak van de kostenstijgingen. Het was aan partij [geïntimeerden] om daartegenover voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen die toch het oordeel rechtvaardigen dat Aurora te laat was met haar klacht, bijvoorbeeld door uit te leggen dat zij door het tijdsverloop nadeel heeft geleden. Daarvoor heeft partij [geïntimeerden] te weinig aangevoerd en op dit punt is ook geen specifiek bewijsaanbod gedaan.
Dit betekent dat het beroep op de klachtplicht niet slaagt.
Opheffing van nadeel niet gerechtvaardigd
3.13.
Partij [geïntimeerden] heeft, met name in hoger beroep, op meerdere punten en gemotiveerd de dwaling betwist. Het hof zal deze verweren niet bespreken, want ook als dwaling verondersteld wordt, geldt dat Aurora onvoldoende heeft gesteld om toepassing van artikel 6:230 lid 2 BW Pro te rechtvaardigen. Op grond van dit artikel kan de rechter in geval van dwaling de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van dit nadeel wijzigen. Aurora moet daarbij gebracht worden in de situatie waarin zij zou hebben verkeerd als zij niet zou hebben gedwaald. Het is een zogenoemde discretionaire bevoegdheid van de rechter tot wijziging van de overeenkomst, waarbij de belangen van beide partijen, dus ook van partij [geïntimeerden] , moeten worden afgewogen. Daarbij moet niet alleen het nadeel worden betrokken dat Aurora stelt te lijden doordat zij gedwaald heeft, maar ook de voordelen die zij geniet doordat de overeenkomst (volgens haar wens) in stand blijft. Die voordelen vormen naar valt aan te nemen immers ook een reden waarom Aurora geen ontbinding of vernietiging van de overeenkomst vordert, zoals de rechtbank heeft overwogen en Aurora in hoger beroep niet heeft bestreden.
3.14.
Vaststaat dat er een bedrag als vergoeding voor het voeren van de directie door het echtpaar [het echtpaar] in de jaarrekeningen was opgenomen. De jaarstukken zijn niet overgelegd en uit de processtukken blijkt niet duidelijk of in de periode 2012-2015 steeds € 100.000,- per jaar was opgenomen, of over een aantal jaren € 85.000,-. Aurora heeft echter uitdrukkelijk gesteld dat zij bij de berekening van de koopprijs is uitgegaan van een jaarlijkse managementvergoeding van € 100.000 in de jaren 2012-2015 (waarvan € 40.000 zou kunnen worden bespaard en € 60.000 was begroot voor managementwerkzaamheden na de overname). Het hof gaat daar daarom ook vanuit.
3.15.
Aurora heeft in de memorie van grieven gesteld dat zij bij de berekening van de koopprijs die aan haar bod ten grondslag lag deze managementvergoeding heeft “genormaliseerd”. Dat wil zeggen dat de berekening niet gebaseerd is op de uit de jaarstukken blijkende managementvergoeding, maar op een fictief bedrag van € 60.000,- voor managementkosten die volgens haar inschatting na overname zouden resteren
(omdat er toekomstige besparingen en dus een hogere winstcapaciteit werd verwacht door de synergievoordelen van samenvoeging van beide ondernemingen). Bij de berekening van de koopprijs, in de kolom ‘Synergie personeel’ werd voor de jaren 2012-2015 daarom een jaarlijkse besparing van (€ 100.000 - € 60.000 = € 40.000) in aanmerking genomen.
Aurora schrijft verder op 23 september 2015 aan partij [geïntimeerden] dat de synergieopbrengsten voor haar de reden zijn voor de overname, maar dat er naar haar inschatting nog wel managementtaken moeten worden uitgevoerd door een bedrijfsleider, die de verantwoordelijkheid zou krijgen voor het personeel en de twee bedrijfspanden. Ter mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [naam1] , de bestuurder van Aurora echter verklaard dat er na de overname geen bedrijfsleider is aangesteld, maar dat de managementtaken door hem en twee andere betrokkenen bij Aurora worden uitgevoerd. Aurora heeft niet gesteld dat er (ander, lager ingeschaald) personeel is aangetrokken om de toegenomen werkzaamheden van deze drie personen op te vangen.
3.16.
Het lag op de weg van Aurora om concreet in te gaan op het verweer van partij [geïntimeerden] dat er -zonder bedrijfsleider - rekening gehouden moet worden met een hogere besparing bij de component ‘synergie personeel’ dan de hiervoor genoemde € 40.000. Aurora had moeten onderbouwen dat haar inschatting van de managementkosten van € 60.000, ondanks het feit dat zij geen bedrijfsleider heeft aangetrokken, toch juist was. Daarvoor had Aurora concreet inzicht moeten geven in de kosten die zij op dat onderdeel na de overname heeft gemaakt. Nu zij dat niet heeft gedaan, gaat het hof ervan uit dat er na de overname aanzienlijk meer is bespaard door Aurora op de vergoeding voor de managementtaken (en dus voor vervanging van het echtpaar op dit onderdeel) dan de € 40.000 per jaar waar Aurora volgens haar eigen stellingen rekening mee hield. Aurora heeft ook niet voldoende concreet uitgelegd waarom zij het budget van € 60.000 niet kon gebruiken, dan wel dat dit budget onvoldoende was om (in plaats van een bedrijfsleider) een personeelslid voor de onvoorziene operationele werkzaamheden aan te nemen.
Aurora heeft al met al dus onvoldoende onderbouwd dat zij nadeel lijdt bij het in stand blijven van de overeenkomst.
3.17.
Dit geldt nog meer gelet op de (andere) besparingen die Aurora door de samenvoeging van beide ondernemingen voorzag en kon doorvoeren (en ook heeft doorgevoerd). Partij [geïntimeerden] heeft aangevoerd dat binnen zes maanden na overname het bedrijfspand in Terborg werd gesloten en dat alle personeelsleden vanuit de locatie in Aalten hun werkzaamheden uitvoerden, terwijl de vier van partij [geïntimeerden] overgenomen personeelsleden naadloos ingepast zijn in de organisatie van Aurora.
Aurora heeft deze feiten niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken.
3.18.
Ook al zou het echtpaar [het echtpaar] voor 1,3 FTE operationele werkzaamheden hebben verricht en ook al zou dit niet (duidelijk genoeg) meegedeeld zijn aan Aurora, dan nog heeft Aurora gelet op het voorgaande onvoldoende toegelicht dat zij daardoor zodanig nadeel heeft geleden dat dit niet opweegt tegen de door haar behaalde voordelen bij de overname (waaronder een aanzienlijke uitbreiding van het zogeheten werkgebied, die naar valt aan te nemen meer werk heeft opgeleverd).
3.19.
Naast het voorgaande geldt dat Aurora onvoldoende heeft onderbouwd dat zij (als zij in haar visie volledig en juist was voorgelicht) daadwerkelijk een lagere koopprijs had kunnen bedingen. Partij [geïntimeerden] heeft uitdrukkelijk betwist dat zij met een (veel) lager bod akkoord zou zijn gegaan en de heer [geïntimeerde4] heeft deze betwisting ter mondelinge behandeling in hoger beroep herhaald en toegelicht. Aurora heeft weliswaar gesteld dat partij [geïntimeerden] dringend geld nodig had wegens liquiditeitstekorten en daarom belang had bij het sluiten van de overeenkomst, maar die omstandigheid brengt op zichzelf nog niet mee dat partij [geïntimeerden] zonder meer met een lager bod akkoord was gegaan. Bovendien heeft partij [geïntimeerden] die omstandigheid uitdrukkelijk betwist en Aurora heeft ook deze stelling niet voldoende onderbouwd. Het enkele feit dat een deel van de koopsom is gebruikt om een negatief banksaldo van partij [geïntimeerden] bij de Rabobank in te lossen is daarvoor onvoldoende, ook omdat de heer [geïntimeerde4] daarvoor ter mondelinge behandeling een verklaring heeft gegeven (dit was volgens hem nodig vanwege een verandering van bank).
3.20.
De conclusie luidt dat Aurora onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat zij per saldo nadeel heeft geleden door het sluiten van de overnameovereenkomst en dat wijziging van de overeenkomst ter opheffing van het door haar gestelde nadeel gerechtvaardigd is. De verwijzing door Aurora naar het al hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 6 december 2019 [3] gaat niet op, omdat in het geschil waar dat arrest over gaat vast stond dat er sprake was van nadeel/geleden schade door dwaling. In deze zaak komt het hof niet toe aan deze vaststelling, omdat Aurora daarvoor onvoldoende heeft gesteld.
Overige grondslagen en bewijsaanbod
3.21.
Uit het voorgaande volgt dat Aurora evenmin voldoende heeft gesteld om aan te nemen dat zij schade heeft geleden als de vordering op de subsidiair en meer subsidiair aangevoerde grondslagen (samengevat: non-conformiteit, wanprestatie wegens schending van garantieverplichtingen, onrechtmatige daad wegens bedrog/misleiding) zou zijn beoordeeld. Ook bij die beoordeling komt immers aan de orde wat de financiële situatie van Aurora was geweest als de overeenkomst was gesloten zonder de door Aurora gestelde onjuiste informatieverschaffing, waarbij ook de uit de overname voortvloeiende voordelen voor Aurora relevant zijn.
Aan de beoordeling van die overige grondslagen en de afwijzing van de daarop gebaseerde vorderingen komt het hof overigens ook al niet toe omdat Aurora daartegen niet voldoende kenbaar grieven heeft gericht. Zo heeft ook partij [geïntimeerden] die grieven niet begrepen. Het debat in hoger beroep was beperkt tot de vraag of de gevorderde nadeelscompensatie wegens dwaling toewijsbaar was.
3.22.
Aan het aanbod van Aurora om bewijs te leveren door middel van getuigen (zowel bij de rechtbank als in hoger beroep heeft Aurora aangeboden de omvang en mate van de operationele werkzaamheden van het echtpaar [het echtpaar] en wat daarover tijdens de onderhandelingen gezegd is te bewijzen en niet meer dan dat) komt het hof gelet op het voorgaande niet toe.
4. De slotsom
4.1.
De bezwaren van Aurora tegen de bestreden vonnissen gaan niet op. Die vonnissen zullen dus worden bekrachtigd (met verbetering van gronden, zoals uit het voorgaande volgt).
4.2.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Aurora in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van partij [geïntimeerden] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 5.382,-
- salaris advocaat € 8.128,- (2 punten x tarief VI ad € 4.064,- per punt).
5.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
5.1.
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Zutphen) van 18 januari 2019 en 19 september 2019;
5.2.
veroordeelt Aurora in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van partij [geïntimeerden] vastgesteld op € 5.382,- en op € 8.128,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
5.3.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, M.B. Beekhoven van den Boezem en M.P.M. Hennekens en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 december 2021.