ECLI:NL:GHARL:2021:1886

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-003431-17

Uitspraak d.d.: 2 maart 2021

TEGENSPRAAK

Arrestvan de economische kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische kamer van de rechtbank Noord-Nederland van 13 juni 2017 met parketnummer 18-670019-13 in de strafzaak tegen

[verdachte],

gevestigd te [vestigingsplaats] , [adres] .

Het hoger beroep

De verdachte en de officier van justitie hebben tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 8 en 9 december 2020, 6, 11, 12 en 13 januari 2021, 16 februari 2021 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door de vertegenwoordiger van verdachte, [vertegenwoordiger] , en verdachtes raadsvrouw, mr. A.S. ten Doesschate, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

Verdachte is bij voormeld vonnis door de rechtbank vrijgesproken van het onder 2. tenlastegelegde en ter zake het onder 1. en 3. tenlastegelegde veroordeeld tot een geldboete van € 350.000,- waarvan € 175.000,- voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen vernietigen en opnieuw rechtdoen omdat het tot een andere beslissing komt.

1.De omvang van de hoger beroepen

De tenlastelegging is impliciet-cumulatief van aard. Verdachte heeft het hoger beroep onbeperkt ingesteld. Voor zover het hoger beroep is gericht tegen de door de rechtbank gegeven vrijspraken, kan verdachte daarin niet worden ontvangen, nu daartegen gelet op artikel 404, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering geen hoger beroep mogelijk is. Het hof zal verdachte in zoverre partieel niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep.

Het openbaar ministerie heeft te kennen gegeven de vrijspraken waartoe de rechtbank gekomen is, niet te bestrijden. Tegen deze vrijspraken zijn bij appelschriftuur noch ter zitting bezwaren aangevoerd. Nu het hof ook ambtshalve geen aanleiding ziet voor een nieuwe behandeling van de feiten waarvan is vrijgesproken, zal het hoger beroep van de officier van justitie met inachtneming van artikel 416, derde lid, Sv, in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard. Het voorgaande brengt mee dat het hof bij de beoordeling van de hoger beroepen uitgaat van de tenlasteleggingen voor zover de rechtbank de verdachte daarvan niet heeft vrijgesproken. Aldus is de verdachte tenlastegelegd dat:

1.
zij in of omstreeks de periode van 12 juli 2007 tot en met 31 december 2009, althans in 2007 (vanaf 12 juli) en/of 2008 en/of 2009 te [plaats 1] , althans in Nederland, althans op het grondgebied van Europa, samen en in vereniging met anderen of een ander dan wel alleen, opzettelijk, - in totaal - veertien maal, althans een aantal malen (zaak A), te weten,

- eenmaal in de periode van 25 juli 2007 tot en met 29 december 2007 { (zie overzicht op bladzijde 4100847 (deels) en 4100848 (1 transport) }, en/of

- vijf maal, althans een aantal malen in de periode van 7 februari 2008 tot en met 12 december 2008 (zie overzicht bladzijde 4100845 en 4100846), en/of

- acht maal, althans een aantal malen in de periode van 21 december 2008 tot en met 2 september 2009 (zie overzicht bladzijde 41 00843, 41 00844),

(telkens) (een) handeling(en) heeft verricht als bedoeld in artikel 2, onder 35 sub a en/of b van de "EG-verordening overbrenging van afvalstoffen", immers heeft/hebben zij en/of haar mededader(s) (telkens) afvalstoffen, te weten afgewerkte olie en/of smeerolie en/of één of meer andere afvalstoffen, overgebracht van [plaats 1] naar [plaats 2] , in elk geval naar Duitsland, terwijl die overbrenging geschiedde zonder kennisgeving aan alle betrokken bevoegde autoriteiten, overeenkomstig deze verordening en/of zonder (schriftelijke) toestemming van de betrokken bevoegde autoriteiten overeenkomstig genoemde verordening;

3.
zij te [plaats 3] , gemeente [gemeente] , althans in Nederland, samen en in vereniging met anderen of een ander dan wel alleen, in het jaar 2008 en/of 2009,

- in totaal dertien maal, althans een aantal malen (telkens) één of meer EVOA-documenten genaamd "Vervoersdocument voor grensoverschrijdende afvaloverbrenging" (de in het overzicht op bladzijde 41 00843 tot en met 41 00846 opgenomen documenten, waarvan het IBN-nummer in rood is weergegeven en/of de/het document(en) op bladzijde 41 01092, 41 01102, 41 01111, 41 01120, 41 01130, 41 01142, 41 01149, 41 01154, 41 01165, 41 01174, 41 01288, 41 01299, 41 01304, 41 01310, 41 01319 en/of 41 01330) en/of

- in totaal acht maal, althans een aantal malen (telkens) één of meer begeleidingsbrieven (de in het overzicht op bladzijde 41 00843 tot en met 41 00846 opgenomen documenten, waarvan het IBN-nummer in zwart is weergegeven),

(elk)zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt of vervalst, immers heeft/hebben verdachte en/of verdachtes mededader(s) (telkens) valselijk en/of in strijd met de waarheid op de in 2008 en/of 2009 gebruikte EVOA-documenten in vak 9 (als locatie waarop, en proces waarbij, de afvalstoffen zijn ontstaan), -respectievelijk - (zakelijk weergegeven) [plaats 3] en destillatie en/of op de begeleidingsbrieven als ontvanger [bedrijf 1] vermeld, zulks (telkens) met het oogmerk om die/dat geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd.

Verdachte is daardoor niet geschaad in haar verdediging.

2.Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

2.1.

Het standpunt van de verdediging

Namens verdachte is bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging. Daaraan is primair het volgende ten grondslag gelegd. Verdachte wordt blijkens het requisitoir van de advocaat-generaal niet alleen vervolgd voor gedragingen van [ bedrijf 2] , maar ook voor gedragingen van de toenmalige [verdachte] Dit standpunt van het openbaar ministerie in hoger beroep komt niet overeen met het in eerste aanleg door de officier van justitie ingenomen standpunt, dat inhield dat de vervolging slechts zag op verdachte (de huidige [verdachte] ) in haar hoedanigheid van rechtsopvolger van [ bedrijf 2] Door in hoger beroep ook handelingen van de voormalige [verdachte] bij de tenlastelegging te betrekken, handelt het openbaar ministerie wat de verdediging betreft in strijd met het vertrouwensbeginsel, hetgeen tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging moet leiden. Subsidiair wordt nietigverklaring van de dagvaarding bepleit nu uit de tenlastelegging niet valt op te maken welke rechtspersonen worden vervolgd, laat staan welke rechtspersoon voor welke handelingen.

De verdediging legt aan haar verzoek tot niet-ontvankelijkverklaring daarnaast het volgende ten grondslag. Uitgaande van het in eerste aanleg ingenomen standpunt van de officier van justitie betreft de tenlastelegging handelingen van [ bedrijf 2] Op 4 december 2012 is die rechtspersoon opgehouden te bestaan nadat [ bedrijf 2] en de voormalige [verdachte] op 3 december 2012 waren gefuseerd. Sindsdien bestaat slechts nog de huidige rechtspersoon, verdachte. Een rechtspersoon kan niet worden vervolgd wanneer zij voor derden kenbaar is opgehouden te bestaan. Evenmin kan verdachte worden vervolgd voor handelingen van [ bedrijf 2] , nu verdachte naar maatstaven van maatschappelijke realiteit niet als voortzetting van die rechtspersoon kan worden beschouwd.

Als derde grond voor niet-ontvankelijkheid sluit de verdediging zich aan bij het verweer dat namens medeverdachte [medeverdachte] is gevoerd. Dit verweer houdt in dat het openbaar ministerie de waarheidsvinding door de rechter onmogelijk heeft gemaakt door geen inzage te geven in de complete EVOA (Europese Verordening Overbrenging Afvalstoffen)-dossiers. Het hof had deze inzage in zijn tussenarrest uitdrukkelijk bevolen. De documenten die de verdediging wel heeft mogen inzien, beslaan niet de volledige reikwijdte van de bij tussenarrest gegeven opdracht. Zo ontbreekt de 'map [naam 1] ', een ordner die zich jarenlang op het bureau van werknemer [naam 1] van [bedrijf 1] heeft bevonden. Ook zijn niet de volledige EVOA-aanvragen, inclusief alle bijlagen, zoals indicatieanalysedocumenten, en evenmin de correspondentie met SenterNovem beschikbaar gesteld. Het had de advocaat-generaal wat de verdediging betreft duidelijk moeten zijn dat dit soort documenten, voor zover zij geen deel uitmaakten van het onderzoeksarchief, alsnog hadden moeten worden opgevraagd bij de instanties die daarover mogelijk beschikten. Zonder deze documenten is sprake van een onvolledig onderzoek, waarmee zicht op de volledige (administratieve) werkelijkheid ontbreekt. Dit staat aan een deugdelijke beoordeling van de EVOA-feiten die verdachte worden verweten in de weg, aldus de verdediging.

2.2.

Het standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat verdachte als voortzetting van de gefuseerde rechtspersonen [ bedrijf 2] en [verdachte] moet worden aangemerkt en als zodanig is gedagvaard ter zake gedragingen van die beide (voormalige) rechtspersonen. Voor zover de officier van justitie uitsluitend [ bedrijf 2] expliciet heeft genoemd, heeft hij daarmee slechts willen benadrukken dat óók de gedragingen van [ bedrijf 2] aan verdachte als rechtsopvolger worden verweten. Dat hetzelfde vanzelfsprekend geldt voor gedragingen van de toenmalige [verdachte] is evident en behoefde daarom geen uitdrukkelijke vermelding. Door de advocaat-generaal wordt dan ook geconcludeerd dat verdachte terecht als rechtsopvolger van beide voormalige rechtspersonen wordt vervolgd en dat van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie op die grond geen sprake kan zijn.

De advocaat-generaal betwist dat het openbaar ministerie heeft verzuimd conform het bevel van het hof navolging te geven aan de onderzoekswensen van de verdediging. De advocaat-generaal betoogt dat het begrip 'EVOA-dossier' niet vastomlijnd is en heeft, ter nadere duiding van het verzoek, contact opgenomen met de raadsman van [medeverdachte] . Toen onduidelijk bleef op welke specifieke stukken het verzoek betrekking had, is er voor gekozen alle op de EVOA-aanvragen betrekking hebbende stukken die zich in het onderzoeksarchief bevonden ter inzage te leggen. De 'map [naam 1] ' is nooit in het bezit geweest van het onderzoeksteam en kon dus niet ter inzage worden gelegd. Datzelfde geldt voor bijlagen bij EVOA-aanvragen en correspondentie met SenterNovem. De advocaat-generaal stelt zich dan ook op het standpunt dat het openbaar ministerie aan het door het hof gegeven bevel heeft voldaan, zodat ook op die grond geen niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie behoort te volgen.

2.3.

Het oordeel van het hof

Het primaire standpunt van de verdediging berust op de opvatting dat het openbaar ministerie de vervolging in hoger beroep niet had mogen uitbreiden met handelingen van de voormalige [verdachte] Het hof constateert dat de officier van justitie zich in eerste aanleg, in antwoord op de vraag op wiens gedragingen de tenlastelegging ziet, heeft beperkt tot [ bedrijf 2] Naar het oordeel van het hof ziet de tenlastelegging, mede in het licht van het dossier, uitsluitend op gedragingen van [ bedrijf 2] , zodat het hof de tenlastelegging ook in die zin zal lezen. Daarmee mist het primaire betoog strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie dan wel nietigverklaring van de dagvaarding feitelijke grondslag, zodat het wordt verworpen.

Voor de beantwoording van de vraag of verdachte kan worden vervolgd voor gedragingen van de voormalige [ bedrijf 2] , moet worden beoordeeld of verdachte als voortzetting van die rechtspersoon, die ten tijde van de vervolging voor derden kenbaar was opgehouden te bestaan, kan worden aangemerkt. De opvatting van de verdediging dat het recht tot vervolging is komen te vervallen op het moment dat de voormalige [ bedrijf 2] voor derden kenbaar opgehouden was te bestaan, vindt geen steun in het recht. Bij de beoordeling of sprake is van een voortzetting van een rechtspersoon, is de maatschappelijke realiteit bepalend. [ bedrijf 2] en de voormalige [verdachte] zijn op 3 december 2012 gefuseerd tot de huidige rechtspersoon [verdachte] (verdachte). Net als de voormalige [ bedrijf 2] houdt verdachte zich vanuit [plaats 1] bezig met het verhandelen van bij garages ingezamelde afgewerkte olie. Er is dus sprake van vergelijkbare activiteiten als voorheen. Eventuele wisselingen in het personeelsbestand of het aandeelhouderschap staan er niet aan in de weg dat verdachte als voortzetting van [ bedrijf 2] wordt beschouwd. Het hof constateert, samenvattend, dat twee rechtspersonen die destijds in handen waren van eenzelfde aandeelhouder zijn gefuseerd tot een nieuwe onderneming onder de bestaande naam [verdachte] en dat deze onderneming activiteiten continueert die eerder door haar rechtsvoorgangers werden ontplooid. Daarmee is verdachte naar het oordeel van het hof naar de maatstaf van maatschappelijke realiteit een voortzetting van (onder meer) [ bedrijf 2] en kan zij in die hoedanigheid worden vervolgd. Voormelde redenering die de verdediging aan het verzoek tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie ten grondslag heeft gelegd, wordt daarom verworpen.

Met betrekking tot het derde argument van de verdediging voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie overweegt het hof het volgende. Bij tussenarrest van 26 september 2019 is het verzoek van de verdediging om inzage in de gehele EVOA-administratie toegewezen. Naar het oordeel van het hof kan de toewijzing van dit verzoek redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan het aan de verdediging beschikbaar stellen van in het onderzoeksarchief [naam onderzoek] aanwezige documenten betreffende de EVOA-administratie. Tot het opvragen van andere, niet eerder in het kader van het opsporingsonderzoek vergaarde stukken, is anders dan de verdediging betoogt geen opdracht gegeven en was de advocaat-generaal dan ook niet gehouden. In zoverre treft het verweer geen doel.

Voor zover is betoogd dat de bijlagen en correspondentie met SenterNovem waarnaar wordt verwezen van meet af aan deel hadden moeten uitmaken van het dossier, is het volgende van belang. Aan verdachte is - kort weergegeven en voor zover in dit verband relevant - het overbrengen van afvalstoffen zonder over een kennisgeving in de zin van de EVOA alsmede het valselijk opmaken van EVOA-transportdocumenten tenlastegelegd. In hoger beroep wordt ten aanzien van een aantal door de rechtbank bewezenverklaarde transporten van afgewerkte olie niet langer betwist dat deze feitelijk hebben plaatsgevonden en telkens door middel van een transportdocument met volgnummer onder een door SenterNovem namens het bevoegd gezag verleende toestemming zijn gebracht. Deze toestemming is telkens verleend naar aanleiding van een door [bedrijf 1] ingediende EVOA-kennisgeving. Zowel de respectievelijke kennisgevingsaanvraagformulieren als de op schrift gestelde toestemmingen van SenterNovem en de bij de aanvragen behorende transportdocumenten maken deel uit van het procesdossier. Deze stukken houden alle rechtstreeks verband met het tenlastegelegde. De suggestie dat de 'map [naam 1] ', correspondentie met SenterNovem of bepaalde bijlagen, zoals een indicatieanalysedocument, in het licht van de tenlastelegging als cruciale stukken moeten worden aangemerkt, is niet nader onderbouwd en daarmee niet steekhoudend. Dat brengt mee dat niet kan worden geoordeeld dat sprake is van een zodanig incompleet dossier dat de rechterlijke waarheidsvinding onmogelijk is geworden. Indien en voor zover stukken die noodzakelijk zijn voor de beoordeling van het bewijs geen deel uitmaken van het dossier, behoort die omstandigheid te worden betrokken bij de bewijsvraag.

De verweren treffen geen doel. Het openbaar ministerie is ontvankelijk in de vervolging.

3.Inleiding met betrekking tot de bewijsvraag

3.1.

Algemeen

De voormalige [verdachte] hield zich gedurende de jaren waarop de tenlastelegging ziet onder meer bezig met het bedrijfsmatig inzamelen van afgewerkte olie bij garagebedrijven. Zij beschikte over eigen tankauto’s waarmee ladingen olie bij garages werden afgehaald, waarna deze olie in opslagtanks op verdachtes bedrijfslocatie in [plaats 1] werd overgepompt. De afgewerkte olie werd in eigendom overgedragen aan [ bedrijf 2] die de olie vervolgens verhandelde. Zowel het voormalige [verdachte] als [ bedrijf 2] waren volledig in handen van aandeelhouder [bedrijf 2] Op zijn beurt was de heer [medeverdachte] enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 2] De heer [medeverdachte] was tevens directeur van zowel [ bedrijf 2] (hierna: verdachte) als [verdachte]

Verdachte was samen met de vijf andere inzamelaars van afgewerkte olie die in Nederland actief waren aandeelhouder van de [bedrijf 3] , die op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder was van [bedrijf 4] , ofwel [bedrijf 1] , een in [plaats 3] gevestigde afvalolieverwerkende onderneming. [bedrijf 1] hield zich blijkens haar bedrijfsomschrijving bij de Kamer van Koophandel bezig met 'het (doen) opwerken van oliehoudende (afval)stoffen, waaronder afgewerkte olie (…) alsmede de handel in al of niet bewerkte producten (…)'. Met instemming van de autoriteiten had de CBE zich ten doel gesteld alle in Nederland en België ingezamelde afgewerkte olie hoogwaardig op te werken tot een bruikbaar smeerolieproduct. Om dat te bewerkstelligen werd op enig moment het (op dat moment nauwelijks nog actieve) bedrijf [bedrijf 1] aangekocht. Verdachtes directeur, de heer [medeverdachte] , werd naast zijn huidige functie in deeltijd belast met het directeurschap van de CBE en daarmee met het besturen van [bedrijf 1] . Hij vervulde deze taak samen met de heer [naam 2] , die formeel directeur was van [bedrijf 5] maar feitelijk fulltime bij [bedrijf 1] werkte.

In de periodes die de tenlastelegging bestrijkt, beschikte [bedrijf 1] nog niet over installaties die een hoogwaardige opwerking van afgewerkte olie mogelijk maakten. In de aanloop naar de geplande komst van installaties waarmee dat wel zou kunnen, vond in [plaats 3] een voorbewerkingsproces plaats dat kort gezegd een filtering en vacuümdestillatie van de afgewerkte olie inhield, wat leidde tot een verlaging van het watergehalte. Het resultaat van deze bewerking was nog altijd een afvalstof, die [bedrijf 1] verkocht aan een tweetal Duitse raffinaderijen, [bedrijf 6] te [plaats 2] en [bedrijf 7] te [plaats 4] , die deze afvalstof alsnog hoogwaardig opwerkten tot het beoogde smeerolieproduct.

Teneinde [bedrijf 1] rendabel te maken, hadden de gezamenlijke inzamelaars binnen de CBE zich verplicht de door hen ingezamelde afgewerkte olie tegen een marktconforme prijs te leveren aan [bedrijf 1] . Op haar beurt had [bedrijf 1] zich gecommitteerd aan de afname van de olie. Eén en ander was ten aanzien van verdachte vastgelegd in een overeenkomst waarbij zowel [bedrijf 1] als verdachte partij waren. In deze overeenkomst is een leveringsplicht van verdachte versus een afnameplicht van [bedrijf 1] vastgelegd ten aanzien van een jaarlijkse hoeveelheid afgewerkte olie van 5.000 tot 15.000 ton. In de overeenkomst is vermeld dat [bedrijf 1] in tegenstelling tot verdachte beschikt over opslag- en bewerkingsfaciliteiten en een toereikende vergunning voor de opslag en bewerking van afgewerkte olie. Verder is overeengekomen dat [bedrijf 1] zorgdraagt voor het transport vanaf de locatie van verdachte en dat het vervoer voor haar rekening en risico plaatsvindt.

3.2.

Hetgeen verdachte wordt verweten

Uit het opsporingsonderzoek is gebleken dat meerdere ladingen afgewerkte olie die door [bedrijf 1] van verdachte werden afgenomen geen bewerking in [plaats 3] hebben ondergaan. Deze ladingen olie zijn telkens zonder dat zij in [plaats 3] werden gelost per schip doorgevoerd naar [plaats 5] , waarna zij per tankwagen naar [bedrijf 6] werden vervoerd en daar gelost. Onder 1. is verdachte betrokkenheid tenlastegelegd bij het overbrengen van afvalstoffen naar Duitsland zonder daarvan kennisgeving aan de bevoegde autoriteiten te doen in de zin van de Europese Verordening Overbrenging Afvalstoffen (EVOA)^[1], hetgeen in artikel 2, onder 35, van de Verordening wordt aangemerkt als illegale overbrengingen. Onder 3. is betrokkenheid bij het vervalsen dan wel valselijk opmaken van EVOA- en binnenlandse vervoersdocumenten (begeleidingsbrieven) tenlastegelegd.

4.Standpunten in hoger beroep

4.1.

Het standpunt van het openbaar ministerie

Het hoger beroep van het openbaar ministerie richt zich tegen de in eerste aanleg opgelegde straf. De advocaat-generaal heeft betoogd dat de opgelegde straf geen recht doet aan de ernst van de feiten.

4.2.

Het standpunt van de verdediging

De verdediging betoogt primair dat verdachte van het tenlastegelegde moet worden vrijgesproken. In de eerste plaats voert zij daartoe aan dat ter zake zes transporten bewijs ontbreekt dat deze überhaupt hebben plaatsgevonden. Voor zover dit verweer niet zou worden gevolgd, wijst de verdediging erop dat vijf van deze zes transporten ‘smeerolie’ betroffen, een stof die niet valt onder de werking van de EVOA. Ter zake het transport van 21 december 2008 wordt aangevoerd dat dit weliswaar heeft plaatsgevonden, maar dat onvoldoende blijkt dat deze lading rechtstreeks, dus zonder bewerking, naar Duitsland is overgebracht. Ten aanzien van de resterende transporten wordt erkend dat deze hebben plaatsgevonden, maar betwist dat deze als rechtstreeks moeten worden aangemerkt. Er was sprake van twee transporten: een eerste transport van verdachtes opslaglocatie in [plaats 1] naar [bedrijf 1] [gemeente] , het tweede vanaf [gemeente] naar Duitsland. [bedrijf 1] nam de beslissing om een bepaalde lading niet in [plaats 3] te bewerken pas nadat het binnenlandse transport reeds was aangevangen of afgerond. Op dat moment was zij telkens reeds eigenaar van de betreffende lading olie. Ten aanzien van de vervolgens plaatsvindende grensoverschrijdende overbrenging, rustte op [bedrijf 1] de EVOA-kennisgevingsplicht, waaraan [bedrijf 1] ook voldeed. Verdachte had ten tijde van het afgeven van de olie niet het voornemen om de olie naar Duitsland over te (doen) brengen; dat voornemen had [bedrijf 1] wel en dat kwam pas in een later stadium tot stand. Voor zover het overbrengen van olie van [plaats 1] via [gemeente] naar Duitsland als een rechtstreeks transport moet worden beschouwd, staat in ieder geval vast dat verdachte ten aanzien van het tweede deel van dat traject geen invloed of beschikkingsmacht meer had over de olie. Evenmin had verdachte enig belang bij het doorvoeren van de onbewerkte olie naar Duitsland. Verdachte kan dan ook niet op enigerlei wijze verantwoordelijk worden gehouden voor het ontbreken van een EVOA-kennisgeving voor de betreffende transporten. De wetenschap van de heer [medeverdachte] dat een bepaalde lading niet in [plaats 3] zou worden bewerkt, maar onbewerkt zou worden overgebracht, levert geen wetenschap bij verdachte op, laat staan opzet op een overbrenging zonder kennisgeving. Ook bij de heer [medeverdachte] ontstond de wetenschap dat er niet zou worden bewerkt telkens pas wanneer de olie al door verdachte aan [bedrijf 1] was overgedragen na het inladen van het schip. Voor zover bij de heer [medeverdachte] al opzet heeft bestaan, kan dat opzet niet worden vereenzelvigd met opzet bij verdachte. Geen van verdachtes medewerkers was van het doorvoeren van onbewerkte olie naar Duitsland op de hoogte, laat staan dat zij enige invloed konden uitoefenen op de beslissing van [bedrijf 1] om bewerking in bepaalde gevallen achterwege te laten. Verdachte is steeds in de veronderstelling geweest dat de olie bij [bedrijf 1] werd gelost, mede omdat telkens op de door haar bij elk transport meegegeven binnenlandse begeleidingsbrief door onafhankelijke surveyors van [bedrijf 8] in [gemeente] voor ontvangst van de olie werd getekend. Het beleid van verdachte en haar feitelijke bedrijfsvoering waren dus geenszins gericht op het rechtstreeks overbrengen van afgewerkte olie naar Duitsland. Ook daarom kan opzet op de tenlastegelegde feiten niet worden bewezen. Tot slot wordt betoogd dat verdachte evenmin opzet heeft gehad op het tezamen en in vereniging met [bedrijf 1] plegen van de onder 1. tenlastegelegde strafbare feiten. Ook ter zake de onder 3. tenlastegelegde gevallen van valsheid in geschrift kan opzet bij verdachte niet worden bewezen. Uit het voorgaande volgt dat verdachte beoogde dat de door haar afgegeven afgewerkte olie naar [bedrijf 1] werd overgebracht ter verwerking en dat zij er ook altijd van is uitgegaan dat dit het geval was, aldus de verdediging.

5.Overwegingen van het hof

5.1.

Ten aanzien van de onder 1. tenlastegelegde feiten

5.1.1.

Toepasselijke regelgeving

In de Europese Verordening Overbrenging Afvalstoffen (EVOA) zijn regels gesteld ten aanzien van het grensoverschrijdende vervoer van voor nuttige toepassing of verwijdering bestemde afvalstoffen. Ingevolge de EVOA-Verordening zoals die ten tijde van de onder 1. tenlastegelegde periode gold, is een kennisgever verplicht om bij de bevoegde autoriteit(en) kennisgeving te doen van een voorgenomen overbrenging van afvalstoffen. Na verleende toestemming kunnen op basis van één algemene EVOA-kennisgeving meerdere transporten van de betreffende afvalstof plaatsvinden, zolang het aantal transporten en de totale hoeveelheid van de kennisgeving niet worden overschreden.

De normadressaat van de onderhavige EVOA-bepalingen is de kennisgever. In de Verordening, zoals die gold ten tijde van het onder 1. tenlastegelegde, is de kennisgever, voor zover hier relevant, als volgt gedefinieerd^[2]:

de onder de rechtsmacht van die lidstaat vallende natuurlijke of rechtspersoon die voornemens is de afvalstoffen over te brengen of te laten overbrengen en gehouden is door de kennisgevingsplicht. De kennisgever is een van de hieronder genoemde personen of instanties in de aangegeven volgorde:

i) de eerste producent; of

ii) de vergunde nieuwe producent die handelingen verricht vóór de overbrenging; of

iii) een vergunde inzamelaar die de overbrenging — die zal aanvangen vanaf één locatie waarvan kennisgeving is gedaan — uit diverse kleine hoeveelheden van eenzelfde soort afvalstoffen uit verschillende bronnen heeft samengesteld; of

iv) een geregistreerde handelaar die door de eerste producent, de nieuwe producent of de bevoegde inzamelaar, zoals bedoeld onder i), ii) en iii), schriftelijk gemachtigd werd om namens hen als kennisgever op te treden;

v) een geregistreerde makelaar die door de eerste producent, de nieuwe producent of de bevoegde inzamelaar, zoals bedoeld onder i), ii) en iii), schriftelijk gemachtigd werd om namens hen als kennisgever op te treden;

vi) wanneer alle onder i), ii), iii), iv), en eventueel v), bedoelde personen onbekend of insolvabel zijn, de houder.

Het overbrengen zonder kennisgeving was ten tijde van de tenlastegelegde periode strafbaar gesteld bij artikel 1a onder 1° van de Wet op de economische delicten (WED) juncto artikel 10.60, tweede lid van de Wet milieubeheer (Wm).

5.1.2.

Bewijsoverwegingen

Het verwijt dat verdachte onder 1. wordt gemaakt komt er in de kern op neer dat zij meerdere malen opzettelijk niet heeft voldaan aan haar verplichting om kennisgeving te doen van haar voornemen om afvalstoffen over te brengen naar Duitsland. Daarbij merkt het hof op dat de tenlastelegging aldus is geredigeerd dat deze slechts de transporten die aanvangen in [plaats 1] en zonder dat daarvoor een kennisgeving is gedaan omvat. Verder is ‘opzettelijk’ tenlastegelegd. Dit betreft een essentieel en bepalend onderdeel van de tenlastelegging, mede in aanmerking genomen dat indien sprake zou zijn van een (niet opzettelijke) overtreding, het recht tot strafvervolging zou zijn komen te vervallen door verjaring. Dit brengt mee dat dient te worden beoordeeld of een verplichting tot kennisgeving bestond voor aanvang van het transport uit [plaats 1] en voorts dat deze verplichting opzettelijk niet is nagekomen.

Niet in geding is dat in de tenlastegelegde periode meerdere ladingen afgewerkte olie, zijnde een afvalstof als bedoeld in de EVOA-verordening, per schip zijn vervoerd vanaf verdachtes vestiging in [plaats 1] naar [plaats 5] , waarna ze per tankwagen werden doorgevoerd naar [bedrijf 6] in [plaats 2] , zonder dat deze ladingen bij [bedrijf 1] zijn gelost. Vaststaat dat verdachte ter zake van deze transporten geen kennisgeving heeft gedaan conform de EVOA. Evenmin is gebleken dat door [bedrijf 1] of een ander een kennisgeving is gedaan ten aanzien van transporten van [plaats 1] naar [plaats 5] of [plaats 2] . De eerste vraag waarvoor het hof zich ziet gesteld, is of verdachte dan wel een ander gehouden was ten aanzien van deze transport(en) een EVOA-kennisgeving te doen.

Zoals hiervoor onder 5.1.1. reeds is opgemerkt, rust de verplichting tot het doen van kennisgeving voor de overbrenging van afvalstoffen op de kennisgever, zijnde de persoon die voornemens is afvalstoffen over te brengen of te doen overbrengen. Uit de hiervoor uit de EVOA-Verordeningen geciteerde dwingende rangorde volgt dat in het onderhavige geval de ontdoener, zijnde verdachte, kennisgevingsplichtig zou zijn, indien zij voor aanvang van het transport van een concrete lading olie in [plaats 1] voornemens was deze naar Duitsland te (doen) overbrengen.

Ten aanzien van geen van de tenlastegelegde transporten blijkt dat vóór de aanvang van het transport vanuit [plaats 1] al het voornemen bestond de afgewerkte olie rechtstreeks naar Duitsland te vervoeren. Dat brengt mee dat niet kan worden bewezen dat verdachte zich ten aanzien van die transporten had voorgenomen afvalstoffen over te (doen) brengen naar Duitsland. Daarmee kan zij niet als kennisgever in de zin van de EVOA worden aangemerkt en kan niet worden bewezen dat zij heeft verzaakt gevolg te geven aan een op de kennisgever rustende verplichting.

Voor zover op enig moment ná vertrek vanuit [plaats 1] , hetzij te [plaats 3] of [gemeente] , hetzij onderweg daar naar toe, werd besloten dat een schip met olie zonder bewerking te ondergaan zou worden doorgevoerd naar Duitsland, kan daaraan niet de conclusie worden verbonden dat verdachte dan wel [bedrijf 1] of een ander zich reeds voorafgaande aan de aanvang van het transport uit [plaats 1] had voorgenomen dat te doen.

5.1.3.

Conclusie

Reeds nu er gelet op het voorgaande geen verplichting tot het doen van kennisgeving ter zake de transporten van [plaats 1] naar [plaats 5] dan wel [plaats 2] bestond, kan niet worden bewezen dat verdachte die verplichting opzettelijk heeft verzaakt. Verdachte moet daarom van het onder 1. tenlastegelegde worden vrijgesproken.

5.2.

Ten aanzien van de onder 3. tenlastegelegde feiten

5.2.1.

Toepasselijke regelgeving

Ingevolge de EVOA-Verordening zoals die gold ten tijde van de onder 3. tenlastegelegde periode, wordt door de kennisgever van een overbrenging van afvalstoffen een begeleidend vervoersdocument opgemaakt op basis van een voorgeschreven formulier. Ieder transport waarvoor op basis van de kennisgeving toestemming is gegeven, dient vergezeld te gaan van een dergelijk document.

Ingevolge artikel 10.39 jo. artikel 10.38 van de Wet milieubeheer, zoals die bepalingen luidden ten tijde van de onder 3. tenlastegelegde periode, verstrekt de ontdoener van een afvalstof een begeleidingsbrief aan de vervoerder waarin onder meer de naam en het adres worden vermeld van degene aan wie de afvalstof wordt afgegeven.

5.2.2.

Bewijsoverwegingen; ten aanzien van de begeleidingsbrieven

Uit het dossier blijkt dat op meerdere begeleidingsbrieven als ontvanger is ingevuld ' [bedrijf 1] ', terwijl in werkelijkheid onbewerkte afgewerkte olie afkomstig van verdachtes depot rechtstreeks naar Duitsland werd overgebracht. De begeleidingsbrieven werden door medewerkers van verdachte ingevuld en afgegeven aan de schipper. Uit het dossier blijkt niet dat medewerkers van verdachte bekend waren met het feit dat de betreffende ladingen olie niet conform de begeleidingsbrief bij [bedrijf 1] zouden worden gelost. Ook anderszins blijkt niet dat verdachte en/of haar directeur ten tijde van het invullen en afgeven van de begeleidingsdocumenten daarvan kennis heeft gehad of moet hebben gehad. Met betrekking tot de in de tenlastelegging bedoelde documenten is evenmin gebleken dat bij de heer [naam 2] of enig ander al op het moment van vertrek uit [plaats 1] bekend was dat de betreffende lading olie niet in [plaats 3] zou worden gelost. Verdachte beoogde en veronderstelde dat dit wel het geval zou zijn. Dat brengt mee dat niet kan worden bewezen dat verdachte opzet heeft gehad op het valselijk of in strijd met de waarheid vermelden van [bedrijf 1] als ontvanger op de begeleidingsbrieven.

5.2.3.

Bewijsoverwegingen; ten aanzien van de EVOA-vervoersdocumenten

Uit het dossier blijkt dat op meerdere EVOA-vervoersdocumenten is ingevuld dat de over te brengen afvalstof door middel van destillatie bij [bedrijf 1] is ontstaan, terwijl in werkelijkheid onbewerkte afgewerkte olie afkomstig van verdachtes depot rechtstreeks naar Duitsland werd overgebracht. De EVOA-vervoersdocumenten zijn ingevuld door medewerkers van [bedrijf 1] . De heren [medeverdachte] en [naam 2] waren als directeur van [bedrijf 1] aanspreekpunt voor medewerkers bij vragen en instrueerden hen geregeld. In eerste instantie werden de aanvragen opgemaakt door de heer [naam 2] . Ten tijde van de tenlastegelegde feiten had de heer [naam 2] dit gedelegeerd aan medewerkers. [medeverdachte] en [naam 2] waren beiden bekend met het feit dat ladingen afgewerkte olie afkomstig vanuit [plaats 1] soms zonder in [plaats 3] een bewerking te ondergaan werden overgebracht naar Duitsland. [naam 2] bevorderde ook actief dat dit gebeurde. De wijze waarop de EVOA-vervoersdocumenten werden ingevuld, paste hierbij. Het hof ziet zich gesteld voor de vraag of de gedragingen van [medeverdachte] , [naam 2] en/of andere medewerkers van [bedrijf 1] met betrekking tot het invullen van de EVOA-vervoersdocumenten in redelijkheid aan verdachte kunnen worden toegerekend.

De Hoge Raad heeft in het zgn. Drijfmestarrest^[3]overwogen dat het antwoord op de vraag wanneer een (verboden) gedraging in redelijkheid aan een rechtspersoon kan worden toegerekend afhankelijk is van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een gedraging kan in beginsel aan een rechtspersoon worden toegerekend, wanneer die gedraging in de sfeer van de rechtspersoon heeft plaatsgevonden of is verricht. Er zal sprake kunnen zijn van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon wanneer één of meer van de volgende omstandigheden zich voordoet:

- het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,

- de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon,

- de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf,

- de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.

Het hof heeft hiervoor onder 5.1.2. vastgesteld dat ter zake geen van de transporten in de tenlastelegging is gebleken dat reeds bij aanvang daarvan was besloten tot het zonder bewerking naar Duitsland overbrengen van de betreffende lading afgewerkte olie. Niet gebleken is dat verdachte met de (latere door of namens [bedrijf 1] genomen) beslissing tot overbrenging naar Duitsland enige bemoeienis gehad en evenmin met het daarbij horende invullen van de EVOA-vervoersdocumenten. Dit invullen vond plaats bij [bedrijf 1] in [plaats 3] . Het (foutief) invullen van de EVOA-vervoersdocumenten betreft gedragingen van bij [bedrijf 1] werkzame personen, die passen in de normale bedrijfsvoering van [bedrijf 1] , een onderneming die zich veelvuldig met het overbrengen van afvalstoffen bezighield. Het vermelden van de onjuiste informatie is [bedrijf 1] ook dienstig geweest; zij verhulde daarmee dat – anders dan door de autoriteiten werd verondersteld – een deel van de afgewerkte olie niet in haar inrichting werd bewerkt. Tot slot was [bedrijf 1] ook de rechtspersoon die erover kon beschikken of deze gedragingen al dan niet plaatsvonden. De gedragingen werden door haar aanvaard. Het hof concludeert dat het valselijk opmaken van de EVOA-vervoersdocumenten door medewerkers van [bedrijf 1] in de sfeer van de rechtspersoon [bedrijf 1] plaatsvond en aan haar kan worden toegerekend. Nu bij verdachte enige bemoeienis met, beschikkingsmacht over of aanvaarding van het valselijk opmaken van de EVOA-documenten ontbrak, kunnen deze gedragingen niet geacht worden in de sfeer van de rechtspersoon [ bedrijf 2] te hebben plaatsgevonden, zodat zij in redelijkheid niet aan haar kunnen worden toegerekend.

5.3.

Conclusie

Gelet op het voorgaande kan niet worden bewezen dat verdachte opzettelijk EVOA-vervoersdocumenten en begeleidingsbrieven heeft vervalst of valselijk opgemaakt, zodat zij ook daarvan moet worden vrijgesproken.

BESLISSING

Het hof:

Verklaart de verdachte en het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de door de rechtbank gegeven vrijspraken.

Vernietigt het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1. en 3. tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Aldus gewezen door

mr. E. de Witt, voorzitter,

mr. O. Anjewierden en mr. W.M. van Schuijlenburg, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. J.C. Huizenga, griffier,

en op 2 maart 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Vrijspraak wegens ontbreken opzet bij illegale overbrenging en valsheid in EVOA-transportdocumenten