ECLI:NL:GHARL:2021:3498 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Hoger beroep over zakelijkheid verkoopprijs aandelen en w...

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN

locatie Arnhem

nummer 19/01427

uitspraakdatum: 13 april 2021

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X]te
[Z](hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 1 oktober 2019, nummer AWB 18/449, in het geding tussen belanghebbende en

de
inspecteurvan de
Belastingdienst/Kantoor Utrecht(hierna: de Inspecteur)

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

Aan belanghebbende is over het jaar 2013 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd. Bij beschikkingen is belastingrente berekend en is een boete opgelegd.

1.2.

De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de bezwaren ongegrond verklaard.

1.3.

Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd, de navorderingsaanslag en de boete verminderd, de belastingrente dienovereenkomstig verminderd, de Inspecteur opgedragen het betaalde griffierecht aan belanghebbende te vergoeden en de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten in bezwaar en beroep van belanghebbende.

1.4.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingestuurd.

1.5.

Belanghebbende heeft voor de zitting nadere stukken ingezonden.

1.6.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 november 2020. De zaak van belanghebbende is ter zitting gelijktijdig behandeld met de zaak, met het procedurenummer 19/01428, van [A] . Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2.Vaststaande feiten

2.1.

Op 6 februari 1997 is [B] B.V. (hierna: [B] ) opgericht. De aandelen [B] werden bij de oprichting gehouden door [A] (hierna: [A] ) (50%), [C] (hierna: [C] ) (25%) en belanghebbende (25%). Per 24 maart 2006 is [C] benoemd tot bestuurder van [B] . Tot de financiële activa van [B] behoorde een 100% belang in de te [D] (Rusland) gevestigde vennootschap [E] (hierna: [E] ) en een 90% belang in [F] (hierna: [F] ). De resterende 10% van de aandelen in [F] werden (middellijk) gehouden door [A] . [B] hield zich bezig met de inkoop van grondstoffen (vetten en oliën) op naam en voor rekening van [E] en verzorgde het transport, de verzekering en de kwaliteitscontrole. Hiervoor ontving zij een vaste vergoeding per ton geleverde producten. De te [G] gevestigde vennootschap [H] (opgericht door [A] ) heeft in de jaren 2002 tot en met 2009 acht leningen aan [B] verstrekt ter financiering van de activiteiten van [B] en [E] . In een overeenkomst van 27 december 2002 hebben [B] , [H] en [E] hun samenwerking vastgelegd.

2.2.

Tot de stukken van het geding behoort een “akte tot juridische afsplitsing besloten vennootschap” van 17 augustus 2012. Op grond van deze akte heeft [B] een gedeelte van haar vermogen, zoals omschreven in de beschrijving als bedoeld in artikel 2:334f, lid 2, sub d, van het Burgerlijk Wetboek, afgesplitst naar [B] I B.V. ( [B] I), [B] II B.V. ( [B] II) en [B] III B.V ( [B] III). Blijkens de beschrijving is 50% van de deelneming in [E] overgegaan naar [B] I en 25% van de deelneming in [E] naar zowel [B] II als [B] III. Uit de akte van afsplitsing volgt dat [C] en belanghebbende sindsdien ieder 25% van de aandelen in [B] , [B] I, [B] II en [B] III houden. [A] houdt 50% van de aandelen in elk van deze vennootschappen. Tot de stukken van het geding behoort een voorstel van splitsing van [B] van 15 mei 2012, met als bijlage een toelichting op de afsplitsing, waarin is vermeld dat [E] in de balans overeenkomstig de vermogensmutatiemethode is gewaardeerd tegen de nettovermogenswaarde. [E] is blijkens de aan het voorstel gehechte beschrijvingen van het deel van het vermogen dat overgaat naar de verkrijgende vennootschappen per 1 januari 2012 gewaardeerd op een totale waarde van € 19.343.168. [I] heeft met betrekking tot dit voorstel en deze beschrijvingen als onafhankelijk accountant controleverklaringen afgelegd.

2.3.

In de loop van 2012 is de verstandhouding tussen [C] enerzijds en belanghebbende en [A] anderzijds verslechterd. Vanaf 8 oktober 2012 heeft [C] feitelijk zijn taken als bestuurder van de [B] -vennootschappen niet meer uitgeoefend en op 19 april 2013 is [C] door de algemene vergaderingen van aandeelhouders van deze vennootschappen ontslagen als bestuurder. Op laatstgenoemde datum is [J] (hierna: [J] ) tot bestuurder van de vennootschappen benoemd.

2.4.

Bij brief van 23 april 2013 heeft [H] de door haar aan [B] verstrekte leningen tot een totaalbedrag van $ 10.160.061 opgezegd. De looptijd van één van deze leningen (hoofdsom $ 314.100) was op 15 september 2012 verstreken. De looptijd van de andere leningen was nog niet verstreken.

2.5.

Op 8 februari 2013 hebben belanghebbende en [A] de vennootschap naar Belgisch recht [K] opgericht. De aandelen in deze vennootschap worden voor 75% gehouden door [A] en voor 25% door belanghebbende. Op of omstreeks 31 mei 2013 heeft [B] haar 90%-belang in [F] overgedragen aan [K] .

2.6.

Bij een overeenkomst van 31 juli 2013 heeft [B] 100% van de aandelen die zij houdt in [E] aan [F] verkocht en overgedragen voor 298.932.600 roebel (Russische roebel), destijds afgerond € 6,8 mio. [J] trad daarbij op namens de verkoper, Belanghebbende trad op voor de koper. In de overeenkomst is onder meer bepaald dat de koper aan de verkoper de koopprijs betaalt in de loop van dertig maanden na ondertekening van de overeenkomst met een eenmalige betaling van het gehele bedrag of door het afbetalen in termijnen waarvan de koper de grootte zelf bepaalt. Voor de koopsom zijn geen zekerheden bedongen.

2.7.

Bij beschikking van 18 maart 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:971) heeft de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam, op verzoek van [C] , een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de [B-vennootschappen] bevolen over de periode vanaf 1 oktober 2012 met benoeming van mr. [L] en drs. [M] als onderzoekers (hierna: de onderzoekers). De onderzoekers hebben in hun verslag van 20 april 2015 aandacht besteed aan de opzet en het verdienmodel van [B] , de periode 1 oktober 2012 - 19 april 2013, de periode [J] (19 april 2013 - 18 maart 2014), de splitsing van [B] , de verhouding tussen [H] en [A] , de verhouding tussen [H] en [B] en aan concurrent [N] . De onderzoekers hebben hun verslag afgesloten met een beschrijving van hun bevindingen en met een aantal aanbevelingen. Deze bevindingen en aanbevelingen luiden als volgt (met [E] wordt [E] bedoeld):

"Bevindingen onderzoekers

Zoals in de inleiding is aangegeven heeft het onderzoek plaatsgevonden in een extreem contentieuze omgeving. Ook gedurende de onderzoeksperiode zijn er de nodige geschillen geweest en is de Ondernemingskamer bij geschillen betrokken geraakt. Het wantrouwen tussen enerzijds [A] en [X] en anderzijds [C] is groot. Onderzoekers hebben ook niet de illusie dat deze partijen zich ooit weer op normale, zakelijke voet tot elkaar zullen kunnen verhouden. De geschillen en het wantrouwen hebben geleid tot een volstrekt onwerkbare situatie en de ontmanteling van [B] . De administratie is onvolledig. Er zijn geen middelen. De jaarrekening over 2012 is niet vastgesteld en die over 2013 niet eens in concept opgesteld. De fiscus is begonnen met een onderzoek. Los van de vraag aan wie dit alles is toe te rekenen: [B] lijkt een zinkend schip. [B] heeft geen kantoor. [O] en onderzoeker [M] zijn op 19 april 2014 op bezoek geweest op het kantooradres van [B] , maar het bleek inmiddels het kantoor van [P] te zijn, waar zij onverwacht door [A] werden ontvangen. Niets in het kantoor wees op enige activiteit van [B] . Ook uit de aan [O] ter beschikking gestelde administratie bleek niet van enige activiteit. In haar hoedanigheid van directeur is zij ook nooit door een marktpartij benaderd.

Wie valt in de ogen van onderzoekers ten aanzien van de ontstane situatie wat te verwijten? Onderzoekers kunnen daarbij slechts uitgaan van wat hen is gebleken c.q. hoe zij de feiten interpreteren, niet van wat de ene partij over de andere partij beweert. Onderzoekers realiseren zich daarbij dat bij het interpreteren van feiten subjectieve waarderingen een en ander kunnen inkleuren. Of en hoeverre de waardering van de feiten en omstandigheden leiden tot het oordeel wanbeleid, is uiteraard aan de Ondernemingskamer, mocht het zover komen.

[C]

heeft zich na zijn vertrek (in zijn beleving: vlucht) uit [Q] onttrokken aan welke bemoeiing ten aanzien van [B] dan ook. Hij heeft het voor zijn ontslag op een bijeenroeping van de algemene vergadering van aandeelhouders door de voorzieningenrechter laten aankomen. Ongeacht of zijn lezing over de aanleiding van zijn vertrek uit [Q] juist zou zijn; bij dit gedrag zijn wellicht vraagtekens te plaatsen, ook al was [C] ziek en werd hem informatie onthouden. [C] was geen gewone werknemer, maar directeur met dienovereenkomstige (vennootschapsrechtelijke) verantwoordelijkheden.

[C] wordt in de procedure verweten de nodige zaken (documenten, contracten) te hebben meegenomen (onderzoekers hebben dit niet kunnen vaststellen), maar mocht dat verwijt terecht zijn, dan heeft dit de voortzetting van de onderneming van [B] niet in (ernstige) moeilijkheden gebracht of kunnen brengen. Er waren werknemers (meer in het bijzonder [R] ) die wisten wat er speelde en die de onderneming hebben kunnen voortzetten en ook daadwerkelijk in samenspraak met en onder leiding van [A] hebben voortgezet. Als er contracten ontbraken, konden kopieën daarvan eenvoudig bij de wederpartij worden opgevraagd. [A] en [R] hebben bovendien zelf aangegeven dat de problemen m.b.t. de ongunstige contracten (grotendeels) werden opgelost.

[C] wordt ten aanzien van zijn functioneren in hoofdzaak verweten dat hij, in strijd met wat afgesproken zou zijn, opzettelijk en in samenspraak met [N] risicovolle lange termijncontracten zou hebben afgesloten. Over een en ander is in de procedure het nodige door partijen gesteld en beweerd. Ten aanzien van de verwijten heeft het onderzoek echter niets nieuws opgeleverd (dus geen bevestiging van gelijk of ongelijk van een van partijen), anders (en niet meer) dan dat alleen vaststaat dat er termijncontracten [noot 4] zijn afgesloten voor grondstoffen die vanwege een wijziging in het fiscale regime nadelig bleken.

[Noot 4: Onderzoekers onthouden zich van een oordeel over de vraag of het nu om “lange” termijn contracten ging, waarvoor een diepgaand onderzoek nodig geweest zou zijn dat bovendien betrekking zou hebben gehad over de periode voorafgaand aan 1 oktober 2012.] In dit verband verwijzen onderzoekers ook naar het gespreksverslag van [C] die dit zelf ook verklaart (...). Betrokkenheid van [N] daarbij of opzet (om [B] te schaden) hebben onderzoekers niet kunnen constateren en valt voor onderzoekers ook niet te herleiden uit het feit dat, gelet op de processtukken, er aanwijzingen zijn dat [C] in ieder geval in 2013 in contact is geweest met (mensen van) [N] .

Betrokkenheid van [N] of opzet van [C] om [B] te schaden hebben onderzoekers ook niet kunnen constateren of herleiden uit het feit dat de dochter van [C] de onderneming [S] B.V. i.o. in de Kamer van Koophandel heeft laten inschrijven. Toen [C] werd gevraagd of hij een onderneming heeft onder de naam [S] , heeft [C] daarover verklaard:

"no, I do not.

When the conflict started, I told myself that I would never do any business in fats and oil anymore. I was in a very difficult situation psychologically, I was not in a position to think about my future and I did not have any time for this. I have a daughter, who was not working anywhere at that time. One day she came to me and told that she would like to open a company and use my business experience. I told her that I was not interested and that I would not work myself in her company. Of course I told her that she may count on my advice and expertise if needed, but that she must find her own people to run the company.

She registered a company in oprichting. She did not manage however to find the right people and, to the best of my knowledge, the registration of the company has never been completed. Now, her idea seems to be dead and she is full of some other ideas."

Ook overigens hebben onderzoekers geen aanwijzingen voor een "corporate raid" gevonden. [C] is gaan procederen, maar wel pas
nadathij achteraf werd geconfronteerd met de afstoting/verkoop van de [E] vennootschappen. Het feit dat hem misbruik van recht is verweten in de arbitrage procedure maakt het niet anders, nog daargelaten dat [C] succesvol hoger beroep tegen de uitspraak heeft aangetekend. Ook de op zichzelf staande en door [C] betwiste verklaring van de heer [T] maakt dit niet anders. Feit is bovendien dat de inschrijving van [S] B.V. i.o. weer is doorgehaald. Het door [A] geëntameerde voorlopig getuigenverhoor kan uiteraard leiden tot een andere conclusie, maar dat zal te zijner tijd dan moeten blijken.

[A]

is een man die veel petten op heeft in het speelveld van het conflict. Hij heeft 50% van de aandelen in [B] c.s. Hij was enig aandeelhouder in [H] tot kort voordat [H] [B] heeft gefinancierd. Onderzoekers houden het er bij gebrek aan ontkenning door [A] voor dat hij achter [U] zit die 10% van het belang houdt in [F] (de 10% die hij voorheen in privé hield). Hij is directeur van [K] waarvan hij ook 75% van de aandelen houdt. Deze vennootschap heeft het 90% belang in [F] genomen (waarvan directeur is [X] ) nadat [B] van dat belang afstand heeft gedaan. Zijn zoon is directeur van [P] B.V., waar zijn dochter ook werkt en welke vennootschap in het voormalige kantoor van [B] in ieder geval deels de werkzaamheden heeft overgenomen die [B] voorheen verrichte ten behoeve van [E] [noot 5], met ook deels dezelfde werknemers die in dienst waren van [B] . [Noot 5: Zie ook de verklaring van [A] waarin hij aangeeft dat contracten gedeeltelijk via [P] werden uitgevoerd.]

[A] heeft [J] gevraagd om directeur van [B] te worden en hem, aldus [J] , de kosten vergoed die [J] in het kader van zijn directeurschap van [B] heeft gemaakt. [A] is ook de man geweest die bij afwezigheid van [C] de touwtjes in handen heeft genomen bij [B] en de gewraakte contracten met de leveranciers (zo goed en zo kwaad als dat zal zijn gegaan) heeft afgewikkeld. Met al deze petten op houden onderzoekers het er voor dat hij minst genomen zeer goed op de hoogte is van wat er bij de diverse vennootschappen speelt en speelde.

[A] gaf echter niet altijd de informatie waarom werd verzocht of was hij in de ogen van onderzoekers ontwijkend in antwoorden op vragen die hem (kennelijk) niet uitkomen.

Als voorbeeld kunnen onderzoekers geven een aantal antwoorden op de lijst met additionele vragen die aan [A] is voorgelegd:

• Zo antwoordde [A] niet op de vraag of hij direct dan wel indirect betrokken is bij [V] .

• Op de vraag waarom de lening van [H] terugbetaald moest worden aan [V] antwoordde hij dat er "een officiële brief van [H] " bestaat waarin wordt gevraagd om dat geld "naar de door hem genoemde rekeningen te storten".

• Op de vraag waarom [H] niet is verkocht, maar er een trust is gecreëerd antwoordt [A] dat de overeenkomst door juristen is opgesteld en hij niet tegen de benaming was "want voor mij was puur de inhoud van de overeenkomst van belang".

• Over de vraag hoe de prijs van [F] bij uit- en toetreding bij [B] respectievelijk bij [K] tot stand is gekomen geeft hij aan dat daarop al tijdens de rechtszittingen antwoord is gegeven (wat onderzoekers niet hebben kunnen terugvinden) en dat alles conform het Russisch recht heeft plaatsgevonden.

• Op de vraag om onderbouwd aan te geven hoe de prijs ten aanzien van de koop van [E] tot stand is gekomen antwoordde [A]
"Ik ben directeur van [K] en ik weet niks over het ontstaan van de prijs. Deze vraag moet in eerste instantie gesteld worden aan de directeur van [B] of aan de deelnemers van de transactie — de bestuurders van [B] en [F] ook van belang deze vraag te stellen aan de directeur van [E] .".

• Op de vraag hoe [F] de middelen heeft gevonden om [E] te kunnen kopen antwoordde [A]
"Deze vraag moet worden gericht aan de financiers van [F] . Ik denk dat ze de middelen hebben gevonden waar ze die altijd vinden".

• Op de vraag op welke basis [P] verplichtingen heeft overgenomen van [B] (of er een akte bestond) en of [P] in verband daarmee een claim heeft op [B] antwoordde [A]
"Deze vraag moet worden gericht aan de directeur van [P] . Ik denk dat hij meer in staat is om deze vraag nauwkeuriger te beantwoorden".

• Op de vraag sinds wanneer [P] de huur betaalt van het kantoor waar [B] is gevestigd en welke werknemers zijn overgenomen sinds wanneer antwoordde [A]
"Deze vraag moet ook worden gericht aan de directeur van [P] . Ik ben bang om u een onjuist antwoord te geven. Dit heb ik u al tijdens onze ontmoeting gezegd."

Kortom weinig bereidheid om (pro actief) mee te werken aan het verschaffen van informatie. (...).

Met alle petten op heeft [A] meegewerkt aan en is hij in de ogen van onderzoekers medeverantwoordelijk voor wat in feite heeft geleid tot de ontmanteling van [B] . Zoals hierna ook zal blijken zijn onderzoekers er niet van overtuigd dat [B] genoodzaakt was tot de verkoop de [E] ondernemingen of tot stopzetting van de activiteiten. In ieder geval heeft naar het oordeel van onderzoekers te gelden dat het proces onzorgvuldig is geweest en de (aandeelhouders)belangen van [C] zijn miskend.

[J]

Met [J] hebben onderzoekers pas op 2 februari 2015 kunnen spreken (de eerste uitnodiging voor een gesprek dateert van 12 augustus 2014) en dan ook nog slechts via de telefoon (de Lync-video verbinding werkte niet goed). Maar hoe dan ook, het gesprek heeft plaatsgevonden en heeft er in samenhang met de stukken die hiervoor onder het kopje "Periode [J] , 19 april 2013-18 maart 2014" zijn genoemd toe geleid dat er bij het handelen van [J] minst genomen vraagtekens geplaatst kunnen worden.

Onderzoekers nemen daarbij het volgende in aanmerking:

Crisismanager?

[J] is aangetreden als crisismanager, terwijl van een crisis geen sprake leek te zijn. [B] werd na het vertrek van [C] de facto al 6,5 maanden gerund door [A] en het ondersteunend personeel. In zijn "Financial Audit Act" van 22 april 2013 staan in de ogen van onderzoekers ook geen zaken waar een crisis uit blijkt. De genoemde feiten en omstandigheden die in dat rapport worden genoemd waren al bekend. Het was al bekend dat er contracten waren met leveranciers die problematisch waren, maar die waren volgens de verklaringen van [A] en [R] al grotendeels opgelost. Het was meteen al na het vertrek van [C] bekend dat er originele contracten ontbraken (zie ook de verklaringen van [R] en [A] ). Maar welke crisis is er gaande als je kopieën kunt opvragen? Ongetwijfeld was dat voor zover nodig allang gebeurd, nog daargelaten dat niet goed valt in te zien welke schade daardoor is veroorzaakt. [J] constateerde dat een lening aan [H] niet was afgelost, maar ook dat zal bekend zijn geweest. Hij constateerde dat er geen overeenkomst was die de verhoudingen tussen [B] c.s. onderling regelde, maar waarom die er zou moeten zijn ontgaat onderzoekers; er zijn statuten. Verder noemt hij dat er een claim zou zijn van [E] in verband met de prijsstelling en kwaliteit van grondstoffen (maar dat betrof een intra-groep aangelegenheid) en dat [C] gelden aan de vennootschap had onttrokken (wederom niets nieuws). Kortom, hieruit blijkt voor onderzoekers niet het bestaan van een acute crisis.

Direct na zijn aantreden lijkt er echter wel een crisis te ontstaan. [H] zegt (plotseling) de strategische samenwerkingsovereenkomst en de leningsovereenkomsten op. Ook [E] zegt (even plotseling) de strategische samenwerkingsovereenkomst op en komt met een claim van USD 8,7 miljoen en [J] erkent vrijwel terstond de verplichting tot terugbetaling en de claim. Vervolgens stuurt [J] een briefje naar [H] met de vraag of [H] op de hoogte was van de splitsing van [B] en daarmee van de overgang van de deelneming in [E] en de schulden aan [H] Met het antwoord daarop dat dat niet het geval was en dat [H] het daar ook niet mee eens was, is (lijkt) de crisis volledig. [J] stelt vervolgens een crisisplan voor bij brief van 7 mei 2013
"in order to avoid bankruptcy, loss of reputation within the Russian and European markets", met als meest ingrijpende maatregel om [E] te verkopen om daarmee de schulden en mogelijke claims te kunnen betalen.

Crisis?

De feiten en omstandigheden lijken er op te wijzen dat de crisis geënsceneerd is. Geen redelijk denkend manager, laat staan een crisismanager, accepteert naar het oordeel van onderzoekers zonder slag of stoot de opzegging van leningsovereenkomsten, zeker als dat tot gevolg heeft de liquidatie van de belangrijkste bezittingen in een "distress" situatie. Onderzoekers hebben ook geen goede reden kunnen vinden waarom [B] de opzegging van de leningen zou hebben moeten accepteren. De lening waar het om ging, en die in april 2013 al 7 maanden niet betaald was (en terzake waarvan volgens de aan [O] ter beschikking gestelde administratie ook niet eerder is aangemaand), stond los van de samenwerkingsovereenkomst die overigens al in december 2012 was verlopen. Zonder daarover juridisch advies te hebben ingewonnen heeft [J] de opzegging van de leningen aanvaard met als voornaamste argument
"that under Russian law, if there is a default under one agreement, a creditor is eligible to terminate all agreements and claim the repayment of all amounts, even if the agreements constitute separate agreements".

Op de opmerkingen van onderzoekers dat de leningsovereenkomsten niet werden beheerst door Russisch recht, zei [J]
"that the above mentioned rule is generally accepted rule in the world and such rule exists in the laws of all countries."

Ook het zonder nader onderzoek accepteren van de claim van [E] , terzake waarvan ook geen eerdere documentatie is opgekomen, is niet iets dat (wederom naar het oordeel van onderzoekers) enig weldenkend bestuurder zou doen. In het verslag van het gesprek van onderzoekers met [J] is opgenomen wat [J] daarover heeft verklaard:

"According to [J] , [E] had all grounds for its claim in the amount of USD 8 mln. The justification of [J] 's opinion is the following: [B] concluded very expensive contracts and, thus, [E] was required to pay high prices for raw materials supplied by [B] . Additionally, [E] had claims concerning quality of the supplied raw materials, which claims are validated by technical specialists ( [J] has not provided any names of these specialists or any other support documents). In view of this, [J] had no other choice than to recognize the claim of [E] ."

[E] komt op 24 april 2013 met een "preliminary claim" en op 26 april 2013, twee dagen later, geeft [J] als antwoord
"We agree with the fact, that consequently the operations in breach of provisions of the framework agreement dated December 27, 2002, we did harm to your financial position and your reputation".

Welk onderzoek is er dan verricht? Zie in dit verband ook het verslag van mevrouw [O] (...). En overigens, [E] maakt onderdeel uit van de [B] groep. Het ligt in zo'n situatie minst genomen niet voor de hand dat groepsmaatschappijen onderling claims indienen, tenzij dit wellicht om verzekeringstechnische redenen nodig zou zijn. Maar van dit laatste lijkt geen sprake te zijn. Opvallend is ook dat uit de middelen die vrijgekomen zijn bij de verkoop van [E] , uitsluitend [H] betaald lijkt te zijn.

Verkoop/afstoting [F] en [E]

Maar het gaat nog verder. Stel dat [J] op goede gronden kon aannemen dat [H] aanspraak kon maken op tussentijdse terugbetaling van alle leningen en dat er geen andere oplossing was dan het verkopen van de bezittingen, dan nog moet vastgesteld worden dat het proces onzorgvuldig en niet transparant is geweest. Onderzoekers hoeven maar te verwijzen naar de vele petten die [A] draagt in deze zaak, inclusief de pet dat hij de facto [J] heeft aangesteld en in zijn kosten heeft voorzien. [A] die tezamen met [X] materieel gezien zowel kopende als verkopende partij waren. Er zijn geen (serieuze) objectieve waarderingsrapporten gemaakt, terwijl dit gegeven het belang dat [C] als minderheidsaandeelhouder hield minst genomen in de rede had gelegen. Het had op de weg van [J] gelegen om het proces zeer zorgvuldig en transparant en toetsbaar te laten zijn. En wat overigens strijdig lijkt te zijn met de urgentie om te liquideren, om geld te genereren, is hoe [J] het contract met [F] heeft uitonderhandeld (zo daar al sprake van zou zijn geweest). Overeengekomen is dat de koper de nodige koopsom pas na 30 maanden hoefde te betalen, overigens zonder dat ook zekerheden zijn gesteld voor de betaling van de koopsom.

Ook had het op de weg gelegen van [J] zich te laten voorlichten omtrent de juridische positie van het aandeelhouderschap in [E] . Er heeft een juridische splitsing plaatsgevonden met inachtneming van de daarvoor geldende procedures waartegen niemand in verzet is gekomen en die daarmee naar beste weten van onderzoekers onaantastbaar is geworden. Naar Nederlands recht heeft dan als uitgangspunt te gelden dat onder algemene titel het vermogen is overgegaan dat op de splitsing betrekking heeft. Dat kan naar beste weten van onderzoekers niet ongedaan worden gemaakt door een "simpele" verklaring als door [J] vastgelegd in zijn brief van 5 mei 2013.

Handelsactiviteiten [B]

Als "crisismanager" heeft [J] zich gericht op het liquideren van de activa om [B] "te redden". Dat liquideren is gelukt. Wat echter ook is gebeurd, is dat [J] zich niet heeft bekommerd om de handelsactiviteiten van [B] . In de periode dat hij bestuurder was (11 maanden) is het (reguliere) personeel (waarvan hij behalve de naam van [R] , de namen ook niet kende) vertrokken en zijn de activiteiten in ieder geval deels overgegaan naar [P] , waar ook een gedeelte van het personeel, maar in ieder geval de sleutelfunctionarissen [R] en [W] (hoofd logistiek) naar zijn overgegaan. Ondanks dat [J] auditor van beroep is (en alle tijd heeft gehad), heeft hij geen volledige en sluitende boekhouding opgemaakt en heeft hij geen jaarstukken over 2012 laten opmaken, vaststellen en deponeren.

[X]

Ook ten aanzien van [X] geldt dat hij verschillende petten op had. [X] houdt 25% van de aandelen in [B] . Hij houdt 25% van de aandelen in [K] waarvan [A] directeur is. Deze vennootschap heeft het 90% belang in [F] genomen waarvan [X] directeur is. [F] heeft vervolgens [E] overgenomen.

Ondanks deze verschillende belangen en posities heeft [X] met miskenning van de belangen van [C] meegewerkt aan de gewraakte transacties.

Aanbevelingen

Onderzoekers kunnen zich voorstellen dat op basis van dit verslag van wanbeleid kan blijken en dat om voorzieningen zal worden gevraagd. Gegeven het voorgaande ligt als voorziening het ontslag van [J] voor de hand en het aanstellen van een nieuwe onafhankelijke bestuurder, gekoppeld aan de continuering van de voorziening dat de aandelen ten titel van beheer overgedragen blijven. Gegeven de totstandkoming van de besluiten strekkende tot afstoting/vervreemding van de deelnemingen in de [E] ondernemingen, lijkt ook vernietiging van die besluiten voor de hand te liggen.

De vraag is alleen wel waartoe het treffen van voorzieningen zal leiden en of deze effectief zullen zijn. De hoofdrolspelers wonen c.q. zijn allemaal gevestigd in het buitenland; partijen procederen om alles. [B] heeft geen geld en beschikt niet over een volledige administratie. Bij het treffen van voorzieningen zal er dan ook duidelijk richting gegeven moeten worden ten aanzien van het te bereiken doel en zullen er voldoende middelen beschikbaar gesteld moeten worden om dat doel te bereiken. Is er geen uitzicht op funding, dan lijkt ontbinding van [B] c.s. voor de hand te liggen."

Bij beschikking van 22 april 2016 heeft de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam geoordeeld dat in de periode vanaf 1 oktober 2012 met betrekking tot de verkoop van de aandelen in [E] bij [B] sprake is geweest van wanbeleid (ECLI:NL:GHAMS:2016:1604).

2.8.

In het controlerapport van de Inspecteur van 26 september 2016 is onder meer het volgende vermeld:

“Controlerapport inzake een boekenonderzoek bij:
Naam: [B] B.V.
(…)
Reikwijdte van het onderzoekOnderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangiften:
- vennootschapsbelasting van de jaren 2010 tot en met 2013;
(…)

3.1.2

[E](…)
De waardering van de deelneming is volgens de financiële administratie als volgt:

Ultimo 2009

€ 9,6 mln.

Ultimo 2010

€ 17,4 mln.

Ultimo 2011

€ 19,3 mln.

Ultimo 2012

€ 6,8 mln.

Ultimo 2013

€ 6,8 mln.

De waardering heeft plaatsgevonden op basis van de historische ontwikkeling. De
oorspronkelijk waarde is verhoogd met de (niet-uitgekeerde) winsten. De accountant heeft
aangegeven dat er bij de waardering ultimo 2012 rekening gehouden is met de
koopovereenkomst uit 2013. In deze koopovereenkomst is de deelneming verkocht voor
€ 6,8 mln. Er is economisch een verlies van ruim 16 mln. genomen op de deelneming. Fiscaal is dit verlies niet tot uitdrukking gekomen.

Het resultaat van [E] bedroeg over:
2009 € 2.750.000
2010 € 6.862.706

2011 € 2.423.771

2012 € 3.835.000
(…)
3.1.6 ConclusieOp grond van het voorgaande wordt de verkoopprijs van € 6.8 mln. fiscaal niet als zakelijk gezien. Fiscaal zal uitgegaan worden van een verkooprijs van minimaal € 23,2 mln.”

2.9.

Tot de stukken van het geding behoren, door de toenmalige gemachtigde ter zitting van de Rechtbank overgelegde, “Balance sheets” over de jaren 2010 tot en met 2013 ter zake van [E] , met onder meer balansopstellingen ultimo 2010, 2011, 2012 en 2013, en winst- en verliesrekeningen over deze jaren. Op het overgelegde afschrift is vermeld:
“The provided information is rendered from “Accounting Reports of Organizations” database in compliance with Russian Federation Government Order # 399 “On Improvement of Accounting Reports Information System” dated April 21, 1995.”.

In deze jaarstukken zijn onder andere de hierna opgenomen gegevens vermeld. Het Hof heeft hierbij de volgende (van www.wisselkoers.nl afkomstige) koersen tussen de Russische roebel en de Euro gehanteerd: op 31 december 2011 41,4688, op 31 december 2012 40,2620, op 31 juli 2013 43,7700, en op 31 december 2013 45,1969:

2011

2012

2013

Equity Capital and Retained Earnings (
eigen vermogen) 31/12 in RBL

803.405.000

960.641.000

1.020.785.000

(Idem door Hof omgerekend in EURO tegen wisselkoers 31/12)

19.373.721

23.859.743

22.585.287

Revenue (
omzet) in RBL

3.418.602.000

3.958.848.000

1.844.311.000

Profit on sales

205.245.000

311.591.000

140.339.000

Profit before tax

130.084.000

162.376.000

61.155.000

Total profit for the period

99.621.000

157.236.000

60.144.000

2.10.

In de jaarrekening van [B] voor het jaar 2011 is de deelneming in [E] per 31 december 2011 gewaardeerd op € 19.343.168. In de concept-jaarrekening voor het jaar 2012 is waarde van de deelneming in [E] per 31 december 2012 allereerst – na verwerking van het resultaat van [E] over 2012 (€ 3.834.986) en de verwerking van koersverschillen (€ 684.168) – op € 23.862.322 berekend. Het laatste bedrag is vervolgens wegens de verkoop op 31 juli 2013 afgewaardeerd tot € 6.820.745 (zijnde de verkoopopbrengst).

2.11.

Belanghebbende heeft op 14 april 2015 aangifte IB/PVV voor het jaar 2013 gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 8.170. De Inspecteur heeft met dagtekening 8 mei 2015 de aanslag in de IB/PVV voor het jaar 2013 overeenkomstig de aangifte vastgesteld.

2.12.

De Inspecteur heeft met dagtekening 19 november 2016 aan belanghebbende een navorderingsaanslag in de IB/PVV over het jaar 2013 opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 8.170 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 4.100.000. De correctie houdt verband met het in aanmerking nemen van een winstuitdeling ter zake van de verkoop van de aandelen in [E] . Gelijktijdig heeft de Inspecteur bij beschikkingen belastingrente berekend en een boete – wegens grove schuld – opgelegd van € 256.251. De tegen de navorderingsaanslag en de beschikkingen gemaakte bezwaren heeft de Inspecteur bij uitspraken op bezwaar van 13 februari 2018 ongegrond verklaard.

2.13.

De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd, de navorderingsaanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 8.170 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 3.690.000, de belastingrente dienovereenkomstig verminderd, de boete verminderd (waarvan voor € 10.000 ambtshalve wegens overschrijding van de redelijke termijn) tot € 220.625, de Inspecteur opgedragen het betaalde griffierecht aan belanghebbende te vergoeden en de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten in bezwaar en beroep van belanghebbende.

3.Geschil

3.1.

In geschil is of de Inspecteur terecht, en tot de juiste hoogte, een bedrag als inkomen uit aanmerkelijk belang in aanmerking heeft genomen, en of de boete terecht is opgelegd.

3.2.

Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend en concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, van de uitspraken van de Inspecteur, van de navorderingsaanslag en van de boete.

3.3.

De Inspecteur beantwoordt deze vragen bevestigend en concludeert, zo heeft de Inspecteur ter zitting desgevraagd verduidelijkt, primair tot een bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank en subsidiair tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 8.170 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 2.812.500 (= 0,225 x (19,3 mio -/- € 6,8 mio)).

4.Beoordeling van het geschil

4.1.

Het Hof stelt voorop dat partijen ter zitting eenparig hebben verklaard dat voor de onderhavige beoordeling kan worden geabstraheerd van de onder 2.2 van deze uitspraak genoemde juridische afsplitsing, nu deze afsplitsing geen wijziging heeft gebracht in de onderlinge aandelenverhoudingen. Tussen partijen is niet in geschil dat de directe en indirecte aandeelhoudersbelangen die belanghebbende houdt in de onder 2.1, 2.2 en 2.5 genoemde vennootschappen moeten worden aangemerkt als een aanmerkelijk belang in de zin van artikel 4.6 van de Wet IB 2001. Verder is tussen partijen in hoger beroep niet meer in geschil dat sprake is van een rechtsgeldige verkoop op 31 juli 2013 van de aandelen in [E] door [B] aan [F] (zie 2.6 van deze uitspraak). Het Hof ziet geen aanleiding van het voorgaande af te wijken.

4.2.

De Inspecteur heeft gesteld dat ter zake van de verkoop op 31 juli 2013 van de aandelen in [E] een verkapte uitdeling van winst aan belanghebbende heeft plaatsgevonden, welke bij belanghebbende als belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang belast dient te worden. Volgens de Inspecteur moet de waarde in het economische verkeer van de aandelen [E] ten tijde van de verkoop op een hoger bedrag worden gesteld dan de verkoopprijs van € 6.820.745. Die waarde moet volgens de Inspecteur ten minste worden gesteld op € 23.178.154, zijnde de boekwaarde van de deelneming in [E] op 31 december 2011 volgens de jaarrekening over 2011 van [B] (zijnde € 19.343.168), verhoogd met de winst van [E] over het jaar 2012 volgens de concept-jaarrekening van [B] over 2012 (zijnde € 3.834.986). Subsidiair verdedigt de Inspecteur een waarde gelijk aan de boekwaarde per 31 december 2011, zijnde € 19.343.168. Bij het berekenen van de inkomenscorrecties heeft de Inspecteur de door hem in aanmerking genomen waarden afgerond op respectievelijk € 23,2 mio en € 19,3 mio en de verkoopprijs op 6,8 mio. Op basis hiervan verdedigt de Inspecteur primair een winstuitdeling van 22,5% van (€ 23,2 mio -/- € 6,8 mio) = € 3.690.000 en subsidiair een winstuitdeling van 22,5% van (€ 19,3 mio -/- € 6,8 mio) = € 2.812.500.

De waarde van de aandelen [E]

4.3.

Het Hof ziet zich allereerst voor de vraag geplaatst welke waarde aan de aandelen in [E] dient te worden toegekend. Op de Inspecteur rust de last aannemelijk te maken dat de waarde in het economische verkeer van de aandelen ten tijde van de verkoop op 31 juli 2013 afgerond (primair) ten minste € 23,2 mio dan wel (subsidiair) € 19,3 mio bedroeg. Daarbij dient ervan te worden uitgegaan dat onder de waarde in het economische verkeer moet worden verstaan de prijs die bij aanbieding van een zaak ten verkoop op de voor die zaak meest geschikte wijze na de beste voorbereiding door de meestbiedende gegadigde zou zijn betaald.

4.4.

De Inspecteur heeft daartoe – samengevat – aangevoerd dat voor de bepaling van de waarde van de deelneming ten minste dient te worden uitgegaan van de boekwaarden in de balans (de intrinsieke waarde), door de Inspecteur becijferd op de waarde ultimo 2011 van de deelneming [E] in de financiële administratie van [B] vermeerderd met het resultaat van [E] over 2012. Het betreft volgens de Inspecteur de oorspronkelijke waarde verhoogd met de niet uitgekeerde winsten. De Inspecteur merkt daarbij op dat geen rekening is gehouden met waardeverhogende factoren als goodwill (winstaandeel Russische markt 10-12% en de Russische groeimarkt) en bestaande (kantoor)organisatie. Met waardedrukkende factoren als de gestelde slechte contracten en/of leningen is evenmin rekening gehouden, omdat belanghebbende hiertoe geen stukken heeft overgelegd, op geen enkele wijze inzichtelijk heeft gemaakt wat de invloed van deze factoren is geweest op de overeengekomen prijs en deze factoren ook niet zijn gebleken uit de onderzoeken van de Ondernemingskamer en de Inspecteur.

4.5.

Belanghebbende heeft primair het standpunt ingenomen dat sprake is van een zakelijke verkoopprijs. Volgens belanghebbende bevonden [E] en [B] zich op het moment van verkoop in een uiterst precaire situatie; de verkoop werd onder druk uitgevoerd en was louter ingegeven door de noodzaak een oplossing te vinden voor de financiële noodsituatie waarin de vennootschappen zich bevonden. Het doel van de verkoop was om ervoor te zorgen dat [B] weer in rustiger vaarwater kwam. [B] heeft de verkregen gelden aangewend om haar schulden aan [H] af te lossen. In eerste instantie heeft [B] getracht de aandelen in [E] aan een derde partij te verkopen, waartoe zij [Y] , een investeringsbank, had ingeschakeld. Nadat de verkoop aan een derde was gestrand, had [B] gelet op de financiële noodsituatie geen tijd meer om op zoek te gaan naar een nieuwe geschikte koper. Voorafgaand aan de verkoop heeft het bureau [AA] , een Russische valuator, in opdracht van [B] ( [J] ) een waarderingsrapport opgesteld, met dagtekening 1 juli 2013, waarin de waarde van de aandelen in [E] is becijferd op een bedrag tussen 230.000.000 en 270.000.000 roebel.

4.6.

Als oorzaken voor de financiële noodsituatie heeft belanghebbende het volgende aangevoerd. [J] zag zich als statutair bestuurder van [B] geconfronteerd met de eis van [H] de schulden per direct af te lossen omdat [B] niet langer voldeed aan de financiële convenanten, dit als gevolg van frauduleus handelen van [C] en de daardoor sterk verslechterde financiële situatie van [B] . Vanaf 2011 heeft [C] voor de aankoop van de grondstoffen contracten afgesloten met een langere looptijd, hetgeen de inkoopprijs van de producten substantieel verhoogde, als gevolg waarvan [E] in 2012, 2013 en 2014 aanzienlijke verliezen heeft geleden. [E] was genoodzaakt grondstoffen van andere leveranciers te betrekken tegen slechtere voorwaarden. De schade bij [B] (die bij het afsluiten van de contracten handelde op naam en voor rekening en risico van [E] ) alleen al werd becijferd op ongeveer $ 8.600.000. [E] diende in verband hiermee claims in bij [B] van (uiteindelijk) $ 8.750.382. Ter zitting van het Hof heeft de gemachtigde van belanghebbende gesteld dat [E] ongeveer € 16 à 17 mio schade heeft gehad door de ongunstige langetermijncontracten. Het handelen van [C] werd mede ingegeven door het feit dat hij zich verbonden had aan een van de grote concurrenten van [E] , [N] Group, en daarom bewust heeft gehandeld om [B] en [E] te benadelen. Ook werd [E] geschaad door een negatieve publiciteitscampagne van [N] Group in Rusland. Daarnaast werden in 2012 enkele specifieke belastingpreferenties voor [D] op het gebied van de invoerrechten op oliën en vetten afgeschaft, welke afschaffing [E] als verwerker zeer hard raakte, en werden enkele bijzondere faciliteiten op het gebied van belastingen voor [D] , waar [E] gebruik van maakte, per 31 december 2013 beëindigd, als gevolg waarvan de omzet van [E] in de jaren 2012, 2013 en 2014 met meer dan 30% verminderde ten opzichte van de omzet over het jaar 2011 en eerder. Tot slot verwijst belanghebbende naar een uitspraak van het Arbitragehof van het Noordwest Arrondissement, Sint-Petersburg, van 18 november 2015 waaruit zou volgen dat dit Arbitragehof de gehanteerde waarde heeft geaccepteerd. Subsidiair heeft belanghebbende het standpunt ingenomen dat de waarde van de aandelen in [E] ten minste zal moeten worden verlaagd naar een bedrag van € 19.343.168 conform de verklaring van haar toenmalige accountant [I] over deze waarde.

4.7.

Het Hof overweegt dat de bewijslast dat de aandelen in [E] niet voor een zakelijke prijs zijn verkocht en dat daarbij sprake is geweest van een bewuste bevoordeling van de betrokken aandeelhouders op de Inspecteur rust. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur erin is geslaagd zijn subsidiaire standpunt over de waarde (€ 19,3 mio) aannemelijk te maken. Het Hof overweegt daartoe als volgt.

4.8.

Het Hof stelt voorop dat de (zichtbaar) intrinsieke waarde van een deelneming weliswaar niet zonder meer identiek is aan de waarde in het economische verkeer van een deelneming, maar dat deze waarde in het onderhavige geval, bij gebrek aan andere gegevens en gelet op de stukken van het geding en hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, wel als uitgangspunt van de waardebepaling kan worden genomen. Het Hof gaat voorbij aan de stelling van belanghebbende ter zitting dat de Inspecteur normaliter aandelen waardeert op basis van de discounted cash flow methode, reeds omdat in het onderhavige geval geen administratie of voldoende overige gegevens zijn verstrekt op grond waarvan de Inspecteur een dergelijke berekening had kunnen maken. De Inspecteur heeft onweersproken gesteld dat bij de door hem gehanteerde intrinsieke waarde van de aandelen in [E] , zoals deze blijkt uit de financiële administratie van [B] , met de goodwillfactor en eventuele waardeverminderende factoren geen rekening is gehouden. Naar het Hof uit de verklaringen van partijen en de stukken begrijpt, is deze waardering bij [B] gebaseerd op de onder 2.9 vermelde balance sheets ter zake van [E] . Naar het Hof voorts begrijpt, verwijzen partijen voor hun respectieve subsidiaire standpunten naar een waardering van de aandelen door [I] , ten tijde van de afsplitsing de accountant van [B] , per 1 januari 2012 op € 19.343.168 (zie 2.2). Deze waarde is gelijk aan de boekwaarde van de deelneming in [E] per 31 december 2011 (zie 2.10).

4.9.

Op basis van de onder 2.8 en 2.9 vermelde cijfers kan worden geconcludeerd dat [E] tot en met het jaar 2013 jaarlijks aanzienlijke winsten maakte. Gelet hierop komt de waardering op ten minste de intrinsieke waarde het Hof niet onjuist voor.

4.10.

Belanghebbende heeft echter verwezen naar de onder 4.5 en 4.6 genoemde financiële noodsituatie op grond waarvan de waarde volgens hem neerwaarts bijgesteld dient te worden. Het Hof volgt belanghebbende niet in zijn standpunt dat sprake was van een financiële noodsituatie. Het Hof leidt uit het onder 2.7 genoemde verslag van de onderzoekers af dat de onderzoekers op basis van hun bevindingen in twijfel trekken of de vennootschappen daadwerkelijk in de financiële noodsituatie verkeerden die volgens belanghebbende de rechtvaardiging vormde voor de verkoop van de aandelen in [E] . Zo schrijven de onderzoekers in hun verslag dat in hun visie onbegrijpelijk snel, en zonder aantoonbaar nader onderzoek of onderhandelingen, de opzegging van overeenkomsten door en de claims van [H] en [E] zijn geaccepteerd. De vraag die daarbij opkomt, is welke rol [A] in deze gang van zaken heeft gespeeld, temeer nu hij blijkens de stukken [H] en [V] heeft opgericht en bestuurder is geweest van deze vennootschappen, en dus in ieder geval in het verleden betrokken is geweest bij beide vennootschappen. [A] heeft niet willen verklaren over zijn (huidige) betrokkenheid bij [V] , terwijl deze vennootschap in het geheel een grote rol heeft gespeeld en afgesproken is dat de lening van [H] terugbetaald moest worden aan deze vennootschap. In het licht van het voorgaande en het beeld dat voor het overige in het verslag van de onderzoekers naar voren komt, heeft belanghebbende onvoldoende onderbouwd dat sprake was van de gestelde financiële noodsituatie. Het feit dat blijkens de overeenkomst van 31 juli 2013 de koper de koopsom pas na 30 maanden hoefde te betalen en geen zekerheden werden bedongen voor de koopsom, past ook niet in het beeld van de noodzaak om de aandelen in [E] met spoed te verkopen om per direct de schulden af te lossen.

4.11.

Dat [J] als statutair bestuurder, zoals belanghebbende nog heeft gesteld, was aangesteld als crisismanager en in dat verband een en ander geheel onafhankelijk heeft besloten, acht het Hof niet aannemelijk, nu [A] [J] heeft aangesteld en in zijn kosten heeft voorzien, en belanghebbende samen met [A] materieel gezien, als (middellijk) aandeelhouder, zowel de kopende als de verkopende partij was en daarom alles in nauw overleg en met zijn goedkeuring moet zijn gegaan. Dat [J] alles heeft gedaan als crisismanager om de [B-vennootschappen] te redden, is op geen enkele wijze onderbouwd en volgt ook niet uit het verslag van de onderzoekers; zo werd door de [B-vennootschappen] in de 'periode [J] ' geen boekhouding gevoerd, werden er geen jaarstukken opgemaakt en vermelden de onderzoekers dat [J] zich niet heeft bekommerd om de handelsactiviteiten van de [B-vennootschappen] . De door belanghebbende bij zijn pleitaantekeningen in hoger beroep overgelegde verklaring van [J] (met dagtekening 26 oktober 2020) acht het Hof inhoudelijk onvoldoende verifieerbaar en gelet op al het voorgaande onvoldoende betrouwbaar om daar bewijskracht aan toe te kennen. De overgelegde informatie met betrekking tot de professionele achtergrond van [J] kan aan het voorgaande niet afdoen.

4.12.

Belanghebbende heeft gesteld dat de financiële noodsituatie mede is ontstaan door allerlei malversaties van [C] , waaronder het afsluiten van ongunstige langetermijncontracten, waardoor [E] in de jaren 2012, 2013 en 2014 aanzienlijke verliezen heeft geleden. Dat sprake is geweest van malversaties wordt – zoals blijkt uit de stukken van de diverse civiele procedures tussen hem en belanghebbende, [A] en de [B] vennootschappen – door [C] uitdrukkelijk weersproken. Ook wordt deze stelling niet bevestigd in de onder 2.8 en 2.9 vermelde cijfers en is deze stelling ook anderszins onvoldoende onderbouwd. Dat [B] is benadeeld door toedoen van [N] , eventueel in samenspraak met [C] , hebben de onderzoekers niet kunnen constateren. In het verslag van de onderzoekers is vermeld dat belanghebbende en [R] (een medewerker) hebben verklaard dat de problemen met betrekking tot deze contracten (grotendeels) werden opgelost.

4.13.

Het Hof acht dan ook niet aannemelijk geworden dat de opzegging van de financieringen door [H] , de gestelde ongunstige langetermijncontracten en de gestelde door [N] aangebrachte reputatieschade hebben geleid tot een financiële noodsituatie op grond waarvan de aandelen in [E] op zeer korte termijn voor deze prijs moesten worden verkocht, noch dat [E] daardoor sterk in waarde is gedaald.

4.14.

Het rapport van [AA] , dat in opdracht van [B] ( [J] ) is opgesteld en waar belanghebbende naar heeft verwezen, waarin een waarde is vermeld in de range van 230.000.000 – 270.000.000 roebel, acht het Hof van onvoldoende gewicht voor het oordeel dat de gehanteerde waarde van de aandelen ten tijde van de verkoop door de invloed van waardedrukkende factoren gerechtvaardigd was. Dat sprake is van een objectieve en deugdelijke onderbouwing in het rapport is niet gebleken. In het rapport is vermeld dat de waardebepaling globaal is, dat deze is gebaseerd op minimale financiële en boekhoudkundige gegevens zonder te beschikken over de volledige informatie over de onderverdeling van de balans en dat er geen inspectie of bezichtiging van de materiële vaste activa heeft plaatsgevonden. Deze beperkingen in het rapport zijn van aanzienlijke betekenis, nu de waardebepaling daarin uitgaat van de boekwaarden in de balans (intrinsieke waarde), naar het Hof begrijpt de onder 2.9 genoemde balance sheets, met zeer aanzienlijke, maar niet onderbouwde neerwaartse correcties daarop vanwege de aangenomen slechte vooruitzichten en verwachte liquidatie van [E] (zie in gelijke zin de beschikking van 18 maart 2014 van de Ondernemingskamer). Wat betreft de verwijzing door belanghebbende naar de uitspraak van het Arbitragehof van het Noordwest Arrondissement, Sint-Petersburg, van 18 november 2015, overweegt het Hof dat aan deze uitspraak voor het onderhavige geschil geen bewijskracht toekomt, reeds omdat de hoogte van de verkoopprijs van de aandelen in [E] in die zaak geen onderwerp van de procedure was. Het Hof merkt hierbij op dat de verkoopprijs van [E] in de procedure voor de Ondernemingskamer wel aan de orde was. De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting van het Hof overigens desgevraagd verklaard het negatieve effect van de ongunstige langetermijncontracten en de veranderde omgevingsfactoren niet te kunnen kwantificeren. De door belanghebbende bij zijn pleitnota gevoegde brief van [Y] ( [Y] ) (met dagtekening 15 juli 2013, maar volgens het overgelegde afschrift pas in 2020 ontvangen van [J] ) acht het Hof inhoudelijk onvoldoende verifieerbaar, onvoldoende onderbouwd en gelet op al het voorgaande onvoldoende betrouwbaar om daar bewijskracht aan toe te kennen.

4.15.

Blijft over de stelling van belanghebbende dat in 2012 enkele specifieke belastingpreferenties voor [D] op het gebied van de invoerrechten op oliën en vetten zijn afgeschaft en enkele bijzondere faciliteiten op het gebied van belastingen voor [D] per 31 december 2013 werden beëindigd, als gevolg waarvan de omzet van [E] in de jaren 2012, 2013 en 2014 met meer dan 30% verminderde ten opzichte van de omzet over het jaar 2011 en eerder. De Inspecteur heeft niet betwist dat de gestelde wijzigingen in het belastingregime zich hebben voorgedaan; wel betwist hij dat dit invloed heeft gehad op de waarde van de aandelen [E] . Het Hof constateert allereerst dat de genoemde omzetdaling voor het jaar 2012 niet volgt uit de overgelegde balance sheets. Ter zitting van het Hof heeft de gemachtigde van belanghebbende verwezen naar de verlies- en winstrekening van de balance sheet over het jaar 2013 waaruit zou volgen dat de omzet met 65% en de winst met 32% is gedaald. De Inspecteur heeft daartegenover gesteld dat [E] ook op basis van deze cijfers nog steeds winstgevend is. Wat er na de overdracht van de aandelen [E] is gebeurd, is de Inspecteur niet geheel duidelijk, maar volgens de Inspecteur kan de sterke verlaging van de omzet in de periode september-december 2013 zijn veroorzaakt door de omstandigheid dat activiteiten zijn voortgezet door [P] B.V., waarin [A] eveneens aandelen heeft en waarvan de zoon van [A] directeur is.

4.16.

Het Hof merkt op dat uit het verslag van de onderzoekers inderdaad duidelijk wordt dat de handelsactiviteiten van de [B-vennootschappen] zijn overgenomen door [P] B.V. en dat deze daarna met het oude personeel uitgeoefend werden vanuit de voormalige locatie van de [B-vennootschappen] . Maar daarmee heeft de Inspecteur, naar het oordeel van het Hof, nog niet aannemelijk gemaakt dat het veranderde fiscale regime geen invloed heeft gehad op de winstgevendheid van [E] en daarmee op de waarde van de aandelen in [E] . Het Hof acht aannemelijk dat het veranderde fiscale regime wel een dergelijke invloed heeft gehad. Zoals hiervoor vermeld, heeft belanghebbende het negatieve effect van de veranderde omgevingsfactoren niet kunnen kwantificeren. Door bij de waardering op de intrinsieke waarde geen rekening te houden met dit negatieve effect heeft de Inspecteur de primair door hem gestelde waarde van € 23,2 mio niet aannemelijk gemaakt. Uitgaande van de intrinsieke waarden ultimo 2012 en 2013 zoals vermeld in de onder 2.9 genoemde jaarstukken, rekening houdend met de daar genoemde wisselkoersen, acht het Hof, in het licht van hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd en al het voorgaande in aanmerking nemend, aannemelijk dat de waarde in het economische verkeer van de aandelen in [E] op het moment van verkoop op 31 juli 2013 ten minste (afgerond) € 19,3 mio bedroeg.

4.17.

Het Hof gaat voorbij aan de stelling van de Inspecteur dat de bewijslast voor belanghebbende dient te worden omgekeerd en verzwaard, nu de primair door hem gestelde waarde, gelet op het niet meenemen van het negatieve effect van de wijziging van het fiscale regime, niet leidt tot een redelijke schatting van de navorderingsaanslag.

Winstuitdeling

4.18.

Een winstuitdeling is aanwezig indien sprake is van een bevoordeling van een aandeelhouder als zodanig die kan plaatsvinden uit winst of winstreserves dan wel in het vooruitzicht van te maken winst, waarbij de aandeelhouder en de vennootschap zich bewust zijn of redelijkerwijs bewust hebben moeten zijn van de bevoordeling en de aandeelhouder de bevoordeling in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft aanvaard (vgl. HR 8 juli 1997, nr. 32.050, ECLI:NL:HR:1997:AA2193 en HR 24 oktober 2003, nr. 37.856, ECLI:NL:HR:2003:AI0411).

4.19.

In een geval als het onderhavige, waarin de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de werkelijke waarde van de aandelen in [E] , aanzienlijk afwijkt van de overeengekomen waarde (€ 19,3 mio ten opzichte van € 6,8 mio), heeft de Inspecteur in beginsel aannemelijk gemaakt dat sprake is geweest van een winstuitdeling, dat wil zeggen dat de onder 4.18 genoemde bevoordelingsbedoeling aanwezig was (vgl. HR 4 september 1996, nr. 31 067, ECLI:NL:HR:1996:AA1699). Belanghebbende heeft aldus als aandeelhouder van [B] deze winstuitdeling genoten, waarbij [B] voor dit bedrag is verarmd en belanghebbende daardoor is verrijkt, waarna belanghebbende voor hetzelfde bedrag middellijk een informele kapitaalstorting in [F] heeft gedaan. Belanghebbende heeft echter de mogelijkheid van tegenbewijs.

4.20.

Belanghebbende heeft gesteld dat niet is voldaan aan het dubbele bewustheidsvereiste. Daartoe heeft belanghebbende aangevoerd dat zowel [B] als hij en [A] zich niet bewust waren van de bevoordeling, omdat de koopprijs zakelijk was en [J] , de enige bestuurder van [B] , enerzijds en de aandeelhouders anderzijds niet aan elkaar gelieerd waren en alleen [J] verantwoordelijk was voor het aangaan van de overeenkomst. Verder hebben belanghebbende en [A] geen daadwerkelijke verkrijging waargenomen omdat de transactie plaatsvond op het niveau van de vennootschappen en belanghebbende en [A] niet bezig waren met en niet op de hoogte waren van de fiscale gevolgen. Verder heeft belanghebbende aangevoerd dat voor de dubbele bewustheid vereist is dat alle aandeelhouders bevoordeeld worden. Daarvan is volgens belanghebbende geen sprake nu [C] geen aandeelhouder is, of gelieerd is aan, de koper van de aandelen in [E] .

4.21.

Het Hof is van oordeel dat belanghebbende, met hetgeen hij heeft aangevoerd, niet is geslaagd in het leveren van het van hem verlangde tegenbewijs. De stelling dat de prijs zakelijk was, faalt, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de waarde. Dat belanghebbende kon menen dat de prijs zakelijk was, acht het Hof niet aannemelijk. Dat de overeenkomst zonder instemming van zowel belanghebbende als [A] heeft plaatsgevonden, acht het Hof, mede gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, niet aannemelijk. Het Hof merkt hierbij op dat belanghebbende en [A] de (middellijk) aandeelhouders waren van alle bij de overeenkomst betrokken vennootschappen, dat belanghebbende de bestuurder was van de koper van de aandelen, dat belanghebbende en [A] hun belang in [E] als gevolg van de diverse overdrachten hebben uitgebreid tot 100%, dat zij daarbij feitelijk zowel in hoedanigheid van verkoper als van koper optraden en dat uit alles blijkt dat belanghebbende en [A] in deze samenwerkten. Het Hof overweegt tot slot dat de stelling van belanghebbende dat voor de dubbele bewustheid is vereist dat aan de zijde van de aandeelhouders sprake is van bewustheid omtrent de fiscale gevolgen en dat alle aandeelhouders worden bevoordeeld, geen steun vindt in het recht.

4.22.

Voor dat geval is (cijfermatig) niet in geschil dat de navorderingsaanslag, conform het subsidiaire standpunt van de Inspecteur, dient te worden verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 8.170 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 2.812.500.

Belastingrente

4.23.

Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de belastingrente. Belanghebbende heeft hiertegen geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het hoger beroep is in zoverre slechts gegrond voor zover het de vorenbedoelde vermindering van de navorderingsaanslag betreft.

Vergrijpboete

4.24.

Aan belanghebbende is, gelijktijdig met het opleggen van de navorderingsaanslag IB/PVV over het jaar 2013, op grond van artikel 67e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen een boete opgelegd van 25%, omdat het aan de grove schuld van belanghebbende zou zijn te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld als gevolg van het niet aangeven van de winstuitdeling.

4.25.

De Inspecteur heeft de boete op grond van de volgende feiten en omstandigheden opgelegd:

- belanghebbende wist dat door [B] de deelneming [E] werd verkocht;

- belanghebbende wist dat de verkoopwaarde niet overeenkwam met de reële waarde;

- belanghebbende wist dat de verkoop plaatsvond teneinde de deelneming uit de invloedssfeer van [C] te halen;

- belanghebbende heeft nagelaten advies in te winnen omtrent de mogelijke fiscale gevolgen van deze transactie;

- belanghebbende heeft deze transactie niet gemeld bij het aanleveren van de gegevens van de aangifte IB/PVV voor het jaar 2013; en

- het niet melden van of navraag doen naar de fiscale consequenties van deze transacties, terwijl belanghebbende zich bewust was van een groot verschil tussen de verkoopwaarde en de reële waarde, acht de Inspecteur zeer nalatig en dient te worden gekwalificeerd als grove schuld.

Ter zitting van het Hof heeft de Inspecteur daaraan toegevoegd dat belanghebbende zich had moeten realiseren dat de aandelentransactie inkomstenbelastingconsequenties zou (kunnen) hebben en dat hij de transactie had moeten melden bij de adviseur die de aangifte opstelde.

4.26.

Belanghebbende betwist dat sprake is van grove schuld. Belanghebbende heeft aangevoerd dat zijn aangifte IB/PVV voor het jaar 2013 is opgesteld en ingediend door een gerenommeerde adviseur, [I] , zodat hij erop mocht vertrouwen dat een juiste aangifte zou worden ingediend. Ook wijst belanghebbende erop dat een andere adviseur, [BB] , die door [B] is ingeschakeld voor het verzorgen van de aangiften vennootschapsbelasting geen risico’s voor een verkapte winstuitdeling heeft geïdentificeerd. Daarnaast stelt belanghebbende dat hij, met de Russische nationaliteit en zonder kennis van het Nederlandse fiscale recht, redelijkerwijs niet hoefde te begrijpen dat het voordeel in de belastingheffing zou worden betrokken.

4.27.

Van grove schuld kan slechts worden gesproken indien de handelwijze van de belastingplichtige als een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid moet worden gekwalificeerd (vgl. HR 19 december 1990, nr. 25 301, ECLI:NL:HR:1990:ZC4481 en HR 19 april 1995, nr. 30457, ECLI:NL:HR:1995:AA1523). Opzet en grove schuld van een ander dan de belastingplichtige, bijvoorbeeld diens adviseur, mag voor het opleggen van een boete niet aan de belastingplichtige worden toegerekend. Dit neemt niet weg dat de omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld, aan wie opzet of grove schuld kan worden verweten, kan samengaan met de mogelijkheid dat ook bij de belastingplichtige zelf opzet of grove schuld aanwezig is geweest. In dat verband kan van belang zijn of de belastingplichtige de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd bij de keuze van zijn adviseur en bij de samenwerking met die adviseur (vgl. HR 1 december 2006, nr. 40.369, ECLI:NL:HR:2006:AU7741).

4.28.

Zoals uit het voorgaande blijkt, acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende wist dat de aandelen in [E] voor een (veel) te lage prijs zijn verkocht en dat hij daardoor een voordeel heeft genoten. De Inspecteur heeft verklaard dat uit derdenonderzoek bij de toenmalige adviseur van belanghebbende, [I] , is gebleken dat deze niet op de hoogte was van de verkoop van [E] . Belanghebbende heeft dit niet voldoende gemotiveerd betwist. Hieruit leidt het Hof af dat belanghebbende aan de adviseur geen stukken of andere informatie heeft overgelegd met betrekking tot de verkoop en de omstandigheden waaronder deze heeft plaatsgevonden of deze daarvan anderszins op de hoogte heeft gebracht. Door de adviseur hierover geen informatie te verschaffen, terwijl belanghebbende redelijkerwijs had moeten begrijpen dat dit voordeel mogelijk bij hem in de belastingheffing zou kunnen worden betrokken, heeft belanghebbende niet de redelijkerwijs van hem te verlangen zorg betracht in de samenwerking met zijn adviseur. Dit klemt temeer, nu is komen vast te staan dat de adviseur wel op de hoogte was van het belang dat belanghebbende had in de in 2013 opgerichte [K] (zie 2.5), welke vennootschap als vehikel is gebruikt om, nadat eerst [F] was verhangen, de aandelen in [E] over te nemen. Daarmee heeft belanghebbende, naar het oordeel van het Hof, in zodanige mate onachtzaam gehandeld dat sprake is van in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid. Dat belanghebbende de Russische nationaliteit heeft, of dat belanghebbende geen verstand heeft van het Nederlandse fiscale recht, maakt dit niet anders, want ook in dat geval dient belanghebbende bij dit soort omvangrijke vermogens en zeker in een geval als het onderhavige waarin sprake is van de genoemde bewustheid van de bevoordeling contact op te nemen met zijn adviseur en uit zichzelf voormelde informatie te verschaffen. De stelling van belanghebbende dat [BB] bij [B] geen risico’s voor een verkapte winstuitdeling heeft geïdentificeerd, leidt niet tot een andere conclusie, niet alleen omdat dit niet is komen vast te staan en evenmin uit het dossier blijkt dat [BB] voor [B] voor het jaar 2013 een aangifte vennootschapsbelasting heeft ingediend of (een concept van) een jaarrekening heeft opgemaakt, maar ook omdat dit niet afdoet aan de eigen verantwoordelijkheid van belanghebbende. Het is derhalve aan grove schuld van belanghebbende te wijten dat te weinig belasting is betaald.

4.29.

Het Hof acht de boete van 25% van het bedrag van de door het Hof verminderde navorderingsaanslag, alle feiten en omstandigheden in aanmerking nemend, passend en geboden. De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting van het Hof verklaard dat de Rechtbank voldoende rekening heeft gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn (undue delay) door een matiging toe te passen van € 10.000. Voor een verdere matiging ziet het Hof geen aanleiding. Gelet op het voorgaande zal het Hof de boete verminderen tot € 165.781 ((€ 2.812.500 (inkomen) x 0,25 (tarief) x 0,25 (boete)) -/- € 10.000).

SlotsomOp grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.

5.Griffierecht en proceskosten

5.1.

Nu het Hof het hoger beroep gegrond verklaart, dient de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht te vergoeden.

5.2.

De Rechtbank heeft de kosten voor de behandeling van het bezwaar en beroep vastgesteld op € 1.532. Daartegen zijn in hoger beroep geen grieven aangevoerd, zodat het Hof daarvan zal uitgaan. Het Hof ziet aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende voor de behandeling van het hoger beroep heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.068 (2 punten (hogerberoepschrift, bijwonen zitting)  wegingsfactor 1  € 534).

6.Beslissing

Het Hof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent de proceskosten en het griffierecht,

– vernietigt de uitspraken van de Inspecteur,

– vermindert de navorderingsaanslag tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 8.170 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 2.812.500,

– vermindert de belastingrente dienovereenkomstig,

– vermindert de boete tot € 165.781,

– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.068,

– gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 128 in verband met het hoger beroep bij het Hof.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.B.A. Brummer, voorzitter, mr. B.F.A. van Huijgevoort en mr. A.I. van Amsterdam, in tegenwoordigheid van dr. J.W.J. de Kort als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 april 2021.

De voorzitter,

De griffier is verhinderd de uitspraak

te ondertekenen.

(G.B.A. Brummer)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 13 april 2021.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raadwww.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie
www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.