ECLI:NL:GHARL:2021:5474 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Hoger beroep PGB-fraude: openbaar ministerie niet-ontvank...

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-003913-18

Uitspraak d.d.: 26 mei 2021

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Overijssel van 10 juli 2018 met parketnummer 08-996754-14 in de strafzaak tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1965,

wonende te [woonplaats] , [adres 1] .

Het hoger beroep

De officier van justitie heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 12 februari 2020 en 26 mei 2021 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van hetgeen door verdachte en zijn raadslieden,

mr. J.W.D. Roozemond en mr. J. de Haan, naar voren is gebracht.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van het standpunt van de advocaat-generaal.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof het openbaar ministerie in zijn vervolging niet-ontvankelijk zal verklaren.

Ter terechtzitting van 26 mei 2021 zijn gelijktijdig maar niet gevoegd de strafzaken tegen [verdachte] , [verdachte 1] , Stichting [verdachte 2] , [verdachte 3] , [verdachte 4] , [verdachte 5] en [verdachte 6] behandeld. Het openbaar ministerie wordt in al die zaken op – in hoofdlijnen – dezelfde gronden niet-ontvankelijk verklaard. In de motivering zal het hof daarom ‘de verdachte en de medeverdachten’ aanduiden als ‘de verdachten’.

Procedure

Het hof heeft de zaak op 12 februari 2020 op een regiezitting behandeld. De verdediging heeft op die terechtzitting het preliminaire verweer gevoerd dat het openbaar ministerie nietontvankelijk is: de advocaatgeneraal handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel door het hoger beroep in de zaak tegen de verdachte (en een aantal medeverdachten) voort te zetten terwijl het hoger beroep in de zaken tegen [verdachte 7] en de Stichting [verdachte 8] is ingetrokken en zoals tijdens die zitting aan de verdediging en het hof duidelijk is geworden de dagvaarding en de oproeping zijn ingetrokken in de straf- en ontnemingszaak tegen Stichting [verdachte 9] (
hierna: [verdachte 9]) met wie op dat moment werd onderhandeld.

Het hof heeft het preliminaire verweer ter terechtzitting van 12 februari 2020 ontijdig verklaard en het openbaar ministerie in het tussenarrest van 26 februari 2020 gelast om het hof uiterlijk twee weken vóór de inhoudelijke behandeling te informeren over

- de redenen die ertoe hebben geleid dat de dagvaarding en de oproeping voor de zitting van 12 februari 2020 in de strafzaak en de ontnemingszaak tegen [verdachte 9] zijn ingetrokken

- de overwegingen die hebben geleid tot het intrekken van het hoger beroep in de strafzaak en de ontnemingszaak tegen de Stichting [verdachte 8] en

- de overwegingen en omstandigheden die hebben geleid tot de intrekking van het hoger beroep in de zaak tegen [verdachte 7] .

In een email van 17 mei 2021 heeft de advocaatgeneraal informatie gegeven.

Ter terechtzitting van 26 mei 2021 hebben de raadslieden opnieuw het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie nietontvankelijk is in de (verdere) vervolging van de verdachte.

De advocaatgeneraal heeft ter terechtzitting op het verweer gereageerd.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadslieden hebben zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie nietontvankelijk moet worden verklaard in de (verdere) vervolging van de verdachte omdat het in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door het hoger beroep tegen de verdachten voort te zetten terwijl het (inmiddels) het hoger beroep in de zaken tegen [verdachte 9] , Stichting [verdachte 8] en [verdachte 7] heeft ingetrokken en de door de advocaatgeneraal opgegeven redenen dit verschil in behandeling van enerzijds de verdachten en anderzijds [verdachte 9] , Stichting [verdachte 8] en [verdachte 7] niet rechtvaardigen. Daarbij komt dat mede vanwege de proceshouding van het openbaar ministerie sprake is van onherstelbare vormverzuimen waardoor het proces in zijn geheel niet eerlijk is.

De advocaatgeneraal heeft zich onder verwijzing naar zijn email van 17 mei 2021 waarin hij de redenen heeft opgegeven waarom het hoger beroep in de zaken tegen [verdachte 9] , Stichting [verdachte 8] en [verdachte 7] is ingetrokken op het standpunt gesteld dat geen sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel en dat het openbaar ministerie ontvankelijk moet worden geacht in de vervolging van de verdachte.

Het openbaar ministerie heeft op grond van artikel 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering de bevoegdheid om zelfstandig te beslissen over het instellen en voortzetten van de vervolging. Die beslissing leent zich maar in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in die zin dat volgens vaste jurisprudentie slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde.

Naar het oordeel van het hof is hier sprake van zo’n uitzonderlijk geval.

Schending van het gelijkheidsbeginsel

Het hof heeft vastgesteld dat het openbaar ministerie het hoger beroep in de zaken tegen de aanvankelijke medeverdachten Stichting [verdachte 8] en [verdachte 7] en – na de regiezitting op 12 februari 2020 ook – in de hoofdzaak en de ontnemingszaak tegen [verdachte 9] heeft ingetrokken. De rechtbank had ook deze verdachten vrijgesproken van alle tenlastegelegde feiten en om die reden het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de ontnemingszaken.

De email van de advocaatgeneraal van 17 mei 2021 houdt het volgende in:

‘Geachte voorzitter,

Uw hof heeft bij tussenarrest verzocht om de overwegingen en omstandigheden die hebben geleid tot het intrekken van het hoger beroep tegen Stichting [verdachte 8] , de heer [verdachte 7] en de Stichting [verdachte 9] .

Dat zijn de volgende:

1. Stichting [verdachte 8]

Stichting [verdachte 8] is ontbonden. De vraag is dan in hoeverre voortzetting van het appel daarna nog opportuun is. Van belang daarbij is dat de natuurlijke personen bij deze stichting nooit verdachte zijn geweest. Bijgaand treft u het uittreksel van de kamer van koophandel [aan] waaruit de ontbinding blijkt.

2. De heer [verdachte 7]

Grondslag voor het verzoek tot intrekking van het appel van de heer [verdachte 7] was dat zijn gezin gebukt gaat onder de strafzaak, dat de heer [verdachte 7] de kosten voor rechtsbijstand zelf dient te dragen, hetgeen een aanzienlijke last is gezien zijn bescheiden inkomen en dat de heer [verdachte 7] in alle opzichten afstand heeft genomen van (de handelswijze van) [verdachte 9] en van zijn oud-collega’s van [verdachte 9] . Daarnaast was voor het OM ook van belang voor de intrekking van het appel, de relatief beperkte rol van de heer [verdachte 7] , die ook in de strafeis tot uiting was gekomen. Bijgaand treft u de brief van de advocaat van de heer [verdachte 7] d.d. 18 juli 2018 hierover aan.

3. Stichting [verdachte 9]

De gewijzigde proceshouding is ook van groot belang voor de intrekking van het hoger beroep jegens [verdachte 9] . Bijgaand treft u de brief d.d. 6 juni 2019 met het verzoek tot intrekking [aan]. Hieruit volgt [dat] de gewijzigde proceshouding van [verdachte 9] eruit bestaat dat de huidige bestuursleden van [verdachte 9] (die zelf geen verdachten zijn in het strafrechtelijk onderzoek Laax) afstand nemen van het belastende verleden van [verdachte 9] en hiertoe de nodige stappen hebben gezet, zoals toegelicht in deze brief van 6 juni.

is ondertussen geliquideerd en in dat kader is het onroerend goed van [verdachte 9] aan de [adres 2] in Beuningen geleverd aan Stichting [stichting] , welke stichting bereid en in staat is om aan de bewoners van de [adres 2] de benodigde zorg te bieden. [verdachte 9] heeft door aldus te handelen zorg gedragen voor een continuering van faciliteiten op een voor de (kwetsbare) bewoners adequaat niveau.

Geen van deze partijen heeft een vergoeding gekregen voor de eerder gemaakte advocaat kosten.’

De advocaat-generaal heeft deze onderbouwing ter zitting herhaald en na vragen van het hof nog naar voren gebracht dat er met [verdachte 9] ook een afspraak is gemaakt over de betaling of inning van € 190.000. De advocaat-generaal kon deze afspraak en de herkomst en afgesproken bestemming van dit bedrag echter niet nader verduidelijken.

Het hof volgt het openbaar ministerie niet in zijn conclusie dat de zaken tegen de verdachten in rechtens relevant opzicht verschillen van de zaken waarin het hoger beroep door de advocaatgeneraal is ingetrokken. In elk geval is het naar het oordeel van het hof niet zo dat de zaken in die mate verschillen dat het zou zijn gerechtvaardigd dat het openbaar ministerie het hoger beroep tegen de verdachten voortzet terwijl het hoger beroep in de zaken tegen [verdachte 9] , Stichting [verdachte 8] en [verdachte 7] is ingetrokken.

Stichting [verdachte 8] is zoals blijkt uit een uittreksel uit het Handelsregister van 14 mei 2021 op 1 januari 2019 ontbonden. Het enkele feit dat een rechtspersoon na het instellen van een strafvervolging is ontbonden vormt op zichzelf nog geen beletsel voor verdere vervolging. Het argument dat natuurlijke personen die betrokken waren bij Stichting [verdachte 8] geen verdachte zijn geweest, is gebaseerd op een feitelijk onjuiste aanname. Eén van de betrokkenen bij Stichting [verdachte 8] is medeverdachte [verdachte 6] , die niet alleen als verdachte is aangemerkt maar ook nog steeds wordt vervolgd en één van de verdachten is die in hoger beroep terechtstaan.

Aannemelijk is dat voor alle natuurlijke personen die worden vervolgd evenzeer als voor [verdachte 7] geldt dat zij en hun gezin ernstig gebukt gaan onder de langdurige vervolging en dat ook voor (één of meer van) hen geldt dat kosten van rechtsbijstand voor hun rekening komen (en zwaar op het gezinsinkomen drukken).

De advocaat-generaal heeft niet duidelijk kunnen maken wat concreet inhoudt dat [verdachte 7] afstand heeft genomen van de handelwijze van [verdachte 9] en zijn oud collega’s. Dit klemt temeer omdat [verdachte 7] net als alle andere verdachten in eerste aanleg integraal is vrijgesproken en er geen stukken zijn overgelegd waaruit blijkt wat dit afstand nemen en de omvang en strekking daarvan meer concreet inhouden.

De inhoud van [verdachte 7] ’ tenlastelegging komt op detailniveau voor een groot deel overeen met die van één of meer van de andere verdachten. Bovendien wordt in essentie alle verdachten hetzelfde verweten. In alle zaken zijn de feiten ook telkens in de vorm van medeplegen tenlastegelegd. Verder was [verdachte 7] , zo blijkt uit de inhoud van het dossier, als manager zorg en beleidmaker binnen [verdachte 9] [afdeling] betrokken bij de gedragingen die volgens het openbaar ministerie als strafbare feiten te kwalificeren zijn. [verdachte 7] heeft eerder een grotere dan een kleinere (intellectuele) rol gespeeld dan ten minste één of meer van de andere verdachten in wier zaken het hoger beroep niet is ingetrokken.

Het hof heeft bij tussenarrest aan het openbaar ministerie opdracht gegeven hem te informeren over de redenen die ertoe hebben geleid dat de dagvaarding en de oproeping voor de zitting van 12 februari 2020 in de strafzaak en de ontnemingszaak tegen [verdachte 9] zijn ingetrokken en daarmee in feite over de onderhandelingen met [verdachte 9] die kennelijk in de tussentijd tot de intrekking van het hoger beroep in de straf- en ontnemingszaak hebben geleid. De met [verdachte 9] gemaakte afspraken zijn nauwelijks nader geconcretiseerd, laat staan dat een schriftelijke vastlegging hiervan aan het hof is overgelegd. Ook is niet duidelijk geworden wat wordt bedoeld met de mededeling dat ‘de huidige bestuursleden van [verdachte 9] (die zelf geen verdachten zijn in het strafrechtelijk onderzoek Laax) afstand nemen van het belastende verleden van [verdachte 9] ’ waarbij ook hier weer geldt dat [verdachte 9] net zoals de andere verdachten integraal door de rechtbank is vrijgesproken
.

Uit de overgelegde brief van 6 juni 2019 van de raadsman blijkt dat [verdachte 9] bereid was toe te zeggen geen zorg meer te verlenen en mee te werken aan controles door de Inspectie SZW. Verder is er een aantal praktische maatregelen genomen, zoals de overdracht van personeel en activiteiten aan een andere stichting. Het hof ziet niet in dat hiermee sprake is van een gewijzigde proceshouding nog daargelaten dat niet duidelijk is hoe een gewijzigde proceshouding gedurende de daarna gevoerde onderhandelingen uiteindelijk vorm en inhoud heeft gekregen.

Blijkens de aanhangig gemaakte ontnemingsvorderingen en het in eerste aanleg daarover ingenomen standpunt gaat het openbaar ministerie er vanuit dat het grootste deel van de beweerdelijke fraude, gemeten naar de hoogte van het benadelingsbedrag, door [verdachte 9] is gepleegd. In fraudezaken vormt de hoogte van het benadelingbedrag doorgaans een belangrijke factor voor het openbaar ministerie om te beslissen of een verdachte wel of niet wordt vervolgd. Bij een veroordeling bepaalt het bewezen geachte benadelingsbedrag in de regel ook het vertrekpunt van denken over de aard en omvang van een op te leggen straf. Tegen deze achtergrond is het zonder meer niet begrijpelijk dat het openbaar ministerie het hoger beroep tegen [verdachte 9] in de hoofdzaak en ontnemingszaak heeft ingetrokken en ervoor heeft gekozen andere zaken waarin geen of een (veel) lagere ontnemingsvordering aanhangig is gemaakt, voort te zetten.

Verder is naar het oordeel van het hof van belang dat de nog overgebleven verdachten door de advocaatgeneraal niet in de gelegenheid zijn gesteld om net zoals [verdachte 9] , Stichting [verdachte 8] en [verdachte 7] te onderhandelen over voortzetting van het door het openbaar ministerie ingestelde hoger beroep, terwijl de door de advocaatgeneraal aangedragen gronden voor de intrekkingen van het hoger beroep eigenlijk voor alle verdachten in gelijke mate gelden.

Het hof is alles overziende van oordeel dat sprake is van in rechtens relevant opzicht gelijke gevallen. Het betreft één opsporingsonderzoek waarvan de feiten en omstandigheden overeenkomen of ten minste sterk op elkaar lijken. Aan de verdachten is ten minste in essentie telkens hetzelfde ten laste gelegd in steeds dezelfde deelnemingsvarianten en zij zijn ook allemaal door de rechtbank om dezelfde redenen integraal vrijgesproken. De advocaatgeneraal heeft naar het oordeel van het hof niet genoegzaam kunnen onderbouwen waarom deze wezenlijk gelijke gevallen zo ongelijk zijn behandeld.

Het hof komt tot dit oordeel tegen de achtergrond van de navolgende feiten en omstandigheden die de verdediging van de verdachten in eerste aanleg en hoger beroep hebben bemoeilijkt en die het hof mede van belang acht bij de beantwoording van de vraag of het voortzetten van de vervolging (on)verenigbaar is met de beginselen van een goede procesorde.

Eenzijdig opsporingsonderzoek en achterwege laten van nader onderzoek

Uit het overzichtsproces-verbaal van de Inspectie SZW en het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg komt naar voren dat en hoe de verdachten vanaf de start van het opsporingsonderzoek hebben toegelicht op welke manier in de praktijk bij hen, maar ook bij andere zorginstellingen die 24uurszorg leveren, met toestemming van en in overleg met de zorgkantoren en het Zorginstituut Nederland met persoonsgebonden budget (PGB) inclusief de verantwoording daarvan werd omgegaan. Gefactureerd werd inderdaad op basis van (een declaratieoverzicht/inkoopschema in) de zorgovereenkomst maar de geïndiceerde zorg werd wel verleend en er werd ook niet minder zorg gegeven dan gedeclareerd. De Inspectie SZW heeft de uitleg van verdachten echter alleen als bevestiging gezien van het vermoeden dat facturen en verantwoordingsformulieren niet (strikt) volgens de regels werden opgemaakt en dat dus sprake was van strafbare feiten zoals ten laste gelegd. Nergens blijkt uit dat de Inspectie SZW of het openbaar ministerie heeft onderzocht hoe de complexe en bij herhaling gewijzigde regelgeving inzake AWBZzorg in de praktijk werd toegepast en volgens de zorgkantoren en Zorginstituut Nederland bij zorginstellingen met zorg met verblijf ook mócht worden toegepast.

De Inspectie SZW en het openbaar ministerie hebben ook pas na de vrijspraak in eerste aanleg enige moeite gedaan om te verifiëren of het in de praktijk inderdaad mogelijk was, zoals de verdachten van begin af aan hebben verklaard, om het PGB te besteden aan langdurig verblijf en in het bijzonder of de zorgkantoren daarbij accepteerden dat zorgaanbieders aan budgethouders in een wooninitiatief (met een zorgzwaartepakket) een vast maandbedrag in rekening brachten en dat dit systeemtechnisch als tijdelijk verblijf op het verantwoordingsformulier mocht worden opgevoerd. De op verzoek van de Inspectie SZW in hoger beroep tot stand gekomen memo van 8 november 2018 van [naam] van Zorginstituut Nederland bevestigt, zoals in de door de verdediging overgelegde brief van Zorginstituut Nederland van 11 april 2018 ook al naar voren komt, dat de afspraak was gemaakt dat alle concessiehouders de constructie van verantwoording op basis van een gemiddeld aantal uren over de bewoners gedogen en dat met deze afspraak de altijd al bestaande uitvoeringspraktijk nogmaals werd bevestigd.

Getuigen zijn door de Inspectie SZW ook met een te beperkt vizier en te weinig oog voor de uitvoeringspraktijk bevraagd. De vraagstelling impliceerde in veel gevallen ten onrechte dat de zorgverlening in een instelling voor 24uurszorg niet meer zou omvatten dan eenopeenzorg. Allerlei andere vormen van begeleiding en zorg die niet (altijd) aan individuele bewoners is toe te rekenen, werden daarbij in feite genegeerd. De informatie uit het door [verdachte 9] [afdeling] ontwikkelde cliënt volg systeem werd mede bepalend geacht voor het antwoord op de vraag welke zorg feitelijk was verleend terwijl dit systeem niet als een urenregistratiesysteem is opgezet en ook niet als zodanig door de zorgverlenende relaties werd gebruikt. Tegelijkertijd werd niet beoordeeld of de zorg conform het indicatiebesluit, het zorgplan en de zorgovereenkomst was verleend. Daar komt bij dat de Inspectie SZW en het openbaar ministerie schijnbaar geen oog hebben gehad voor de algemeen geaccepteerde mogelijkheid om in het kader van PGB met zorgvormen te schuiven.

Alle informatie over de uitvoeringspraktijk inclusief de hiervoor besproken gedoogconstructie en intensieve controles door zorgkantoren is op initiatief van of door de verdediging overgelegd en gevoegd. Daartegen afgezet geeft het door de Inspectie SZW onder gezag van het openbaar ministerie tot stand gekomen dossier geen adequaat en volledig beeld van het werken met PGB in zorginstellingen voor 24uurszorg als waar het in dit onderzoek om gaat en in het bijzonder niet van de door de zorgkantoren geaccepteerde praktijk waarin budgethouders met een AWBZindicatie voor verblijf en een bijpassend zorgzwaartepakket hun budget besteedden aan langdurig verblijf en de aanbieders van die zorg aan de hand van de toekenningsbeschikking een vast maandbedrag in rekening brachten.

De rechtbank concludeerde al dat het (niet) handelen van het openbaar ministerie zich niet goed verhoudt met zijn taak van de objectieve waarheidsvinding. Het hof onderschrijft die conclusie.

Aanvullende processen-verbaal en andere stukken zijn nadat zij beschikbaar waren met vertraging overgelegd. Ondanks de overwegingen van de rechtbank die het uitblijven van nader onderzoek om het dossier te completeren al onbegrijpelijk en verwijtbaar noemde is het openbaar ministerie ook in hoger beroep niet op zijn handelwijze teruggekomen. Zo zijn de memo van [naam] van 8 november 2018 en een op 22 oktober 2020 opgemaakt aanvullend proces-verbaal over intensieve controles pas respectievelijk bij een aanvullend procesverbaal van bevindingen van 20 augustus 2019 en op 12 april 2021 overgelegd. Verder was één van de redenen van de rechtbank om te oordelen dat het oogmerk van misleiding niet bewezen kon worden, dat indicatiestellingen ontbraken. In dit licht is het opvallend te noemen dat één dag vóór de inhoudelijke behandeling in hoger beroep het openbaar ministerie nog afschriften van ontbrekende indicatiestellingen heeft verstrekt.

Naar het oordeel van het hof had het openbaar ministerie de door de zorgkantoren gedoogde uitvoeringspraktijk in een vroeg stadium bij het opsporingsonderzoek en haar beslissing om wel of niet tot (verdere) vervolging over te gaan moeten betrekken. Denkbaar is dat het onderzoek dan eerder zou zijn beëindigd of dat een andere beslissing over de (verdere) vervolging van de verdachten zou zijn genomen. Nu is sprake geweest van een zich lang voortslepend strafproces waarbij zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de redelijke termijn is overschreden, wat de verdere vervolging voor de verdachten extra belastend heeft gemaakt.

Het onder deze feiten en omstandigheden met schending van het gelijkheidsbeginsel voortzetten van de vervolging van de verdachte acht het hof onverenigbaar met de beginselen van een goede procesorde, wat ertoe leidt dat het openbaar ministerie – onder vernietiging van het vonnis waarvan beroep – nietontvankelijk in de strafvervolging wordt verklaard.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart het openbaar ministerie ter zake van het tenlastegelegde niet-ontvankelijk in de strafvervolging.

Aldus gewezen door

mr. N.C. van Lookeren Campagne, voorzitter,

mr. B.J.J. Melssen en mr. M.H.D.M. van Leent, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. N.E. Versloot, griffier,

en op 26 mei 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mr. Melssen is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.