Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
CIVIELE KAMER
Nummer18/03009
Datum6 december 2019
ARREST
In de zaak van
MAETIS N.V.,
gevestigd te Utrecht,
gevestigd te Utrecht,
EISERES tot cassatie,
hierna: Maetis,
advocaat: mr. K. Teuben,
tegen
1. [verweerster 1] BEHEER B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [verweerster 2] BEHEER B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
gevestigd te [vestigingsplaats],
VERWEERSTERS in cassatie,
hierna gezamenlijk: [verweersters],
niet verschenen.
1. Procesverloop
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
a. de vonnissen in de zaak C/16/276262/ HA ZA 09-2465 van aanvankelijk de rechtbank Utrecht, later de rechtbank Midden-Nederland van 7 april 2010, 30 mei 2012, 23 januari 2013, 7 augustus 2013 en 22 oktober 2014;
b. de arresten in de zaak 200.159.590 van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 23 juni 2015, 20 december 2016 en 17 april 2018.
Maetis heeft tegen het arrest van het hof van 17 april 2018 beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweersters] is verstek verleend.
De zaak is voor Maetis toegelicht door haar advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.
2.Uitgangspunten en feiten
2.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Partijen hebben een intentieovereenkomst gesloten die ertoe strekte dat Maetis de door [verweersters] gehouden aandelen in twee vennootschappen, AGW en [A], zou kopen. Deze intentieovereenkomst houdt onder meer in:
“Artikel 3 Transactie Pro en Koopovereenkomst
3.1
Koper heeft een indicatie van de koopprijs van de Aandelen (...) gedaan welke EUR 3.200.000 (...) bedraagt. De Koopprijs voor alle geplaatste en gestorte aandelen in het kapitaal van de Vennootschappen wordt na het Due Diligence Onderzoek (...) tussen Partijen definitief overeengekomen.
3.2
De Koopprijs is tot stand gekomen op basis van de volgende aannames, uitgangspunten en voorbehouden:
a. Een factor 5,47 maal EUR 585.000 verwachte EBIT (Earnings Before Interest and Tax) 2008. Deze koopprijs gaat er van uit dat deze EBIT sustainable is. Dit zal onderdeel uitmaken van het Due Diligence Onderzoek (...).
(...)”
(ii) Vooruitlopend op de totstandkoming van de beoogde overeenkomst hebben [verweersters] op 12 november 2008 in het kader van het due diligence onderzoek aan Maetis opgave gedaan van hun klanten die hun lopende contract met [verweersters] onvoorwaardelijk hadden opgezegd. Dit betrof 51 klanten, die over 2007 voor [verweersters] een omzet van € 367.088,-- en over het eerste halfjaar van 2008 een omzet van € 197.774,-- vertegenwoordigden.
(iii) Partijen hebben de beoogde koopovereenkomst vervolgens gesloten en de schriftelijke vastlegging ervan op 19 december 2008 getekend. Deze overeenkomst (hierna: de koopovereenkomst), luidt onder meer als volgt:
“5. DE KOOPPRIJS
5.1
Partijen zijn overeengekomen dat de door Koper aan de Verkopers te betalen koopprijs voor de Aandelen (hierna te noemen: de “Koopprijs”) is samengesteld als beschreven in artikel 5.2 (…);
5.2
Een bedrag ter hoogte van het bedrijfsresultaat voor rente en vennootschapsbelasting (hierna: de “EBIT”) van [A] (…) en AGW gezamenlijk over het boekjaar 2008 vermenigvuldigd met de factor 5,47.
(…)
5.4
De Koopprijs zal door de Koper worden voldaan overeenkomstig Artikel 6 hierna Pro.
6. BETALING
6.1
De Koopprijs zal onder de hierna volgende voorwaarden en op de hierna volgende wijze worden voldaan:
a) Een bedrag ter hoogte van EUR 2,5 miljoen (...) wordt uiterlijk één dag voor de Transactiedatum door Koper gestort op de derdengeldenrekening van de Notaris (...)
b) Zo spoedig mogelijk na afloop van het boekjaar 2008 zal door de accountant van de Vennootschappen de jaarrekeningen van [A] (…) en AGW van 2008 worden opgesteld en zal een verklaring worden gegeven. Zodra de jaarrekeningen zijn opgesteld en gecontroleerd, dan zal deze aan Verkopers worden voorgelegd. Verkopers zullen inzicht krijgen in de daarbij behorende administratie. Op basis van voornoemde jaarrekeningen zal de EBIT over 2008 van respectievelijk [A] (…) en AGW worden vastgesteld. Na vaststelling van de betreffende jaarrekeningen, op de afgesproken datum van 15 april 2009, zal het restant van de Koopprijs, te weten EBIT 2008 van [A] (…) en AGW gezamenlijk, vermenigvuldigd met 5,47, (…) en vervolgens verminderd met EUR 2,5 miljoen, door Koper aan Verkopers worden voldaan, dan wel, bij een negatief bedrag, door Verkopers aan Koper worden voldaan. (...)”
(iv) De levering van de aandelen in [A] en AGW heeft op 31 december 2008 plaatsgevonden, waarbij Maetis de overeengekomen betaling van € 2,5 miljoen heeft voldaan.
(v) Omstreeks april 2009 heeft de vaste accountant van AGW en [A] de jaarrekeningen van AGW en [A] over 2008 opgemaakt. Het resultaat van [A] is onder meer gebaseerd op het uitgangspunt dat zij in 2008 een deel van haar omzet, ten minste groot € 42.597,64, heeft behaald uit het contract met haar afnemer Osira Groep B.V. (hierna: Osira).
(vi) Na deponering van de jaarrekening van [A] over 2008 heeft Maetis zich jegens [verweersters] op het standpunt gesteld dat de EBIT van [A] over 2008 nog met € 42.597,64 moet worden verlaagd tot (afgerond) € 399.000,--. Deze verlaging hangt samen met een door [A] per 1 april 2008 met Osira afgesloten nieuw contract, terwijl (aldus Maetis in haar berichtgeving in juni 2009 op dit punt aan [verweersters]) nadien nog een tijdlang met Osira is afgerekend op basis van het voor Osira ongunstigere, oude contract. Op die grond heeft Osira het te veel betaalde van [A] teruggevorderd. Hieraan heeft [A] in de loop van 2009 voldaan. Maetis heeft voorts aan [verweersters] bericht dat voor de desbetreffende vordering van Osira, die in 2008 voorzienbaar was, over dat jaar een voorziening van gelijke omvang had moeten worden opgenomen in de jaarcijfers van [A]. Die voorziening zou tot de hiervoor genoemde EBIT-verlaging hebben geleid.
(vii) Op 12 maart 2009 heeft Maetis aan [verweersters] een lijst verstrekt van – ten opzichte van de hiervoor onder (ii) vermelde opgave – aanvullende opzeggingen van klanten van AGW en [A], die reeds ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst waren gedaan.
(viii) Op 6 juli 2009 heeft Maetis [verweersters] schriftelijk bericht dat zij over het aantal daadwerkelijk gedane opzeggingen heeft gedwaald en dat [verweersters] in verband met die opzeggingen toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verbintenissen uit de koopovereenkomst.
2.2
Maetis vordert in dit geding primair, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat zij heeft gedwaald bij de totstandkoming van de koopovereenkomst, opheffing van het nadeel dat zij door die dwaling heeft geleden door aanpassing van de koopprijs en veroordeling van [verweersters] tot terugbetaling van een deel van de koopprijs. Subsidiair heeft Maetis veroordeling van [verweersters] gevorderd tot betaling van schadevergoeding op grond van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.
2.3
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, bekrachtigd. Daartoe heeft het onder meer, samengevat, het volgende overwogen.
[verweersters] hebben de op hen rustende mededelingsplicht geschonden door op de lijst van 12 november 2008 (zie hiervoor in 2.1 onder (ii)) geen melding te maken van klanten die naar de mening van [verweersters] slechts “pro forma” hadden opgezegd en alleen de “onvoorwaardelijke” opzeggingen te vermelden en doordat zij in de periode vanaf 12 november 2008 de lijst niet hebben aangevuld met klanten waarvan intussen duidelijk was geworden dat de “pro forma” opzegging een onvoorwaardelijke opzegging was geworden, zodat van (een geval van) dwaling in de zin van art. 6:228 lid Pro 1, aanhef en onder b, BW sprake is. (rov. 3.6)
De wijze waarop Maetis het dwalingsnadeel heeft berekend (primair via aanpassing van de EBIT 2008 en subsidiair via een aanpassing van de bij de vaststelling van de koopprijs gehanteerde multiplier), beide leidend tot de gevorderde vermindering van de koopprijs, is niet geschikt om het nadeel van Maetis te berekenen. Daarvoor geldt ten eerste dat het nadeel dat Maetis zegt te lijden doordat zij heeft gedwaald over het aantal opzeggingen, zich eerst voordoet in 2009, in de vorm van een omzetverlies in 2009 en extra kosten in 2009 in verband met de daarmee samenhangende afvloeiing van een aantal werknemers. Aanpassing van de EBIT 2008 (het bedrijfsresultaat voor rente en vennootschapsbelasting in 2008) wegens een nadeel in de vorm van omzetverlies en kosten in 2009, verdraagt zich daarmee niet. Daarbij komt dat de koopovereenkomst in art. 6.1, onder b (zie hiervoor in 2.1 onder (iii)) bepaalt hoe de EBIT 2008 zal worden bijgesteld op basis van de definitieve resultaten over 2008 na afloop van het boekjaar. Op basis van die aldus bijgestelde EBIT 2008 zal (het restant van) de koopprijs worden bepaald en zal een nabetaling of een terugbetaling volgen. Tegen de achtergrond van die bepaling met betrekking tot de definitieve vaststelling van de EBIT 2008 en de koopprijs, is een aanpassing van de EBIT 2008 ter opheffing van het dwalingsnadeel niet aan de orde.
De door Maetis subsidiair aan haar berekening van het dwalingsnadeel en aanpassing van de koopprijs ten grondslag gelegde wijziging van de multiplier van 5,47 naar 4,47 is evenmin geschikt om het dwalingsnadeel te berekenen. Ook hiervoor geldt dat de aanpassing van de gehanteerde multiplier wordt onderbouwd met een verwijzing naar de als gevolg van de extra opzeggingen gedaalde omzet in 2009. Verder staat aan aanpassing van de multiplier art. 6.1, onder b, van de koopovereenkomst in de weg. Die bepaling gaat immers uit van een vaste multiplier van 5,47, ook indien de EBIT 2008 moet worden aangepast als gevolg van het definitieve resultaat van AGW en [A] over 2008. Daarbij komt dat de hoogte van de koopprijs een resultaat is van onderhandelingen tussen partijen in september 2008. De multiplier is gesteld op 5,47 als gevolg van het terugrekenen van de door [verweersters] gewenste koopsom voor AGW en [A]. De aldus berekende multiplier heeft dus geen relatie met de omzet van AGW en [A]. Ook daarom is aanpassing van de multiplier geen juiste wijze om de hoogte van het dwalingsnadeel te berekenen. (rov. 3.10)
Voor zover de door Maetis gevorderde schadevergoeding wordt gegrond op een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [verweersters] kan deze niet worden toegewezen omdat Maetis het gestelde schadebedrag van € 579.000,-- ter zake van een omzetverlies van € 463.861,-- in 2009 als gevolg van de niet-meegedeelde opzeggingen onvoldoende heeft onderbouwd, nu omzetverlies niet hetzelfde is als gederfde winst en Maetis onvoldoende inzicht heeft gegeven in marges en kosten. Het hof heeft in de stellingen van Maetis voorts geen concrete aanknopingspunten gevonden om de door haar geleden schade op een andere wijze te begroten. (rov. 3.11)
De grief van Maetis tegen het oordeel van de rechtbank over de kwestie Osira (zie hiervoor in 2.1 onder (vi)) faalt. Tussen partijen staat immers vast dat de jaarrekening [A] 2008 op 29 juni 2009 is gedeponeerd. Dit betekent dat Maetis door na 3 juni 2009 geen voorziening in de jaarrekening van [A] voor de Osirakwestie op te nemen, daarover in de verhouding tot [verweersters] niet kan klagen. (rov. 3.13)
3.Beoordeling van het middel
3.1.1
De onderdelen 1.1, 1.2 en 1.4 van het middel zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat de wijze waarop Maetis het dwalingsnadeel heeft berekend, daarvoor niet geschikt is. De onderdelen voeren aan dat Maetis als mogelijke berekeningswijzen voor het via een aanpassing van de koopprijs op te heffen dwalingsnadeel heeft genoemd (i) een aanpassing van de EBIT 2008, dan wel (ii) een aanpassing van de gehanteerde multiplier van 5,47, omdat de koopprijs ingevolge de koopovereenkomst wordt vastgesteld uitgaande van deze twee parameters, dat Maetis erop heeft gewezen dat partijen bij het opnemen van de EBIT 2008 als parameter voor de vaststelling van de koopprijs ervan zijn uitgegaan dat de EBIT 2008 duurzaam (“sustainable”) zou zijn en aldus een goed beeld gaf van een bestendige EBIT, dat ook de in de koopovereenkomst gehanteerde multiplier, naar Maetis heeft aangevoerd, samenhangt met het uitgangspunt dat die EBIT duurzaam zou zijn en dat bij een (naar achteraf is gebleken) niet duurzame EBIT een hoger risico hoort, hetgeen tot uitdrukking kan komen in een aanpassing van de multiplier. Volgens de onderdelen heeft het hof eraan voorbijgezien dat Maetis blijkens deze stellingen een aanpassing van de EBIT 2008 of de multiplier slechts heeft voorgesteld als middel om tot aanpassing van de koopprijs te komen en om vast te stellen wat de koopprijs zou zijn geweest indien daarin de door [verweersters] verzwegen opzeggingen waren verdisconteerd, en valt niet in te zien dat het feit dat het omzetverlies en de extra kosten als gevolg van die opzeggingen zich pas in 2009 voordoen, daaraan in de weg staat. Daarnaast klagen de onderdelen dat het hof met zijn oordeel dat art. 6.1, onder b, van de koopovereenkomst in de weg staat aan een aanpassing van de EBIT 2008 of de multiplier ter opheffing van het dwalingsnadeel, heeft miskend dat art. 6:230 lid 2 BW Pro de rechter juist de bevoegdheid geeft om in te grijpen in de overeenkomst en het contractuele evenwicht.
3.1.2
Deze onderdelen treffen doel. Uit de hiervoor in 3.1.1 vermelde stellingen van Maetis volgt dat Maetis aanpassing wenste van de EBIT 2008 of van de multiplier als de grondslag voor de berekening van de aan te passen koopprijs, en dat Maetis dus niet aanpassing van de werkelijke EBIT 2008 wenste. De oordelen van het hof (a) dat een terugvallende omzet en extra kosten in 2009 zich niet verdragen met een aanpassing van de EBIT 2008 of van de multiplier en (b) dat ook art. 6.1, onder b, van de koopovereenkomst, dat de wijze van vaststelling van de EBIT 2008 en de hoogte van de multiplier bepaalt, aan een zodanige aanpassing in de weg staat, zijn dan ook zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Het zojuist onder (b) genoemde oordeel geeft daarnaast blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien art. 6:230 lid 2 BW Pro, waarop Maetis haar vordering baseert, de rechter juist de bevoegdheid geeft om de overeenkomst, waaronder in dit geval art. 6.1, onder b, van de koopovereenkomst, aan te passen. Het oordeel van het hof dat aanpassing van de multiplier ook daarom geen juiste wijze is om de hoogte van het dwalingsnadeel te berekenen, omdat de multiplier op 5,47 is gesteld als gevolg van het terugrekenen van de door [verweersters] gewenste koopprijs en deze dus geen relatie heeft met de omzet van AGW en [A], is zonder nadere motivering eveneens onbegrijpelijk in het licht van de hiervoor in 3.1.1 weergegeven, door het hof niet onjuist bevonden stelling dat de in de koopovereenkomst gehanteerde multiplier samenhangt met het uitgangspunt dat de EBIT 2008 duurzaam zou zijn.
3.2
Onderdeel 1.5 betoogt dat het hof niet zonder meer de vordering van Maetis tot aanpassing van de koopprijs geheel had mogen afwijzen, en dat het de hoogte van het dwalingsnadeel zelf op andere wijze had behoren vast te stellen, zo nodig bij wege van schatting van de omvang daarvan.
Ook dit onderdeel slaagt. Het hof heeft geoordeeld dat Maetis de koopovereenkomst onder invloed van dwaling heeft gesloten. Maetis heeft op de voet van art. 6:230 lid 2 in Pro verbinding met lid 1 BW gevorderd dat de gevolgen van de koopovereenkomst worden gewijzigd door verlaging van de koopprijs. Maetis heeft daartoe gesteld dat het nadeel dat zij bij ongewijzigde instandhouding van de koopovereenkomst zou lijden, erin bestaat dat zij een hogere koopprijs is overeengekomen dan zij zou hebben gedaan bij kennis van de juiste stand van zaken. Het hof heeft deze stelling niet verworpen; het heeft slechts geoordeeld dat de door Maetis voorgestelde wijze van berekening van de aanpassing van de koopprijs ter opheffing van dat nadeel niet geschikt is. Bij die stand van zaken mocht het hof niet zonder meer overgaan tot afwijzing van de vordering van Maetis tot aanpassing van de koopprijs, maar had het de omvang van dat nadeel moeten vaststellen, al dan niet na nader onderzoek en zo nodig schattenderwijs.
3.3
Onderdeel 3.1 keert zich tegen het oordeel van het hof dat Maetis, door na 3 juni 2009 geen voorziening in de jaarrekening voor de Osirakwestie (zie hiervoor in 2.1 onder (vi)) op te nemen, daarover in de verhouding met [verweersters] niet kan klagen. Het onderdeel klaagt onder meer dat niet valt in te zien waarom [verweersters] aan het niet alsnog opnemen van een voorziening in de al vastgestelde jaarrekening vóór deponering daarvan, het gerechtvaardigd vertrouwen konden ontlenen dat voor de Osirakwestie de gedeponeerde jaarrekening tussen partijen leidend zou zijn.
Deze klacht slaagt. Maetis heeft aangevoerd dat [verweersters] reeds langer van het bestaan van de Osirakwestie op de hoogte was, maar dat zijzelf pas zes dagen na de vaststelling op 3 juni 2009 van de jaarrekening 2008 daarmee bekend raakte. Het hof heeft die stelling niet verworpen. Het hof heeft vastgesteld dat de jaarrekening op 29 juni 2009 is gedeponeerd. Tegen de achtergrond van een en ander is het oordeel van het hof dat [verweersters] aan de deponering van de jaarrekening zonder opneming daarin van een voorziening voor de Osirakwestie, het gerechtvaardigd vertrouwen konden ontlenen dat die jaarrekening ook wat betreft de Osirakwestie leidend was, zonder nadere motivering onbegrijpelijk.
3.4
Onderdeel 2 behoeft geen behandeling.
3.5
De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO Pro, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4.Beslissing
De Hoge Raad:
- vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 17 april 2018;
- verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
- veroordeelt [verweersters] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Maetis begroot op € 6.672,18 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris,
vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweersters] deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan.
Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.E. du Perron, M.J. Kroeze, C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op
6 december 2019.
6 december 2019.