ECLI:NL:GHARL:2021:654

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.281.540/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel 8410467)

beschikking van 25 januari 2021

in de zaak van

[verzoeker],

wonende te [A] ,

verzoeker in hoger beroep,

bij de kantonrechter: verzoeker, tevens verweerder in het (voorwaardelijk) zelfstandig tegenverzoek,

hierna:
[verzoeker],

advocaat: mr. E.W. Kingma, kantoorhoudend te Leeuwarden,

tegen

Installatiebedrijf [verweerster] B.V.,

gevestigd te [B] ,

verweerster in hoger beroep,

bij de kantonrechter: verweerster, tevens verzoekster in het (voorwaardelijk) zelfstandig tegenverzoek,

hierna:
[verweerster],

advocaat: mr. A.J.D. Bekius, kantoorhoudend te Zwolle.

1.De procedure bij de kantonrechter

Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van 23 juni 2020 die de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, heeft gegeven.

2.De procedure in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift in hoger beroep (met bijlagen en producties), bij het hof binnengekomen op 4 augustus 2020,

- het verweerschrift in hoger beroep (met producties), ontvangen op 23 oktober 2020,

- de op 6 november 2020 ontvangen producties M tot en met V van [verzoeker] ;

- de mondelinge behandeling van 13 november 2020, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

2.2

Vervolgens hebben partijen het hof om een beslissing gevraagd en heeft het hof bepaald dat de beschikking zal worden gegeven op 25 januari 2021 of zoveel eerder als mogelijk is.

3.Waar het in deze zaak om gaat

De centrale vraag is of het eindigen van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] en [verweerster] om die reden aan [verzoeker] een billijke vergoeding is verschuldigd. Het hof is van oordeel dat [verweerster] inderdaad ernstig over de schreef is gegaan en dat [verweerster] aan [verzoeker] een billijke vergoeding is verschuldigd. Het hof bepaalt die vergoeding op een lager bedrag dan het bedrag waar [verzoeker] om heeft gevraagd. Het hof zal die beslissingen hierna motiveren.

4.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten:

4.1

[verweerster] is een installatiebedrijf gericht op de woningbouw. [verweerster] maakt onderdeel uit van de [verweerster] Installatiegroep, die werk biedt aan enkele duizenden werknemers. Eén van de (middellijk) statutair bestuurders van [verweerster] is de heer [C] (hierna: [C] ).

4.2

[verzoeker] , geboren [in] 1983, is [in] 2018 in dienst getreden bij [verweerster] als manager Technologische Innovatie. De arbeidsovereenkomst is per 1 februari 2019 voortgezet voor onbepaalde tijd. Het laatstverdiende loon van [verzoeker] is € 6.708,11 bruto per maand (€ 6.192,10 bruto per vier weken).

4.3

[verzoeker] vormde samen met de heren [D] (hierna: [D] )

en [E] (hierna: [E] ) het managementteam (hierna: MT) van [verweerster] . De functie

van [D] was algemeen (titulair) directeur en [E] was manager Operational

Excellence. [D] is als (voormalig) accountant financieel deskundig.

4.4

Op 27 juni 2019 heeft de bestuurder van [verweerster] het volledige MT op non-actief

gesteld. De daarvoor gegeven reden was kort gezegd dat de resultaten van [verweerster] slecht

waren, dat het MT daarvoor verantwoordelijk was en om die reden moest worden vervangen.

Ten aanzien van [verzoeker] werd daaraan toegevoegd dat alle innovatieactiviteiten

binnen de [werkgeversgroep] zouden worden gestaakt.

4.5

[verzoeker] heeft geprotesteerd tegen de op non-actiefstelling en heeft hij zich beschikbaar gehouden voor werk.

4.6

Op 19 juli 2019 heeft [verweerster] advies gevraagd aan de ondernemingsraad (hierna:

OR) voor een organisatiewijziging, waarbij de functie van [verzoeker] zou vervallen. Op

20 september 2019 heeft de OR positief geadviseerd.

4.7

Partijen hebben in de tussentijd onderhandeld over een mogelijke

beëindigingsregeling met betrekking tot de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] .

4.8

Op 11 september 2019 heeft de accountant van [verweerster] zijn oordeel onthouden aan

de jaarrekening 2018 van [verweerster] . Deze oordeelonthouding is toegelicht met de mededeling dat hij niet voldoende en geschikte controle-informatie heeft kunnen verzamelen om vast te stellen dat de opbrengsten en de kosten van projecten betrouwbaar zijn verantwoord.

4.9

Op 13 september 2019 heeft de advocaat van [verzoeker] [verweerster] verzocht

om opgave van verhinderdagen, in verband met een kort geding tot wedertewerkstelling.

4.1

Op 16 september 2019 heeft [verweerster] toestemming gevraagd aan het UWV om [verzoeker]

te mogen ontslaan op grond van een bedrijfseconomische reden, te weten

organisatorische veranderingen. Op 19 november 2019 heeft het UWV afwijzend beslist op dit verzoek, daarbij overwegend dat [verweerster] onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat de beslissing om de functie van [verzoeker] te laten vervallen is genomen vanwege een bedrijfseconomische reden met het oog op een doelmatige bedrijfsvoering.

4.11

Op 4 december 2019 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld.

4.12

Op 5 december 2019 heeft de heer [F] , directeur personeelszaken van de [verweerster] Installatiegroep (hierna: [F] ), gepoogd contact te krijgen met [verzoeker] . In een e-mailbericht van 12 december 2019 heeft [verzoeker] meegedeeld dat hij zichzelf niet in staat acht om met [F] te spreken over de situatie en heeft hij [F] verwezen naar zijn advocaat.

4.13

Op 13 december 2019 heeft [verzoeker] de bedrijfsarts bezocht. Die komt tot de conclusie dat de oorzaak van de ziekmelding is gelegen in
"de arbeidssituatie de afgelopen 6 maanden met de kenmerken van een arbeidsconflict". De bedrijfsarts stelt in zijn verslag voor dat werkgever en werknemer zo spoedig mogelijk het gesprek aangaan over het

oplossen van de problematiek in de werksituatie onder begeleiding van een onafhankelijke

derde (mediator).

4.14

In een e-mailbericht van 19 december 2019 heeft [verzoeker] aan [C] en [F] gevraagd het advies van de bedrijfsarts op te volgen.

4.15

[F] heeft [verzoeker] diezelfde dag geantwoord dat hij via een mediator in gesprek wil gaan in het kader van de re-integratie. Het doel van de mediation is te re-integreren naar voor [verzoeker] passende werkzaamheden bij [verweerster] , aldus

[F] die ook voorstelt Van Opstal & Partners te vragen voor de mediation.

4.16

In een e-mailbericht van 23 december 2019 heeft [verzoeker] aan [F]

bericht dat hij een andere mediator wil voorstellen, onder meer omdat hij de voorkeur geeft

aan een mediator die een rechtenopleiding heeft gevolgd.

4.17

Op 10 januari 2020 heeft de advocaat van [verzoeker] aan de advocaat van [verweerster] de heer mr. Rijpkema als mediator voorgesteld.

4.18

Op 29 januari 2020 heeft [verzoeker] aan [F] een e-mail gestuurd

waarin hij vraagt akkoord te gaan met de op 10 januari 2020 voorgestelde mediator en

waarin hij [F] verzoekt om voorafgaand aan de mediation een toelichting te geven

op de passende werkzaamheden, het perspectief dat [verweerster] [verzoeker] wil bieden nu

zijn functie zou zijn vervallen en de activiteiten die [verweerster] wil inzetten om de arbeidsrelatie

te herstellen. Met e-mailberichten van 2 februari 2020 en 9 februari 2020 heeft [verzoeker] zijn verzoeken aan [F] herhaald.

4.19

Op 13 februari 2020 heeft de advocaat van [verweerster] aan de advocaat van [verzoeker] laten weten dat [verweerster] akkoord gaat met mr. Rijpkema als mediator.

4.2

[verzoeker] heeft op 14 februari 2020 op eigen initiatief nogmaals de

bedrijfsarts bezocht. De bedrijfsarts heeft een probleemanalyse opgesteld waarin hij

concludeert dat sprake is van een arbeidsconflict en waarin hij opnieuw adviseert zo spoedig

mogelijk mediation in te zetten of het probleem anderszins op te lossen.

4.21

In een bericht van 25 februari 2020 van [verzoeker] aan [F] heeft [verzoeker]

opgemerkt dat [F] nog geen initiatief heeft genomen om de mediation op te starten. Daarnaast vraagt [verzoeker] nogmaals aan [F] voorafgaand aan de mediation antwoord te geven op de drie vragen met betrekking tot de insteek van [verweerster]

voor de mediation. [verzoeker] herhaalt dit verzoek in een e-mail van 3 maart 2020.

4.22

In een e-mailbericht van 4 maart 2020 heeft [F] geantwoord dat er geen sprake is van inactiviteit, omdat de advocaten van [verzoeker] en [verweerster] de afgelopen weken intensief contact hebben gehad om tot een minnelijke schikking te komen. Daarnaast deelt hij mee dat hij opdracht zal geven aan de door [verweerster] voorgestelde mediator, mr. Rijpkema, en dat [verweerster] bereid is de kosten van de mediator en de uren van de advocaat van [verzoeker] te betalen.

4.23

Op 17 maart 2020 heeft de mediator [verzoeker] telefonisch benaderd voor een

intakegesprek. [verzoeker] heeft de mediation geen doorgang laten vinden en heeft op 24 maart 2020 zijn verzoek tot ontbinding met nevenverzoeken ingediend.

4.24

[verzoeker] heeft zich kort voor 1 augustus 2020 bij [verweerster] hersteld gemeld.

5.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

5.1

[verzoeker] heeft aan de kantonrechter - samengevat - verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden en [verweerster] te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding, een billijke vergoeding van € 175.000,- bruto, de eindafrekening, een vergoeding van kosten van juridische bijstand van € 12.500,- exclusief kantoorkosten en btw en een vergoeding voor immateriële schade van € 15.000,- netto en [verweerster] te veroordelen tot afgifte van (loon)specificaties.

5.2

[verweerster] heeft de afwijzing van dit verzoek bepleit en bij tegenverzoek gevraagd - in het geval [verzoeker] zijn verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst intrekt - de arbeidsovereenkomst te ontbinden en te verklaren voor recht dat [verzoeker] behalve op een transitievergoeding geen recht heeft op een billijke of andere aanvullende vergoeding.

5.3

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst op verzoek van [verzoeker] ontbonden met ingang van 1 juli 2020, zonder toekenning van een transitievergoeding of een billijke of andere vergoeding. [verweerster] is daarbij veroordeeld tot betaling van een eindafrekening en tot verstrekking van loonspecificaties.

5.4

Voor het geval [verzoeker] zijn verzoek intrekt heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op verzoek van [verweerster] ontbonden met ingang van 1 augustus 2020, met veroordeling van [verweerster] tot betaling aan [verzoeker] van een transitievergoeding van € 6.070,77 bruto. Daarbij is voor recht verklaard dat [verzoeker] geen recht heeft op een billijke vergoeding of andere aanvullende vergoeding.

5.5

[verzoeker] heeft daarop zijn verzoek ingetrokken. De arbeidsovereenkomst is daarmee op het verzoek van [verweerster] ontbonden met ingang van 1 augustus 2020.

6.Het verzoek in hoger beroep

6.1

[verzoeker] verzoekt in hoger beroep - samengevat - de afwijzing van de door [verweerster] verzochte verklaring voor recht en de veroordeling van [verweerster] tot betaling van een billijke vergoeding (na vermindering ter zitting) van € 125.000,- bruto, een vergoeding voor kosten van juridische bijstand van € 22.500,- exclusief kantoorkosten en btw en een immateriële schadevergoeding van € 15.000,- netto. Daarnaast maakt [verzoeker] aanspraak op vergoeding van de proceskosten van beide instanties.

6.2

Ten opzichte van het verzoek in eerste aanleg heeft [verzoeker] de door hem verzochte vergoeding voor kosten van juridische bijstand vermeerderd. Deze vermeerdering is op het processueel juiste tijdstip ingesteld, [verweerster] heeft er geen bezwaar tegen gemaakt en het hof ziet ook geen strijd met de eisen met de goede procesorde. Het hof gaat daarom uit van de gewijzigde eis.

7.De beoordeling van het verzoek in hoger beroep

de ontvankelijkheid van het hoger beroep

7.1

[verweerster] heeft betoogd^[1]dat [verzoeker] niet in zijn hoger beroep kan worden ontvangen. Zij stelt daartoe dat [verzoeker] zijn verzoek heeft ingetrokken en hij in het voorwaardelijk tegenverzoek van [verweerster] geen verzoek om toekenning van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 9, aanhef en sub c. BW heeft gedaan. Een tegenverzoek kan niet voor het eerst in hoger beroep worden gedaan.

Anders dan [verweerster] meent, kan het hof toekomen aan een inhoudelijke behandeling van het hoger beroep. Daarvoor geldt het volgende.

7.2

Uit de bestreden beslissing kan niet worden afgeleid of [verzoeker] afzonderlijk in de gelegenheid is gesteld om op het (voorwaardelijk) tegenverzoek van [verweerster] , gedateerd op 18 mei 2020, een zelfstandig tegenverzoek in te dienen, voordat de verzoeken op 26 mei 2020 mondeling werden behandeld. Uit wat in rov. 4.23 van de bestreden beschikking is overwogen volgt, dat de kantonrechter wel van zo’n tegenverzoek is uitgegaan. Immers, daarin wordt overwogen dat de door [verweerster] in haar tegenverzoek verzochte verklaring voor recht ‘eveneens’ kan worden toegewezen
"nu - zoals hiervoor reeds is overwogen - [verzoeker] geen recht heeft op een billijke vergoeding of een andere schadevergoeding".Daarmee wordt dus onmiskenbaar verwezen naar wat eerder in de beschikking is overwogen op [verzoeker] verzoek om toekenning van een billijke vergoeding. De kantonrechter heeft kennelijk begrepen dat de door [verzoeker] gevraagde billijke vergoeding niet alleen verzocht werd bij ontbinding op zijn verzoek, maar ook in het geval ontbonden zou worden op verzoek van [verweerster] . Dat ligt ook voor de hand. Tegen de toegewezen verklaring voor recht en daarmee tegen de afwijzing van de billijke vergoeding - en de daaraan verbonden nevenverzoeken - is [verzoeker] expliciet opgekomen.

de omvang van het hoger beroep

7.3

[verzoeker] heeft vijf beroepsgronden opgeworpen tegen de beschikking van 23 juni 2020. Al deze gronden nemen tot uitgangspunt dat [verweerster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat de door [verzoeker] verzochte billijke vergoeding, vergoeding van kosten van juridische bijstand en vergoeding voor immateriële schade alsnog moeten worden toegewezen. De gronden lenen zich voor de hierna volgende thematische bespreking.

heeft [verweerster] ernstig verwijtbaar gehandeld?

7.4

In het geval van een ontbinding van een arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever - zoals in dit geval aan de orde is - bepaalt artikel 7:671b lid 9 aanhef en sub c BW dat een billijke vergoeding kan worden toegekend
"indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever".

7.5

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld indien als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan of als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat (zie Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34).

7.6

Uit wat [verzoeker] heeft aangevoerd, kan worden afgeleid dat de door hem gestelde ernstige verwijtbaarheid is gelegen in de volgende thema’s:

zijn op nonactiefstelling per 27 juni 2019;

de gang van zaken rondom de reorganisatie / UWV-procedure;

de begeleiding bij arbeidsongeschiktheid;

het al dan niet opvolgen van het advies van de bedrijfsarts (mediation).

ad a. op nonactiefstelling

7.7

[verweerster] heeft op 27 juni 2019 [verzoeker] met onmiddellijke ingang op nonactief gesteld. Deze maatregel is daarop gebaseerd dat [verzoeker] samen met zijn mede MT-leden [D] en [E] verantwoordelijk was voor de administratieve organisatie / financiële bedrijfsvoering en voor de financiële resultaten van [verweerster] . Zowel het één als het ander bleek in het voorjaar van 2019 helemaal niet op orde te zijn, zodat de bestuurder genoodzaakt was (hard) in te grijpen, aldus [verweerster] .

7.8

[verzoeker] is daarmee echter ‘afgerekend’ op wat niet specifiek tot zijn functie (taken of verantwoordelijkheden) behoorde en zonder dat hij - zo is ter zitting door [verweerster] erkend - voorafgaand is gewaarschuwd voor enige gesignaleerde tekortkoming van hem of van het MT ter zake. Evenmin is [verzoeker] op 27 juni 2019 gehoord voordat [verweerster] tot deze stap overging. Dat het MT niet ‘in control’ zou zijn en dat de externe financiers van de [verweerster] Installatiegroep doortastend optreden van het bestuur van [verweerster] verlangden, rechtvaardigt zo’n optreden zonder onderscheid te maken naar functie en verantwoorde-lijkheid niet. Hetzelfde geldt voor een tekortschieten van de administratieve organisatie van [verweerster] en de daaruit volgende consequenties voor het nog niet of anders moeten verantwoorden van de financiële resultaten van de onderhanden projecten van [verweerster] .

7.9

Dat de op nonactiefstelling kon worden gedragen door een voorgenomen reorganisatie, zoals [verweerster] kennelijk ook wil betogen, ziet eraan voorbij dat die reden niet aan [verzoeker] is opgegeven en daarmee overigens werd vooruitgelopen op iets wat nog niet aan de orde was. Het advies daarover aan de ondernemingsraad is immers pas weken later gevraagd en eerst maanden later verkregen. Dat doel kan de op nonactiefstelling hoe dan ook niet dragen.

7.1

De op nonactiefstelling is verder ondanks het bezwaar van [verzoeker] niet aan hem bevestigd en evenmin toegelicht. Daar waar de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] nog kort voordien per 1 februari 2019 voor onbepaalde tijd is verlengd, kan de op nonactiefstelling daarom bij gebrek aan voorafgaande waarschuwing niet anders dan als een overval worden betiteld, met een beschadigend effect voor de reputatie van [verzoeker] . Gelet daarop en gezien de ontbrekende toelichting en vastlegging achteraf van die maatregel heeft [verweerster] daarmee dus niet met de zorgvuldigheid gehandeld die van een goed werkgever mocht worden verwacht.

ad b. de gang van zaken rondom de re-organisatie / UWV-procedure

7.11

De op nonactiefstelling van [verzoeker] legde naar het oordeel van het hof op [verweerster] de specifieke zorgplicht om [verzoeker] zonder uitstel duidelijk te maken wat haar plannen met hem waren. Die plicht is [verweerster] evenmin nagekomen. Van een reorganisatie en een daaruit volgend verval van zijn functie is [verzoeker] niet in kennis gesteld. Vervolgens is hij (ook) met de UWV-procedure overvallen. Uit de stukken, gewisseld in die procedure, blijkt dat de reorganisatie van [verweerster] zich beperkte tot het verval van de functies van de drie MT-leden. Het UWV is van de noodzaak van zo’n reorganisatie niet overtuigd geraakt.

7.12

Uit de door [verweerster] gegeven toelichting op haar verzoek aan het UWV kan overigens met betrekking tot een herplaatsing worden opgemaakt dat [verweerster] daarover met [verzoeker] geen gesprek heeft gevoerd en dat [verweerster] heeft volstaan met de mededeling dat zij haars inziens geen passende vacatures heeft en ook niet verwacht. Dat [verweerster] hiermee de herplaatsingsmogelijkheden voor [verzoeker] voldoende heeft onderzocht, laat zich niet inzien. De handelwijze van [verweerster] is ook hier onzorgvuldig.

7.13

In ieder geval had van [verweerster] als een goed werkgever mogen worden verwacht dat zij na de beslissing van het UWV van 19 november 2019 alsnog zeer voortvarend zou handelen om [verzoeker] duidelijkheid te geven over de toekomst en wat [verzoeker] kon verwachten. Om die duidelijkheid had [verzoeker] immers herhaalde keren gevraagd. Voortvarende uitleg en blijken van betrokkenheid of begrip voor de positie van [verzoeker] zijn echter ook daarna uitgebleven.

ad c. de begeleiding bij arbeidsongeschiktheid

7.14

[verzoeker] heeft zich op 4 december 2019 bij [verweerster] ziekgemeld. Uit het in dat verband door [verzoeker] aan [F] en [C] gezonden mailbericht blijkt duidelijk dat hij ernstig gebukt ging onder de manier waarop hij zich door [verweerster] behandeld voelde en dat de onzekerheid en uitzichtloosheid van de situatie aan hem vrat. [F] heeft daarop op 5 december 2019 geprobeerd met [verzoeker] in contact te komen, wat niet is gelukt. Uit de stukken kan niet worden afgeleid dat kort daarna opnieuw is geprobeerd met [verzoeker] in contact te komen. De eerste reactie daarna van [verweerster] in de richting van [verzoeker] is het mailbericht van [F] van 19 december 2019. Dat bericht is afwerend van toon als het gaat om de door [verzoeker] aan [verweerster] gemaakte verwijten over [verweerster] handelen en vooral het uitblijven daarvan. [F] schrijft onder meer dat [verzoeker] de afgelopen maanden het initiatief had kunnen nemen om met hem in contact te komen, dat het keuze van [verzoeker] is om dat niet te doen, dat [verzoeker] zich niet volgens de voorschriften telefonisch ziek heeft gemeld en dat [verzoeker] in strijd handelt met zijn re-integratieverplichting door niet met hem in gesprek te gaan maar in plaats daarvan te verwijzen naar zijn advocaat. Die reactie bevestigt dat [verweerster] onvoldoende oog had voor de positie waarin [verzoeker] door haar onjuist handelen was beland.

7.15

Uit de daarna gewisselde berichten blijkt dat de aandacht van [verweerster] voor [verzoeker] beperkt is gebleven tot het (via de advocaten) voeren van overleg over een minnelijk vertrek van [verzoeker] en over het inzetten van mediation. Niet blijkt dat [verweerster] voor het overige met [verzoeker] contact heeft gehouden over diens arbeidsongeschiktheid. In ieder geval staat vast dat [verweerster] bij het voortduren van de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] geen uitvoering heeft gegeven aan de op haar rustende verplichting tot het opstellen van een plan van aanpak en dat [verweerster] het aan initiatief van [verzoeker] heeft overgelaten om de bedrijfsarts opnieuw te bezoeken. [verweerster] heeft ook niet duidelijk kunnen maken dat zij voor de re-integratie van [verzoeker] een case-manager heeft aangewezen en [verzoeker] daarvan op de hoogte heeft gebracht. Daarmee heeft [verweerster] de belangen van [verzoeker] opnieuw veronachtzaamd.

ad d. het opvolgen van het advies van de bedrijfsarts (mediation)

7.16

De bedrijfsarts heeft op 13 december 2019 in verband met de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] aan partijen mediation geadviseerd. Ook dat heeft [verweerster] weinig voortvarend opgepakt. Allereerst heeft [verzoeker] daar in zijn mailbericht van 19 december 2019 op moeten aandringen. Nadat [verzoeker] op 10 januari 2020 een andere mediator heeft voorgesteld dan [verweerster] op 19 december 2019 had genoemd, heeft hij op 29 januari 2020, 2 en 9 februari 2020 [verweerster] moeten herinneren aan het advies van de bedrijfsarts en zijn voorstel daarover. Vervolgens heeft [verweerster] pas op 13 februari 2020 kenbaar gemaakt in te stemmen met de door [verzoeker] voorgestelde mediator. Het staat vast dat [verweerster] daarna heeft getalmd met het inschakelen van de mediator. Zij heeft pas op of na 4 maart 2020 contact met de mediator gezocht. Niet gebleken is dat [verweerster] aan [verzoeker] kenbaar heeft gemaakt dat en waarom werd gewacht met het inschakelen van de mediator. Dat had zeker na herhaling op 14 februari 2020 door de bedrijfsarts van zijn advies tot mediation alleszins voor de hand gelegen.

7.17

Anders dan [verweerster] stelt, heeft [verzoeker] aan het houden van mediation geen voorwaarden gesteld. Wat [verzoeker] in dat verband op 29 januari 2020 vraagt, is niet meer dan dat hij graag vooraf een toelichting wil ontvangen op i. wat [verweerster] in haar mailbericht van 19 december 2019 bedoelde met ‘passende werkzaamheden’, ii. het perspectief dat [verweerster] hem zou willen bieden en iii. de stappen die [verweerster] zou willen zetten om de arbeidsrelatie te herstellen. Die vragen zijn tegen de achtergrond van wat al was voorgevallen, het tijdsverloop en de onzekerheid waarin [verzoeker] al die tijd verkeerde, alleszins begrijpelijk. Deze vragen aanmerken als voorwaarden die voor vertraging van de mediation hebben gezorgd, zoals [verweerster] aanvoert, is een verdere miskenning van de situatie waarvoor [verweerster] verantwoordelijk was.

7.18

Het antwoord van [verweerster] op de hiervoor bedoelde drie vragen is vervolgens uiterst summier geweest. Op deze vragen is niet veel meer geantwoord dan dat de eventueel passende re-integratiewerkzaamheden tijdens de mediation kunnen worden verkend. Ter zitting is gebleken dat [verweerster] niet meer zou bieden dan bij elkaar gezochte werkzaamheden in de (in afbouw zijnde) showroom van [verweerster] , zonder dat [verweerster] daarbij een concreet doel voor ogen stond. [verweerster] heeft verder ter zitting erkend dat zij nog niets concreets voor ogen had indien [verzoeker] gedurende zijn re-integratie tot meer in staat zou blijken te zijn dan wel voor de situatie na re-integratie en herstel. In feite was daarmee nog steeds de door [verweerster] per 27 juni 2019 gecreëerde situatie aan de orde dat [verzoeker] binnen [verweerster] geen zinvolle en passende werkzaamheden meer kon verrichten.

7.19

In februari en maart 2020 was daarmee de situatie aan de orde dat [verzoeker] conform advies van de bedrijfsarts bij [verweerster] aandrong op mediation, dat [verweerster] wel stelde daartoe over te willen gaan, maar voor [verzoeker] geen reële toekomst bij haar zag en liever wilde onderhandelen over een vertrek van [verzoeker] . Dat is ook gebeurd in februari en maart 2020. Het gevolg daarvan was dat de mediation, die zich zou richten op een herstel van de verhoudingen, niet werd opgestart. [verweerster] heeft niet weersproken dat zij in februari 2020 een mediation heeft gehouden met [verzoeker] mede MT-lid [E] en dat [verweerster] daarbij heeft ingezet op een vertrek van [E] . Tegen die achtergrond is te begrijpen en te billijken dat [verzoeker] , gezien al wat was voorgevallen - inclusief de al lang durende onzekerheid en het talmen met de mediation - medio maart 2020 het vertrouwen verloor dat hij bij [verweerster] in een passende functie zou kunnen terugkeren en dat mediation in dat verband met succes gehouden zou kunnen worden. Aan [verzoeker] kan daarom niet worden tegengeworpen dat hij niet meer tegen de al maanden durende onduidelijkheid en de onzekerheid kon, medio maart 2020 niet meer tot mediation bereid was en via een ontbindingsprocedure een einde aan zijn arbeidsovereenkomst wilde maken, waarmee er wel duidelijkheid zou komen. Voor zover [verweerster] stelt dat [verzoeker] voor ‘een exit’ de mediation had kunnen en moeten benutten, ziet dat eraan voorbij dat onderhandelingen daarover al driemaal zonder succes waren gevoerd.

resumé over handelen van [verweerster]

7.2

De conclusie uit het voorgaande is dat [verweerster] op meerdere momenten en op meerdere aspecten op soms vergaande wijze heeft gehandeld en nagelaten in strijd met wat van haar als goed werkgever mocht worden verwacht. Als gevolg van dit handelen en nalaten is de arbeidsrelatie van partijen onherstelbaar verstoord geraakt. Het einde van de arbeidsovereenkomst is daardoor het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] . In zoverre zijn de beroepsgronden terecht voorgedragen. Dit handelen of nalaten rechtvaardigt in de gegeven omstandigheden een billijke vergoeding.

wat moet de omvang zijn van de billijke vergoeding?

7.21

[verzoeker] heeft gesteld dat een billijke vergoeding van € 125.000,- passend is. Ter onderbouwing daarvan heeft hij aangevoerd dat het voor hem bijzonder lastig is een vergelijkbare baan te vinden met vergelijkbaar salaris op een redelijke afstand van zijn woonplaats en dat ervan moet worden uitgegaan dat hij in een andere baan te maken zal hebben met inkomensachteruitgang. Volgens [verzoeker] moet bij de hoogte van de vergoeding ook rekening worden gehouden met het laakbare karakter van het handelen van [verweerster] alsook met het gegeven dat [verweerster] inmiddels van [D] en [E] afscheid heeft genomen onder betaling van riante vergoedingen.

7.22

Voorop staat dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval (vgl. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 32-34, en nr. 4, p. 61). Hij dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid^[2]. De billijke vergoeding moet dan ook als een totaalbedrag worden gezien, waarin alle aangevoerde omstandigheden zijn verdisconteerd.

7.23

Het hof acht het redelijk om er bij de bepaling van de billijke vergoeding van uit te gaan dat, het ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van [verweerster] weggedacht, het dienstverband van [verzoeker] tot 1 augustus 2021 zou hebben voortgeduurd. Daarvoor neemt het hof tot uitgangspunt dat [verweerster] in juli 2019 daadwerkelijk tot reorganisatie wenste over te gaan waarbij de functie van [verzoeker] zou vervallen. Daarvoor heeft de OR in september 2019 ook een positief advies afgegeven. Als [verweerster] zich als goed werkgever zou hebben opgesteld en tijdig met [verzoeker] in overleg was getreden over de gewenste reorganisatie en de gevolgen daarvan voor [verzoeker] , dan acht het hof het aannemelijk dat partijen, in het kader van een onderzoek naar herplaatsingsmogelijkheden voor [verzoeker] , zouden hebben afgesproken dat voor [verzoeker] binnen het concern van [verweerster] een al dan niet tijdelijke herplaatsingsmogelijkheid gezocht zou worden, van waaruit hij ook op zoek kon gaan naar interessant werk elders, en dat hij als gevolg daarvan tot 1 augustus 2021 in dienst zou zijn gebleven, zonder daarna aanspraak te hoeven maken op een WW-uitkering. In werkelijkheid is de arbeidsovereenkomst twaalf maanden eerder geëindigd als gevolg van de laakbare handelwijze van [verweerster] . Rekening houdend met de inmiddels aan [verzoeker] toegekende WW-uitkering moet het inkomensnadeel op € 40.000,- bruto worden begroot en de pensioen(premie)schade van [verzoeker] op € 7.200,- bruto.

Verder weegt mee dat [verweerster] handelwijze op en na 27 juni 2019 diffamerend en krenkend voor [verzoeker] is geweest, terwijl onomstreden is dat hij kon bogen op goed functioneren. Het is voldoende aannemelijk geworden en begrijpelijk dat [verzoeker] ernstig heeft geleden onder het onzorgvuldig handelen van [verweerster] en de daardoor veroorzaakte stress, onzekerheid, en de grote moeite om (met hulp van een rechtskundig raadsman) [verweerster] op het juiste pad te krijgen en te houden en zich tegen de onzorgvuldige handelwijze van [verweerster] te verweren. De billijke vergoeding zal ook een component moeten bevatten ter compensatie van deze handelwijze, door het hof begroot op € 10.000,- bruto.

Anderzijds geldt dat er geen voldoende reden is om aan te nemen dat [verzoeker] ook na 1 augustus 2021 werkloos zal zijn en te maken zal hebben met een relevant lager inkomen dan bij [verweerster] verdiend. Er is daarom geen reden om daarvoor een compensatie in de billijke vergoeding op te nemen.

Verder behoudt [verzoeker] de transitievergoeding die eveneens is bedoeld om de gevolgen van het eindigen van het dienstverband met [verweerster] te verzachten. Deze vergoeding wordt daarmee niet in aftrek genomen op de billijke vergoeding. In geval [verzoeker] tot 1 augustus 2021 in dienst had gebleven en uitgaande van een door [verweerster] aan [verzoeker] bij een vrijwillig vertrek per die datum toegezegde transitievergoeding, had hij een hogere transitievergoeding ontvangen dan nu het geval is geweest. Het hof becijfert het verschil daartussen, rekening houdend met het in hoger beroep gestelde en onbestreden hogere loon van [verzoeker] , op (€ 8.458,84 -/- € 6.070,77 = € 2.388,07, ofwel afgerond op:) € 2.400,- bruto.

Tot slot is er geen reden om, zoals [verzoeker] voorstaat, de billijke vergoeding te verhogen vanwege de omstandigheid dat [verweerster] aan de mede MT-leden in verband met hun vertrek ‘riante’ vergoedingen heeft betaald. Het hof beschikt ook niet over gegevens die een vergelijking mogelijk maken.

Meer of andere componenten waarmee het hof rekening zou moeten houden, zijn gesteld noch gebleken.

Al met al is er reden om de billijke vergoeding te stellen op € 59.600,- bruto.

de vergoeding van immateriële schade

7.24

Zoals hierover is overwogen, is bij de beoordeling van de vraag welke billijke vergoeding passend is betrokken de stress en de onzekerheid waaronder [verzoeker] als gevolg van het onzorgvuldig handelen van [verweerster] heeft geleden. Voor een afzonderlijke vergoeding daarvoor is al daarom geen plaats.

de vergoeding van kosten van juridische bijstand

7.25

[verzoeker] heeft gevraagd [verweerster] te veroordelen tot vergoeding van zijn kosten van juridische bijstand. [verzoeker] heeft daartoe aangevoerd dat [verweerster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld alsook in strijd met goed werkgeverschap. [verweerster] heeft bestreden dat zij verplicht is dergelijke kosten te vergoeden.

7.26

Anders dan [verzoeker] meent, volgt uit de beschikking inzake New Hairstyle^[3]niet dat al met een aan een werkgever te maken ernstig verwijt een grond is gegeven voor (volledige) vergoeding van de door hem in en buiten rechte gemaakte kosten van juridische bijstand. Dergelijke kosten, voor zover gemaakt in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de daaraan verbonden nevenverzoeken, vallen onder de proceskosten als bedoeld in artikel 237 e.v. Rv en niet onder de buitengerechtelijke kosten van artikel 6:96 BW Pro. Artikel 241 Rv Pro bepaalt dat in beginsel geen vergoeding voor de werkelijke proceskosten wordt toegekend, maar dat een forfaitair tarief geldt. Alleen in bijzondere omstandigheden (zoals misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het (laten) aanspannen van een procedure) is afwijking van deze regel mogelijk^[4]. De drempel voor een vergoeding voor de werkelijke proceskosten ligt daarmee hoog.

7.27

[verzoeker] heeft geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die grond kunnen geven voor een afwijking van genoemde regel. De enkele constatering dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen bij [verweerster] is daarvoor onvoldoende. Verder is van misbruik van procesrecht of van onrechtmatig handelen door [verweerster] niet gebleken.

de bewijsaanbiedingen

7.28

Het hof passeert het aanbod van [verweerster] tot het horen van diverse getuigen over haar financiële situatie als niet ter zake doend. Aan het aanbod om [F] te horen ‘over de gang van zaken na de procedure bij UWV tot aan de mediation’ gaat het hof eveneens voorbij omdat dit te algemeen is. Datzelfde geldt voor het daarnaast gedane aanbod van [verweerster] om bewijs te leveren van ‘al haar stellingen’. Aan het bewijsaanbod van [verzoeker] gaat het hof eveneens voorbij als niet ter zake doend (m.b.t. de financiële situatie van [verweerster] , de berichtgeving over zijn op nonactiefstelling en de innovatieactiviteiten) dan wel als te algemeen.

de proceskosten

7.29

[verweerster] is bij deze uitkomst aan te merken als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij, zodat zij alsnog in de kosten van de procedure bij de kantonrechter moet worden verwezen.

8.De slotsom

8.1

Het hof zal de beschikking van de 23 juni 2020 vernietigen voor zover het betreft de onder 5.11 gegeven verklaring voor recht, de onder 5.12 bepaalde compensatie van kosten en de onder 5.14 verwoorde afwijzing van het meer of anders verzochte, en zal in zoverre opnieuw beslissen en [verweerster] veroordelen aan [verzoeker] een billijke vergoeding te betalen van € 59.600,- bruto.

8.2

[verweerster] zal, naast de kosten van de procedure bij de kantonrechter, verder in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld, als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij.

8.3

De kosten voor de procedure bij de kantonrechter aan de zijde van [verzoeker] zullen worden vastgesteld op € 499,- voor griffierecht en € 800,- voor salaris advocaat (2 punten × tarief € 400,-). Het hof houdt ook rekening met het door [verzoeker] voor zijn verzoek betaalde griffierecht. De arbeidsovereenkomst is weliswaar op het (voorwaardelijk) tegenverzoek van [verweerster] ontbonden, maar uit de bestreden beschikking blijkt die ontbinding in hoge mate steunt op de omstandigheid dat [verzoeker] een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst had ingediend. Onder die omstandigheid is redelijk dat [verweerster] aan [verzoeker] het door hem betaalde griffierecht vergoedt.

8.4

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [verzoeker] zullen worden vastgesteld op € 332,- voor griffierecht en € 3.918,- voor salaris advocaat (2 punten × tarief II à € 1.074,-).

9.De beslissing

Het hof beslist in hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de kantonrechter te Zwolle van 23 juni 2020, uitsluitend voor zover het betreft de beslissingen onder 5.11, 5.12 en 5.14, en beschikt in zoverre opnieuw:

veroordeelt [verweerster] tot betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding van € 59.600,- bruto;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [verzoeker] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 499,- voor verschotten en op € 800,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 332,- voor verschotten en op

€ 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart deze beschikking ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

verwerpt het hoger beroep voor het overige;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. W.F. Boele, M.E.L. Fikkers en A. Elgersma en is in aanwezigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2021.

Hoger beroep over billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen werkgever bij ontbinding arbeidsovereenkomst