Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.254.602
(zaaknummer Hoge Raad: 17/03152, Gerechtshof ’s-Hertogenbosch: 200.138.824, rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda: 235359)
arrest na verwijzing van 18 mei 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Euretco B.V.,
Euretco B.V.,
gevestigd te Breda,
appellante na verwijzing,
hierna: Euretco,
advocaat: mr. H.H.T. Beukers,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde] Holding B.V.,
[geïntimeerde] Holding B.V.,
gevestigd te [A] ,
geïntimeerde na verwijzing,
hierna: [geïntimeerde] Holding,
advocaat: mr. P.A.J.M. Lodestijn.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het arrest van 28 juli 2020 waarin een meervoudige comparitie op 10 februari 2021 is bepaald;
- de brief van 8 januari 2021 van mr. Beukers, met productie 49 en 50, behorend bij bijlage 22 van het procesdossier;
- de akte, tevens houdende overlegging producties 6 tot en met 10 per brief van 25 januari 2021 van mr. Lodestijn;
- het proces-verbaal van comparitie van 10 februari 2021;
- het bij brief van 9 maart 2021 door Naije Holding ingediende verzoek om wraking van mrs. Ch.E. Bethlem en WF. Boele;
- de beslissing van 4 mei 2021 van de wrakingskamer waarin [geïntimeerde] Holding niet-ontvankelijk is verklaard in het verzoek tot wraking.
1.2
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het door Euretco aangeleverde procesdossier.
2.De feiten
Het hof gaat uit van de feiten die het hof ’s-Hertogenbosch in het arrest van 4 april 2017 (gepubliceerd onder: ECLI:NL:GHSHE:2017:1463) onder 3.1.1 tot en met 3.1.5 heeft vastgesteld, alsmede van waar de Hoge Raad onder 3.1 is uitgegaan (ECLI:NL:HR:2018:2112, hierna: het arrest van de Hoge Raad). Voor de leesbaarheid geeft het hof 3.1 van het arrest van de Hoge Raad hier weer:
(i) De vereniging Internationale Meubel Groep (hierna: IMG) houdt zich ten behoeve van haar leden bezig met de gezamenlijke inkoop van meubels. IMG is met ingang van 1 maart 1993 als stille vennoot toegetreden tot een grote Duitse inkoopcombinatie, de rechtspersoon naar Duits recht Firma Mondial Einrichtungs-Grosseinkaufs-Gesellschaft mbH (hierna: Mondial GmbH). Namens IMG heeft haar toenmalige voorzitter, [A] (hierna: [geïntimeerde] ), de schriftelijke toetredingsovereenkomst ondertekend. Ingevolge deze overeenkomst konden de leden van IMG tegen de door Mondial GmbH bedongen scherpe inkoopcondities meubels en keukens inkopen bij de bij Mondial GmbH aangesloten leveranciers.
(ii) Enige jaren later besloot IMG op initiatief van [geïntimeerde] om twee keukenformules, waaronder de formule "Superkeukens", in Nederland te ontwikkelen en op de markt te brengen, naar het voorbeeld van Mondial GmbH. Euretco verklaarde zich bij brief van 4 maart 1999 aan IMG bereid om de centrale betaling voor haar rekening te nemen in die zin dat zij de betalingen garandeerde aan de leveranciers die aan leden van IMG leverden op basis van de Mondial GmbH-voorwaarden. Euretco zou dit doen tegen een functievergoeding, te berekenen over de inkoopwaarde; [geïntimeerde] zou als oprichter dan wel initiatiefnemer een oprichtersfee ontvangen.
(iii) In 2001 werd Mondial Keukens Benelux B.V. (hierna: MKB B.V.) opgericht met als bestuurder [geïntimeerde] . [geïntimeerde] Holding werd in deze vennootschap voor 60% aandeelhouder, en Euretco en IMG ieder voor 20%. MKB B.V. exploiteerde een franchiseorganisatie waarbij zij aan franchisenemers het exclusieve recht verleende om "Superkeukens" te verkopen binnen een bepaald verkoopgebied. Deze franchisenemers konden via IMG eveneens gebruik maken van de inkoopcondities van Mondial GmbH. Euretco faciliteerde het betalingsverkeer van MKB B.V. en haar franchisenemers op dezelfde wijze als zij dit deed voor de leden van IMG, met als tegenprestatie een functievergoeding, te betalen door de leveranciers van de keukens; Euretco betaalde op haar beurt een oprichtersfee aan [geïntimeerde] Holding.
(iv) In 2004 zijn de aandelen van [geïntimeerde] Holding in MKB B.V. verkocht en geleverd aan Euretco tegen een koopsom van € 2.700.00,--. Vanaf dat moment bezat Euretco 80% en IMG 20% van de aandelen in MKB B.V. Partijen zijn in dit verband voorts het navolgende overeengekomen:
(iv) In 2004 zijn de aandelen van [geïntimeerde] Holding in MKB B.V. verkocht en geleverd aan Euretco tegen een koopsom van € 2.700.00,--. Vanaf dat moment bezat Euretco 80% en IMG 20% van de aandelen in MKB B.V. Partijen zijn in dit verband voorts het navolgende overeengekomen:
"5.3. Na het sluiten van de hierboven genoemde koopovereenkomst en de notariële akte van levering van de aandelen, verplicht Euretco zich ten opzichte van [ [geïntimeerde] Holding] om ten behoeve van [MKB B.V.] (en haar franchisenemers) alle keukens te blijven inkopen en om l/3de deel van de vergoeding die Euretco van de fabrikant ontvangt (=0,5% van de totale inkoopwaarde), aan [ [geïntimeerde] Holding] te vergoeden op dezelfde wijze als thans geschiedt, partijen wel bekend.
5.4.
Euretco verplicht zich zowel jegens [ [geïntimeerde] Holding] alsmede jegens diens bestuurder, de heer [geïntimeerde] om, direct na notariële overdracht van de aandelen, conform de voorschriften als vermeld in de Oprichtingsakte van [MKB B.V.] d.d. 16 januari 2001, een Algemene Vergadering van Aandeelhouders uit te schrijven met (onder andere) als agendapunt de benoeming van de heer [geïntimeerde] tot (thans: derde) Commissaris van [MKB B.V.] voor de in artikel 15 lid 7 van Pro de Oprichtingsakte genoemde periode van (tenminste) vier jaar en vervolgens:
te stemmen voor deze benoeming en
deze benoeming gedurende deze periode niet te herroepen.
5.5.Euretco verplicht zich eveneens jegens [ [geïntimeerde] Holding] om, op eerste verzoek van [ [geïntimeerde] Holding] er voor zorg te dragen dat [MKB B.V.] met (een) door [ [geïntimeerde] Holding] aan te wijzen derde(n) een franchiseovereenkomst aangaat (met als formule: "Superkeukens") voor de verzorgingsgebieden "Bergen op Zoom" en "Roosendaal", zulks conform de gangbare franchiseovereenkomsten die [MKB B.V.] thans ook sluit of heeft gesloten met haar franchisenemers en zulks mits de voorgedragen derde voldoet aan de financiële criteria die Euretco Finance B.V. stelt. Deze verplichting vervalt op het moment dat er een periode van drie jaar - te rekenen vanaf het moment van de overdracht van de aandelen - is verstreken."
( v) Bij brief van 10 maart 2009 heeft Euretco aan [geïntimeerde] Holding te kennen gegeven dat de leden van IMG met ingang van 1 januari 2008 zijn overgegaan naar een nieuwe inkooporganisatie als gevolg van de liquidatie van Mondial GmbH. Dientengevolge, zo schreef Euretco, ontving zij geen functievergoeding meer en, voor zover er aan haar zijde nog enige verplichting zou bestaan tot betaling van de oprichtersfee aan [geïntimeerde] Holding, heeft zij met ingang van 2009 de regeling met [geïntimeerde] Holding opgezegd.
3.De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1
In deze zaak gaat het in de kern om drie vorderingen van [geïntimeerde] Holding op Euretco tot betaling van schadevergoeding ter zake 1) niet aan [geïntimeerde] Holding betaalde oprichtersfee (gebaseerd op artikel 5.3 van de onder 2 geciteerde koopovereenkomst); 2) gederfde commissariaatinkomsten (gebaseerd op artikel 5.4) en 3) gederfde franchise-inkomsten (gebaseerd op artikel 5.5).
De rechtbank heeft vordering 1) tot een bedrag van € 1.663.624 toegewezen en de vorderingen 2) en 3) afgewezen.
Het hof ’s-Hertogenbosch heeft met betrekking tot vordering 1) [geïntimeerde] Holding toegelaten te bewijzen dat artikel 5.3 van de koopovereenkomst zo dient te worden uitgelegd dat Euretco verplicht is om over de via haar (Euretco) lopende omzet van Superkeukens aan [geïntimeerde] Holding 0,5% te betalen van de inkoopwaarde, ongeacht of die keukens van Mondial GmbH of van andere leveranciers of fabrikanten worden afgenomen. De vorderingen 2) en 3) heeft het hof, zij het op andere gronden dan de rechtbank heeft gedaan, eveneens afgewezen.
3.2.1
De Hoge Raad heeft, onder verwijzing naar artikel 81 lid 1 RO Pro, geoordeeld dat de klachten gericht tegen het oordeel van het hof ’s-Hertogenbosch met betrekking tot vordering 1) niet tot cassatie kunnen leiden.
3.2.2
De klachten gericht tegen het oordeel van het hof ’s-Hertogenbosch met betrekking tot vordering 2) slagen. Volgens de Hoge Raad kan de tweede incidentele grief van [geïntimeerde] Holding niet anders worden begrepen dan dat [geïntimeerde] Holding in hoger beroep deze vordering instelt ten behoeve van [geïntimeerde] , en dat zij de grondslag voor deze vordering in hoger beroep aldus heeft gewijzigd dat [geïntimeerde] en niet [geïntimeerde] Holding er recht op had om benoemd te worden tot commissaris van MKB B.V. en gerechtigd was tot de daarmee verband houdende inkomsten.
3.2.3
Met betrekking tot het oordeel van het hof ’s-Hertogenbosch inzake vordering 3) overweegt de Hoge Raad dat niet onbegrijpelijk is dat het hof de enkele aanwijzing van Mondial Keukens B.V. door [geïntimeerde] Holding niet heeft opgevat als een concreet verzoek aan Euretco in de zin van artikel 5.5 van de koopovereenkomst. De klacht dat het hof ’s-Hertogenbosch zonder nadere motivering voorbij is gegaan aan de stellingen van [geïntimeerde] Holding over, samengevat, een bespreking op 14 juni 2006 en een faxbericht van 30 juni 2006, en het daarmee verband houdende bewijsaanbod oordeelt de Hoge Raad als gegrond. Uit die stellingen, zo overweegt de Hoge Raad, kan, indien de juistheid daarvan komt vast te staan, immers volgen dat [geïntimeerde] Holding voldoende duidelijk haar wens aan Euretco heeft kenbaar gemaakt dat MKB B.V. een franchiseovereenkomst met Mondial Keukens B.V. zou aangaan.
3.3
Tijdens de zitting in hoger beroep heeft Euretco bezwaar gemaakt tegen de per brief van 25 januari 2021 overgelegde akte van [geïntimeerde] Holding. Volgens Euretco is sprake van een verkapte nadere memorie hetgeen in strijd is met een goede procesorde en Euretco verzoekt het hof de dertien pagina’s tellende akte buiten beschouwing te laten.
Het hof oordeelt hierover als volgt. Beide partijen hebben na verwijzing omvangrijke memories genomen. Vervolgens heeft een zitting bij het hof plaatsgevonden waarbij [geïntimeerde] Holding in de gelegenheid is gesteld de zaak toe te lichten aan de hand van spreekaantekeningen, waarvan zij ook gebruik heeft gemaakt. Het hof acht bij die stand van zaken het in strijd met een goede procesorde om de nadere akte van [geïntimeerde] Holding toe te laten en zal de akte dan ook buiten beschouwing laten. Het hof zal de bij die akte overgelegde producties 6 tot en met 10 wel toestaan.
3.4
Het hof zal de principale en incidentele appelprocedure voortzetten met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad aan de hand van de drie onder 3.1 genoemde vorderingen. Partijen hebben een memorie respectievelijk antwoordmemorie na verwijzing genomen, waarbij zij hun standpunten na cassatie hebben herhaald dan wel hebben aangevuld. Tijdens de zitting bij dit hof hebben partijen hun standpunten nog nader toegelicht. Het hof zal de door partijen na verwijzing nieuw aangevoerde standpunten buiten beschouwing laten. Voor zover het standpunten betreft die voortbouwen op eerder ingenomen standpunten neemt het hof deze mee in zijn beoordeling.
Vordering 1): oprichtersfee gebaseerd op artikel 5.3 koopovereenkomst
3.5
[geïntimeerde] Holding stelt zich in de memorie na verwijzing op het standpunt dat de conclusie van het hof ’s-Hertogenbosch in r.o. 3.9.2 (namelijk om [geïntimeerde] Holding een bewijsopdracht te geven, zie onder 3.1) berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag en dat deze beslissing kwalificeert als een voorshandse beslissing waarop een bindende eindbeslissing is gebaseerd in de vorm van het in die rechtsoverweging opgenomen probandum. Op grond hiervan verzoekt [geïntimeerde] Holding het hof terug te komen op, zoals zij het stelt, het oordeel van het hof ’s-Hertogenbosch in r.o. 3.6.2 (dat volgens [geïntimeerde] Holding de oprichtersfee niet afhankelijk is van de ontvangst van een functievergoeding van de leveranciers die bij Mondial GmbH waren aangesloten), alsook op het oordeel in r.o. 3.9.2 (dat de situatie in het najaar van 2004 inhield dat de inkoop van keukens ten behoeve van de franchisenemers van MKB B.V. plaatsvond bij fabrikanten die waren aangesloten bij Mondial GmbH en van wie was bedongen dat zij aan Euretco een functievergoeding ter grootte van 1,5% over de inkoopwaarde betaalden waarbij [geïntimeerde] Holding recht had op eenderde daarvan) en het daaraan gekoppelde oordeel van het hof om [geïntimeerde] Holding een (onder 3.1 opgenomen) bewijsopdracht te geven.
3.6
Euretco verzet zich tegen het verzoek van [geïntimeerde] Holding om terug te komen van de door het hof ’s-Hertogenbosch in het arrest van 4 april 2017 genomen bindende beslissingen inzake vordering 1). Volgens haar staan de overwegingen waartegen [geïntimeerde] Holding in cassatie niet of tevergeefs is opgekomen in onderhavige verwijzingsprocedure (procedureel) vast.
3.7
Het hof oordeelt als volgt. Uit de conclusie van de advocaat-generaal volgt dat onderdeel 1 van de cassatiemiddelen van [geïntimeerde] Holding, waarin zij aanvoert dat de voorshandse uitleg van het hof ’s-Hertogenbosch en de in de verlengde daarvan gegeven bewijsopdracht niet begrijpelijk is, faalt. De Hoge Raad heeft onder 4.1 overwogen dat het middel is gericht tegen het oordeel van het hof ’s-Hertogenbosch in r.o. 3.9.1-3.9.2 dat de koopovereenkomst, gelet op de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, voorshands aldus moet worden uitgelegd dat de in artikel 5.3 bedoelde verplichting van Euretco om aan [geïntimeerde] Holding een oprichtersfee te betalen betrekking heeft op de situatie ten tijde van het sluiten van de overeenkomst en dat het aan [geïntimeerde] Holding is om de door haar in r.o. 3.6.2 weergegeven uitleg te bewijzen.
De Hoge Raad heeft vervolgens de klachten tegen het oordeel van het hof ’s-Hertogenbosch afgedaan met een beroep op artikel 81 lid 1 RO Pro. Dat wil zeggen dat de klachten niet tot cassatie kunnen leiden en de rechtsvragen niet nopen tot beantwoording in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, zonder dat de Hoge Raad dit hoeft te motiveren.
Anders dan [geïntimeerde] Holding stelt, volgt uit het beroep op artikel 81 lid 1 RO Pro niet dat de Hoge Raad de klachten onbehandeld heeft gelaten, maar dat de Hoge Raad van oordeel is dat die klachten niet tot cassatie kunnen leiden. Daaraan voorafgaand is de advocaat-generaal tot de conclusie is gekomen dat in cassatietechnische zin het oordeel van het hof ’s-Hertogenbosch niet onbegrijpelijk is.
In de memorie na verwijzing voert [geïntimeerde] Holding een reeks van eerder in de procedure aangevoerde omstandigheden aan waaruit volgens haar blijkt dat het oordeel van het hof ’s-Hertogenbosch in r.o. 3.9.2 berust op een onjuiste of feitelijke grondslag. Het hof ziet geen aanleiding om [geïntimeerde] Holding hierin te volgen. Van na het arrest van 4 april 2017 opgekomen omstandigheden is niet gebleken. Met wat [geïntimeerde] Holding in de memorie na verwijzing heeft aangevoerd, houdt zij in wezen (opnieuw) een pleidooi dat haar uitleg op voorhand de juiste uitleg is van artikel 5.3 van de koopovereenkomst. Daarover is echter al door het hof ’s-Hertogenbosch beslist en het hof dient na verwijzing de zaak verder te behandelen in de stand waarin zij verkeerde, nu de Hoge Raad dit oordeel in stand heeft gelaten. Het staat [geïntimeerde] Holding vrij om nadat de getuigenverhoren hebben plaatsgevonden, gebruik te maken van de mogelijkheid om een memorie na enquête te nemen en daarin die omstandigheden naar voren te brengen waarvan zij meent dat het hof hierbij bij zijn waardering van het geleverde bewijs rekening dient te houden. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat, overeenkomstig het hof ’s-Hertogenbosch reeds heeft beslist, [geïntimeerde] Holding in de gelegenheid zal worden gesteld te bewijzen wat door dat hof onder 3.9.2 (zie onder 3.1) en het dictum van het arrest van 4 april 2017 is bepaald.
Vordering 2): commissarisvergoeding gebaseerd op artikel 5.4 koopovereenkomst
3.8
Uit het oordeel van de Hoge Raad volgt dat het hof bij de beoordeling van de tweede incidentele grief van [geïntimeerde] Holding ervan uit dient te gaan dat [geïntimeerde] Holding deze vordering heeft ingesteld ten behoeve van [geïntimeerde] en dat zij, naar aanleiding van het oordeel van de rechtbank, in hoger beroep de grondslag van vordering 2) heeft gewijzigd. De wijziging houdt in dat [geïntimeerde] en niet [geïntimeerde] Holding er recht op had om benoemd te worden tot commissaris van MKB B.V. en gerechtigd was tot de daarmee verband houdende inkomsten. Hetgeen [geïntimeerde] Holding met betrekking tot vordering 2) heeft gesteld, zal het hof in de context van de wijziging van die vordering beoordelen.
3.9
[geïntimeerde] Holding stelt bij deze door haar ten behoeve van [geïntimeerde] ingestelde vordering, samengevat, dat uit artikel 5.4 van de koopovereenkomst volgt dat Euretco verplicht was om [geïntimeerde] te (doen) benoemen tot commissaris en dat zij deze vordering tijdig heeft gestuit. Hiertoe verwijst zij naar de brief van 31 augustus 2005 (productie 25, akte overlegging producties t.b.v. pleidooi van 7 juli 2014) namens de advocaat van [geïntimeerde] Holding aan de advocaat van Euretco, waarin aandacht wordt gevraagd voor de verplichting van Euretco om [geïntimeerde] op grond van artikel 5.4 tot commissaris te benoemen met het verzoek deze verplichting binnen zes weken uit te voeren. Volgens [geïntimeerde] Holding is dit verzoek tijdens de bespreking op 14 juni 2006 herhaald. In de brief van 30 juni 2006 van de advocaat van [geïntimeerde] Holding aan de advocaat van Euretco (productie 28, akte overlegging producties t.b.v. pleidooi van 7 juli 2014) constateert [geïntimeerde] Holding onder verwijzing naar een brief van 12 juni 2006 (productie 27, akte overlegging producties t.b.v. pleidooi van 7 juli 2014), dat tijdens de bespreking van 14 juni 2006 helaas de in de brief van 12 juni 2006 genoemde schadeclaim niet aan de orde is gekomen, maar dat de vordering gegrond is en Euretco wordt verzocht deze te erkennen. Ook uit de brief van 1 april 2010 (productie 29, akte overlegging producties t.b.v. pleidooi van 7 juli 2014) volgt volgens [geïntimeerde] Holding dat zij de verjaring heeft gestuit. In de brief van 26 april 2010 (productie 31, akte overlegging producties t.b.v. pleidooi van 7 juli 2014) kondigt [geïntimeerde] Holding de komst van een schadeopstelling aan van de heer Horlings van Horatio Schade-Auditors B.V. (hierna: Horatio). Het schaderapport van Horatio is op 3 mei 2010 door de advocaat van [geïntimeerde] Holding aan de advocaat van Euretco overgelegd. In het rapport van Horatio is onder meer de vordering inzake de gemiste commissariaatinkomsten opgenomen.
3.1
Euretco voert aan dat deze vordering van [geïntimeerde] Holding is verjaard. In artikel 5.4 is bepaald dat direct na de notariële overdracht van de aandelen de commissarisbenoeming in gang gezet moest worden. De leveringsakte van de aandelen dateert van 12 november 2004 terwijl de advocaat van [geïntimeerde] Holding eerst op 31 augustus 2005 een verzoek doet om [geïntimeerde] te doen benoemen. Euretco heeft bij brief van 15 september 2005 op dit verzoek gereageerd dat in het licht van wat er inmiddels was gebeurd, waaronder de samenwerking door [geïntimeerde] met de met Euretco concurrerende organisatie MasterClass en de opzegging op 20 juli 2005 door IMG van het lidmaatschap van [geïntimeerde] , Euretco evident in redelijkheid niet langer aan deze verplichting kon worden gehouden (zie conclusie van antwoord onder 30 en 92). Sindsdien heeft [geïntimeerde] Holding volgens Euretco geen stuitingshandeling namens [geïntimeerde] verricht zodat deze vordering ingevolge artikel 3:310 BW Pro op 15 september 2010 is verjaard. De cessie ter incasso heeft eerst bij akte van 8 januari 2014, dus nadat de verjaring al was voltooid, plaatsgevonden. Daarnaast heeft [geïntimeerde] Holding in een andere procedure tussen partijen deze vordering tot schadevergoeding ingesteld maar dit heeft niet geleid tot een toewijzing van de vordering en onder die omstandigheden is de verjaring op grond van artikel 3:316 lid 2 BW Pro slechts gestuit indien binnen zes maanden nadat het geding door een in kracht van gewijsde gegane uitspraak is geëindigd indien een nieuwe eis wordt ingesteld en deze alsnog tot toewijzing leidt, hetgeen [geïntimeerde] niet heeft gedaan. Om die reden is de vordering ook op grond van artikel 3:316 lid 2 BW Pro verjaard, aldus Euretco. Voorts voert Euretco aan dat artikel 5.4 kwalificeert als een stemovereenkomst en deze nietig is gelet op het Aurora-arrest (arrest van de Hoge Raad van 19 februari 1960, NJ 1960, 473). Daarnaast stelt Euretco zich onder 106 van de conclusie van antwoord op het standpunt dat door de betrokkenheid met [geïntimeerde] bij MasterClass niet in redelijkheid van Euretco verlangd kon worden dat zij de verplichting uit artikel 5.4 van de koopovereenkomst zou nakomen (zie conclusie van antwoord in het bijzonder onder 104, 105 en 109).
3.11
Het hof oordeelt als volgt. Het meest verstrekkende beroep op verjaring van Euretco slaagt niet. Juist mag zijn dat [geïntimeerde] Holding niet met zoveel woorden namens [geïntimeerde] de onder 3.9 genoemde brieven heeft verstuurd, maar uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (vergelijk ECLI:NL:HR:2010:BO0183) volgt dat voldoende is dat de door de ander verrichte stuitingshandeling aan de gerechtigde kan worden toegerekend. Het hof is van oordeel dat juist gelet op artikel 5.4, waarin is vermeld dat [geïntimeerde] als commissaris zou worden benoemd, het gerechtvaardigd is om de stuitingshandelingen die [geïntimeerde] Holding heeft verricht, aan [geïntimeerde] toe te rekenen. Tussen partijen is niet in debat dat [geïntimeerde] Holding in een andere procedure de vordering tot schadevergoeding uit hoofde van niet ontvangen commissarisbeloning in hoger beroep heeft ingetrokken, zodat niet is geoordeeld over dat deel van de vordering. Er is dus ook geen sprake van een in gezag van gewijsde gegane uitspraak. Artikel 3:316 lid 2 BW Pro, laatste zin, bepaalt dat in een dergelijke situatie, dus wanneer een daad van rechtsvervolging wordt ingetrokken, de verjaring niet is gestuit.
3.12
Ook het beroep van Euretco op verjaring op grond van artikel 3:310 BW Pro leidt niet tot de conclusie dat de vordering is verjaard. [geïntimeerde] Holding heeft bij brief van 31 augustus 2005 Euretco verzocht om tot benoeming van [geïntimeerde] op grond van artikel 5.4 van de koopovereenkomst over te gaan. Dit verzoek heeft Euretco op 15 september 2005 afgewezen. In de brief van 12 juni 2006 ter voorbereiding op de geplande bespreking van 14 juni 2006 maakt de advocaat van [geïntimeerde] Holding duidelijk dat [geïntimeerde] Holding aanspraak zal maken op de notarieel vastgelegde verplichting van Euretco om twee verzorgingsgebieden toe te wijzen (dit betreft vordering 3)) en dat gelet op de reactie van MKB B.V. zij Euretco schadeplichtig zal houden indien het niet tot toewijzing zal leiden. In de brief van 30 juni 2006 constateert de advocaat van [geïntimeerde] Holding dat helaas de schadeclaim niet aan de orde is gekomen tijdens de bespreking van 14 juni 2006, maar dat dit de gegrondheid van deze claim onverlet laat. Ook in de brief van 1 april 2010 van de advocaat van [geïntimeerde] Holding aan de advocaat van Euretco volgt dat [geïntimeerde] Holding aanspraak zal maken op schadevergoeding voortvloeiend uit verwijtbaar tekortschieten op grond van de koopovereenkomst. In de brief van 26 april 2010 van de advocaat van [geïntimeerde] Holding aan de advocaat van Euretco wordt gerefereerd aan een meegestuurde schadebegroting van Horatio.
Op 13 mei 2011 heeft [geïntimeerde] Holding de dagvaarding aan Euretco uitgebracht. Juist is dat niet in elke hiervoor genoemde brief die [geïntimeerde] Holding in de periode tussen 15 september 2005 en 26 april 2010 met zoveel woorden de vordering inzake de commissarisbeloning is benoemd. Naar het oordeel van het hof moet het op grond van de correspondentie, meer in het bijzonder de brieven van 31 augustus 2005 en 26 april 2010, voor Euretco kenbaar zijn geweest dat [geïntimeerde] (Holding) een vordering op haar pretendeerde wegens niet-nakoming van de koopovereenkomst en daarvan (ondubbelzinnig) nakoming verlangde. In het licht van de hier genoemde correspondentie en de schadeopstelling van Horatio, waarin de gederfde commissariaatinkomsten zijn meegenomen, had Euretco behoren te begrijpen dat de aanspraak tot nakoming van de koopovereenkomst mede de onder 5.4 opgenomen verplichting omvatte. [geïntimeerde] Holding heeft derhalve tijdig haar vordering gestuit en haar vordering is dus niet verjaard. Evenmin slaagt het beroep op de nietigheid van de stemovereenkomst op grond van het Aurora-arrest, nu uit dat arrest niet zonder meer de nietigheid van zo’n overeenkomst volgt en Euretco onvoldoende heeft toegelicht waarom artikel 5.4 in de gegeven omstandigheden niet rechtsgeldig zou zijn.
3.13
Nu het hof van oordeel is dat de vordering inzake de commissarisbeloning niet is verjaard, komt het hof toe aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering. Euretco heeft in dit verband in de conclusie van antwoord onder 30 en herhaald onder 92 verwezen naar haar brief van 15 september 2005 waarin zij heeft aangegeven "dat zij in het licht van alles wat er is gebeurd evident niet langer aan deze verplichting kan worden gehouden". Het hof begrijpt dit verweer als een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW Pro. In de memorie na verwijzing heeft Euretco op dit standpunt voorgebouwd en aangevoerd dat [geïntimeerde] Holding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep kan doen op artikel 5.4 van de koopovereenkomst.
Het hof is van oordeel dat uit het dossier in voldoende mate volgt dat [geïntimeerde] na het sluiten van de overeenkomst van 12 oktober 2004 een actieve rol is gaan spelen bij de oprichting van MasterClass, zijnde een met Euretco concurrerende organisatie. Uit de ingenomen stellingen en overgelegde producties inzake Masterclass in eerste aanleg, en de notulen van 4 juli 2005 (productie 7 bij de akte, tevens houdende overlegging producties 6 tot en met 10 per brief van 25 januari 2021 van mr. Lodestijn) volgt de actieve betrokkenheid van [geïntimeerde] bij MasterClass. Dat, zoals [geïntimeerde] Holding nog heeft betoogd, dit uiteindelijk niet van de grond is gekomen, doet er niet aan af dat [geïntimeerde] , terwijl hij actief en voortvarend bezig was om een met Euretco concurrerende organisatie op te zetten, aanspraak bleef maken op een commissariaat bij MKB B.V., waarvan Euretco 80% van de aandelen hield. Daarbij komt dat [geïntimeerde] Holding die aanspraak voor het eerst is gaan maken nadat [geïntimeerde] al met de oprichting van MasterClass gestart was. Hoe [geïntimeerde] zich voorstelde om zijn wettelijke taken als commissaris in dat licht in het belang van MKB B.V. te kunnen uitoefenen, heeft [geïntimeerde] Holding niet voldoende toegelicht. Om onder die omstandigheden een beroep te doen op nakoming van artikel 5.4 acht het hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Gelet op dit oordeel heeft Euretco geen belang meer bij de beoordeling van haar overige weren. De incidentele grief inzake vordering 2 slaagt niet.
Vordering 3): franchisevergoeding gebaseerd op artikel 5.5 koopovereenkomst
3.14
[geïntimeerde] Holding heeft in de hoger beroep-procedure bij het hof ’s-Hertogenbosch haar eis gewijzigd. Bij de rechtbank vorderde [geïntimeerde] Holding schadevergoeding wegens misgelopen franchiserechten. Deze vordering heeft de rechtbank afgewezen omdat [geïntimeerde] Holding onvoldoende had onderbouwd dat zij recht zou hebben op schadevergoeding aangezien het immers gaat om rechten die aan Mondial Keukens B.V. toekomen en niet aan [geïntimeerde] Holding. In hoger beroep bij het hof ’s-Hertogenbosch heeft [geïntimeerde] Holding haar eis gewijzigd en de vordering ingesteld als lasthebber van Mondial Keukens B.V. op basis van een cessie ter incasso. Nadat het hof ’s-Hertogenbosch de bezwaren van Euretco over deze wijziging van de procespositie van [geïntimeerde] Holding in hoger beroep had afgewezen, heeft het hof ’s-Hertogenbosch in r.o. 3.20 vervolgens geoordeeld dat [geïntimeerde] Holding aan Euretco geen concreet verzoek heeft gedaan om met Mondial Keukens B.V. een franchiseovereenkomst aan te gaan, waardoor de derde incidentele grief van [geïntimeerde] Holding faalde.
3.15
De Hoge Raad heeft het oordeel van het hof ’s-Hertogenbosch in r.o. 3.20 dat geen concreet verzoek door [geïntimeerde] Holding aan Euretco is gedaan in stand gelaten en overwogen dat niet onbegrijpelijk is dat het hof ’s-Hertogenbosch de enkele aanwijzing door [geïntimeerde] Holding van Mondial Keukens B.V. als derde in verband met de verzorgingsgebieden Roosendaal en Bergen op Zoom niet als concreet verzoek heeft opgevat.
Vervolgens heeft de Hoge Raad echter geoordeeld dat het hof ’s-Hertogenbosch niet zonder nadere motivering voorbij heeft kunnen gaan aan de stellingen van [geïntimeerde] Holding over, samengevat, een bespreking op 14 juni 2006 en een faxbericht van 30 juni 2006, en het daarmee verband houdende bewijsaanbod. Uit die stellingen, zo overweegt de Hoge Raad, kan, indien de juistheid daarvan komt vast te staan, immers volgen dat [geïntimeerde] Holding (alsnog) voldoende duidelijk haar wens aan Euretco heeft kenbaar gemaakt dat MKB B.V. een franchiseovereenkomst met Mondial Keukens B.V. zou aangaan. Het hof zal met inachtneming van het voorgaand oordeel van de Hoge Raad de derde incidentele grief van [geïntimeerde] Holding verder beoordelen.
3.16
Zoals vermeld onder 3.15 heeft [geïntimeerde] Holding bewijs aangeboden van haar stelling dat zij voldoende duidelijk aan Euretco haar wens heeft kenbaar gemaakt dat zij Mondial Keukens B.V. als derde had aangewezen om een franchiseovereenkomst met MKB B.V. aan te gaan voor de verzorgingsgebieden Roosendaal en Bergen op Zoom. Volgens [geïntimeerde] Holding heeft Euretco, in de persoon van de heer [B] , deze aan haar kenbaar gemaakte wens niet gehonoreerd, waardoor zij in strijd heeft gehandeld met artikel 5.5 van de koopovereenkomst in die zin dat zij het daarin opgenomen derdenbeding tegenover Mondial Keukens B.V. niet gestand heeft gedaan. Dit levert grond voor een vordering van Mondial Keukens B.V. (althans [geïntimeerde] Holding als lasthebber) op basis van onrechtmatig handelen jegens Euretco, aldus [geïntimeerde] Holding.
3.17
Euretco heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat zelfs indien [geïntimeerde] Holding zou slagen in het bewijs van haar stellingen over de uitlatingen van [B] tijdens de bespreking op 14 juni 2006, dit geen grond voor aansprakelijkheid voor Euretco kan opleveren, nu [B] niet bevoegd was om Euretco te vertegenwoordigen. Euretco heeft dit verweer echter voor het eerst in de antwoordmemorie na verwijzing aangevoerd. Het verweer is daarmee tardief, zodat het hof daaraan voorbij zal gaan. Euretco heeft ook, in de conclusie van antwoord mede onder verwijzing naar overgelegde producties, aangevoerd dat de franchiseovereenkomst met Mondial Keukens B.V. reeds was beëindigd en zij om die reden geen aanspraak meer kon doen gelden op artikel 5.5 van de overeenkomst.
3.18
Het hof oordeelt als volgt. Uit de stukken is gebleken, wat ook door partijen is bevestigd ter zitting bij het hof, dat de verhoudingen tussen partijen reeds in 2004 ernstig verstoord zijn geraakt. Dit had, sterk samengevat, te maken met de voorgenomen verkoop van de aandelen van [geïntimeerde] Holding in MKB B.V. aan een vennootschap van de heer [C] , Beleggingsmaatschappij Bead B.V. Deze verkoop is uiteindelijk niet doorgegaan, waarop [geïntimeerde] Holding in 2004 haar aandelen in MKB B.V. aan Euretco heeft verkocht. Vervolgens heeft Euretco eind 2004 haar belang in MKB B.V. aan IMG aangeboden. Nadat IMG een ‘due diligence’-onderzoek heeft laten doen, is er een nog diepere verdeeldheid tussen partijen ontstaan over het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] Holding dan wel [geïntimeerde] leveranciersbonussen onjuist in de administratie van MKB B.V. had verwerkt en of de voor de overgenomen aandelen betaalde koopsom alsnog moest worden verlaagd. Terwijl het debat over de aandelenkwestie in hevigheid werd gevoerd, is [geïntimeerde] eind 2004, althans in 2005 betrokken geraakt bij de oprichting van een met Euretco concurrerende organisatie MasterClass. Deze gang van zaken heeft Euretco uitvoerig beschreven in de conclusie van antwoord en volgt ook uit de daarbij als productie 11 tot en met 16 overgelegde stukken die betrekking hebben op een andere procedure gevoerd tussen [geïntimeerde] Holding en onder meer Euretco voor de rechtbank Breda in 2007-2008.
3.19
Tegen die achtergrond heeft MKB B.V. (franchisegever) bij brief van 31 oktober 2005 de bestaande franchiseovereenkomst met Mondial Keukens B.V. (franchisenemer met verzorgingsgebied Terneuzen) opgezegd tegen 31 maart 2006. Hiertegen heeft Mondial Keukens B.V. bij brief van 2 november 2005 bezwaar gemaakt. Aan de oproep om de opzegging ongedaan te maken, heeft MKB B.V. geen gehoor gegeven. Vervolgens heeft Mondial Keukens B.V. in deze opzegging berust en de borden refererend aan de franchiseformule ‘Superkeukens’ van haar gevel gehaald. Dit betekent dat Mondial Keukens B.V. ingaande 1 april 2006 geen franchisenemer meer was van MKB B.V. en ook vaststaat dat MKB B.V. Mondial Keukens B.V. niet meer als franchisenemer wilde.
3.2
Euretco heeft in de conclusie van antwoord (onder 31) verwezen naar een brief van 29 september 2005 (productie 8). In deze brief heeft Euretco - samengevat - aan [geïntimeerde] toegelicht dat de (voorgenomen) opzegging verband houdt met het feit dat door de overstap van [geïntimeerde] naar MasterClass de vrees is ontstaan dat niet langer is gewaarborgd dat concurrentiegevoelige gegevens vertrouwelijk blijven. Voorts wijst Euretco erop dat aansluiting bij een concurrerende organisatie impliceert dat de belangen van Euretco zodanig worden geschaad dat een onmiddellijke opzegging gerechtvaardigd is, maar dat zij zorgvuldigheidshalve een opzegtermijn van drie maanden in acht zal nemen. De opzegging zal worden ingetrokken indien [geïntimeerde] binnen die termijn bevestigt geen relatie te onderhouden of aan te gaan met MasterClass. Mondial Keukens B.V. heeft in een brief van 4 mei 2006 (productie 23) haar protest tegen de opzegging van de franchiseovereenkomst herhaald alsook de in haar brief van 2 november 2005 gestelde verplichting van MKB B.V. tegenover [geïntimeerde] Holding haar voor de franchiseformule ‘Superkeukens’ twee andere verzorgingsgebieden te geven.
3.21
De vraag is hoe deze protesten zich verhouden tot de eerdere berusting van Mondial Keukens B.V., het geëindigd zijn van de franchiserelatie per 1 april 2006 en ook met de keuze van [geïntimeerde] om naar de concurrent over te stappen.
Het hof begrijpt de voorgenoemde stellingname van Euretco aldus dat zij zich als gevolg van de houding van [geïntimeerde] niet langer in redelijkheid gebonden achtte aan het derdenbeding dat (hernieuwde) toelating van Mondial Keukens B.V. (met nog op te richten verzorgingsgebieden Roosendaal en Bergen op Zoom) tot de organisatie zou vergen. Naar het oordeel van het hof heeft Euretco onder de gegeven omstandigheden met recht aangenomen dat het beroep van Mondial Keukens B.V. (althans [geïntimeerde] Holding als lasthebber) op het derdenbeding ex artikel 5.5 van de koopovereenkomst uiterlijk vanaf 1 april 2006 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar moet worden beschouwd. Contractspartijen dienen zich immers overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid te gedragen. Het in een bestaande contractuele rechtsverhouding opzetten van een concurrerende franchiseorganisatie is daarmee in strijd. Dat brengt mee dat zelfs indien vast zou komen te staan dat [geïntimeerde] Holding (alsnog) (als lasthebber van Mondial Keukens B.V.) voldoende duidelijk haar wens aan Euretco heeft kenbaar gemaakt dat MKB B.V. een (hernieuwde) franchiseovereenkomst met Mondial Keukens B.V. (met de nog op te richten verzorgingsgebieden Roosendaal en Bergen op Zoom) zou aangaan, dat beroep strandt, omdat naar het oordeel van het hof Euretco uiterlijk vanaf 1 april 2006 het derdenbeding uit artikel 5.5 van de koopovereenkomst niet langer gestand hoefde te doen. Nu [geïntimeerde] Holding derhalve geen feiten of omstandigheden te bewijzen heeft aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden, zal het hof haar niet toelaten tot nadere bewijslevering op dit punt.
3.22
Ook het betoog dat Euretco onrechtmatig tegenover Mondial Keukens B.V. heeft gehandeld, wordt verworpen. Noch daargelaten dat niet uit de stukken is af te leiden dat [geïntimeerde] Holding namens Mondial Keukens B.V (of Mondial Keukens B.V. zelf) Euretco heeft gewezen op het onrechtmatig handelen door Euretco vanwege schending van het derdenbeding jegens Mondial Keukens B.V. ( [geïntimeerde] Holding heeft zich voor het eerst in het incidentele hoger beroep als lasthebber van Mondial Keukens B.V. gepresenteerd), is het hof van oordeel dat, tegen de achtergrond van het conflict dat in 2004 tussen partijen is ontstaan over de aandelenoverdracht, de bonussen en de oprichting van MasterClass, het berusten van Mondial Keukens B.V. in de opzegging door MKB B.V. van de lopende franchiseovereenkomst en het eindigen van die franchiserelatie per 1 april 2006, het niet (doen) aanbieden door MKB B.V. van een met de opgezegde franchiseovereenkomst vergelijkbare overeenkomst aan Mondial Keukens B.V. (zij het voor andere verzorgingsgebieden) niet onbetamelijk en daarmee niet onrechtmatig is jegens Mondial Keukens B.V.
Dit leidt tot de conclusie dat een vordering van Mondial Keukens B.V. op grond van onrechtmatige daad jegens Euretco strandt, zodat ook in dat opzicht niet aan het door [geïntimeerde] Holding aangeboden bewijs inzake wat is voorgevallen tijdens de bespreking op 14 juni 2006 en het uitblijven van een reactie door Euretco op het faxbericht van 30 juni 2006 wordt toegekomen. De derde incidentele grief faalt ook.
3.23
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing:
in het principaal hoger beroep
laat [geïntimeerde] Holding toe te bewijzen dat artikel 5.3. van de koopovereenkomst zo dient te worden uitgelegd dat Euretco verplicht is om over de via haar (Euretco) lopende omzet van Superkeukens aan [geïntimeerde] 0,5% te betalen van de inkoopwaarde van de bewuste keukens, ongeacht of die keukens van Mondial of van andere leveranciers/fabrikanten worden afgenomen;
bepaalt dat, indien [geïntimeerde] Holding dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. Ch.E. Bethlem, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat partijen (vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
bepaalt dat [geïntimeerde] Holding het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de
roldatum 15 juni 2021, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de
roldatum 15 juni 2021, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat [geïntimeerde] Holding overeenkomstig artikel 170 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
in het principaal en incidenteel hoger beroep
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Ch.E. Bethlem, I. Brand en W.F. Boele, is ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 mei 2021.