ECLI:NL:GHARL:2021:740

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.267.914/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel 6867571)

arrest van 26 januari 2021

in de zaak van

German Car Company B.V.,

gevestigd te Zwolle,

appellante,
in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
GCC,

advocaat: mr. T.H.I.M. Pierik, kantoorhoudend te Zwolle,

tegen

[geïntimeerde] h.o.d.n. [A],

wonende te [B] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. B. Korvemaker, kantoorhoudend te Leeuwarden.

1.De procedure in eerste aanleg

Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van
22 mei 2018, 18 juni 2018 (mondeling) en 22 januari 2019 die de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 17 april 2019,

- de memorie van grieven (met producties),
- de betekening van de memorie van grieven aan [geïntimeerde] , tegen wie eerst verstek was
verleend,

- de memorie van antwoord (met producties),

- een akte na memorie van antwoord van GCC (met producties),
- een antwoordakte van [geïntimeerde] .

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

GCC vordert in het (principaal) hoger beroep - kort samengevat - dat de vonnissen van de kantonrechter worden vernietigd en dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling aan GCC van (primair) € 17.090,71, althans (subsidiair) € 11.935,64, te vermeerderen met wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten, zowel primair als subsidiair met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

3 De ontvankelijkheid van het hoger beroep, de vermeerdering van eis en de uitbreiding van de grondslag van de vordering

3.1

GCC heeft ook hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van 22 mei 2018. In dat tussenvonnis heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bepaald. Tegen zo'n vonnis kan geen hoger beroep worden ingesteld (artikel 131 Rv). GCC is om die reden niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen dat tussenvonnis.

3.2

GCC vorderde in de procedure bij de kantonrechter betaling van een bedrag van
€ 11.935,64, te vermeerderen met wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten. In de memorie van grieven heeft zij haar vordering vermeerderd, in die zin dat zij primair betaling van een bedrag van € 17.090,71 vordert. [geïntimeerde] heeft zich niet tegen deze vermeerdering van eis verzet. Het hof ziet ook geen reden de vermeerdering ambtshalve buiten beschouwing te laten.

3.3

In haar akte na memorie van antwoord heeft GCC - meer subsidiair - aangevoerd dat [geïntimeerde] paulianeus heeft gehandeld bij de liquidatie van een vennootschap - [A] Hasselt B.V. - waarvan hij bestuurder was. Aan die stelling komt het hof alleen toe indien het hof GCC niet volgt in de het (oorspronkelijke) betoog dat zij zaken heeft gedaan met de eenmanszaak van [geïntimeerde] , [A] , dan wel dat [geïntimeerde] handelend namens een niet bestaande vennootschap, [A] B.V.

3.4

Het hof zal deze uitbreiding van de grondslag buiten beschouwing laten. De uitbreiding is in een zeer laat stadium van de procedure gedaan en om die reden in strijd met de zogenaamde twee-conclusie-regel. Op die regel zou in dit geval een uitzondering gemaakt kunnen worden, omdat de liquidatie een paar weken voor de memorie van grieven heeft plaatsgevonden, zodat voorstelbaar is dat GCC daar ten tijde van het indienen van de memorie van grieven nog niet van op de hoogte was. Daar staat weer tegenover dat door de uitbreiding in een zeer laat stadium van de procedure een geheel nieuw onderwerp, te weten de gang van zaken rond de liquidatie van een vennootschap, aan de orde wordt gesteld en dat GCC de mogelijkheid behoudt om indien het hof de nieuwe grondslag van zijn vordering niet behandelt, een nieuwe vordering tegen [geïntimeerde] in te stellen, gebaseerd op het verwijt dat hij rond de liquidatie van [A] Hasselt B.V. onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Dat betekent dat het hof de nrs. 70 e.v. van de akte na memorie van antwoord en de reactie daarop in de nadere akte (nrs. 12 e.v.) buiten beschouwing zal laten. Het hof komt, gezien het bovenstaande, ook niet toe aan de beoordeling van het verzoek van GCC om [geïntimeerde] te bevelen stukken in het geding te brengen over de liquidatie van [A]
Hasselt B.V.

3.5

Uit het voorgaande volgt dat het hof recht zal doen op de bij memorie van grieven vermeerderde eis en die eis zal beoordelen op basis van wat daaraan in de memorie van grieven ten grondslag is gelegd, met inachtneming van wat over deze grondslagen in de akte na memorie van antwoord nog is aangevoerd.

4.De vaststaande feiten en de beslissing van de kantonrechter

4.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

4.2

GCC is een vennootschap die tot 15 februari 2016 4Fill B.V. (hierna: 4Fill) heette. Volgens de bedrijfsomschrijving in het Handelsregister hield 4Fill zich bezig met de productie van- en de groot- en detailhandel in kruidenmixen en dranken.

4.3

In het Handelsregister is sinds 2 januari 2017 geregistreerd dat [geïntimeerde] per

1 januari 2017 een eenmanszaak heeft met de handelsnaam [A] en dat hij zich onder die naam bezighoudt met de gespecialiseerde groothandel in overige voedings- en genotmiddelen.
Verder is in het handelsregister vanaf 5 februari 1986 de besloten vennootschap [A] Hasselt B.V. geregistreerd. [A] Hasselt B.V. is volgens een uittreksel uit het Handelsregister per 13 december 2019 ontbonden. Volgens dat uittreksel hield [A] Hasselt zich bezig met de groothandel in sportartikelen, overige consumentenartikelen en sportprijzen, partijgoederen en duivensportartikelen, voerde zij de handelsnaam [A] Hasselt B.V. en was [geïntimeerde] bestuurder en enig aandeelhouder.

4.4

GCC (heeft in 2015 en 2016 (deels onder de naam 4Fill) facturen gestuurd naar " [A] ".

4.5

Nadat partijen per e-mail hadden gecorrespondeerd over de betaling van deze facturen, heeft de advocaat van GCC in een brief van13 april 2018 [geïntimeerde] gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 11.925,64. [geïntimeerde] heeft niet aan deze sommatie voldaan.

4.6

GCC heeft [geïntimeerde] daarop gedagvaard tot betaling van laatstgenoemde bedrag, vermeerderd met rente en kosten. Nadat [geïntimeerde] (in persoon) verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter een comparitie van partijen vastgesteld. Tijdens deze comparitie, op

18 juni 2018, heeft de kantonrechter een mondeling tussenvonnis gewezen, waarin hij GCC heeft opgedragen de feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat zij terecht aanspraak maakt op betaling van de overgelegde facturen tot een totaalbedrag van

€ 11.935,64. Ook overwoog de kantonrechter dat [geïntimeerde] zo nodig zal moeten bewijzen dat deze facturen geheel of gedeeltelijk aan hem zijn betaald.

4.7

Nadat de eerste door GCC aangezegde getuige gehoord was, heeft de kantonrechter een eindvonnis gewezen. In dat vonnis heeft hij overwogen dat tijdens het getuigenverhoor is gebleken dat [geïntimeerde] ook bedoeld heeft het verweer te voeren dat hij niet voor zichzelf zaken heeft gedaan met GCC, maar dat hij heeft gehandeld voor de vennootschappen [A] B.V. of [A] Hasselt B.V. De kantonrechter heeft het verweer gehonoreerd dat GCC heeft gehandeld met [A] B.V. en heeft de vordering van GCC om die reden afgewezen.

5.5 De beoordeling van de grieven en de vordering

Plan van behandeling5.1 Het hof zal hierna de verschillende geschilpunten tussen partijen per thema bespreken. Bij de bespreking van de verschillende thema's zal het hof uiteraard betrekken wat GCC in (de toelichting op) zijn verschillende grieven heeft aangevoerd en wat [geïntimeerde] daarover heeft opgemerkt. Het hof zal ook de verweren van [geïntimeerde] bespreken die de kantonrechter heeft verworpen of onbesproken heeft gelaten en ook de in hoger beroep voor het eerst gevoerde verweren.
Het hof stelt vast dat het aanvankelijk door GCC ook ingenomen standpunt dat [geïntimeerde] voor zichzelf heeft gehandeld, in hoger beroep niet meer aan de orde is, zodat het hof dat standpunt onbesproken kan laten.
Wie zijn de contractpartijen?5.2 De kantonrechter heeft terecht vastgesteld dat 4Fill geen aparte rechtspersoon is, maar de rechtsvoorganger van GCC. Voor zover leveringen zijn verricht onder de naam van 4Fill, 4Fill heeft gefactureerd en gecorrespondeerd, hebben deze activiteiten te gelden als activiteiten van GCC.

5.3

Tussen partijen staat in hoger beroep niet ter discussie dat een besloten vennootschap [A] B.V. niet heeft bestaan.

5.4

Het oordeel van de kantonrechter dat de vordering van GCC niet toewijsbaar is omdat GCC zaken heeft gedaan met [A] B.V. kan dan ook geen stand houden.

5.5

[geïntimeerde] heeft zich er in de procedure bij de kantonrechter en in hoger beroep op beroepen dat niet hij, maar [A] Hasselt B.V. de contractspartij was van GCC. In hoger beroep heeft hij dat verweer als volgt uitgewerkt:

- [geïntimeerde] was bestuurder en aandeelhouder van [A] Hasselt B.V. Die vennootschap maakte ook gebruik van de (niet in het Handelsregister geregistreerde) handelsnaam [A] B.V.;
- Nadat deze eerst in Hasselt en vanaf 1 maart 2014 in [C] (aan het adres [a-straat] 3A) gevestigde vennootschap was verhuisd naar het woonadres van [geïntimeerde] en de activiteiten van die vennootschap waren beëindigd, heeft [geïntimeerde] per 1 januari 2017 de eenmanszaak [A] gestart. [geïntimeerde] wilde vanwege zijn leeftijd minder werken, maar nog wel wat te doen blijven houden;
- [A] Hasselt en GCC/4Fill hebben jarenlang zaken gedaan. Het was GCC ook redelijkerwijs bekend dat hij met [A] Hasselt zaken deed.
- [geïntimeerde] heeft in de procedure in eerste aanleg aangegeven dat 4Fill en " [A] B.V." zaken met elkaar hebben gedaan. Waar hij " [A] B.V." heeft geschreven, bedoelde hij " [A] Hasselt B.V."

5.6

Het verweer van [geïntimeerde] komt erop neer dat hij bij het sluiten van de verschillende overeenkomsten met GCC/4Fill heeft gehandeld voor [A] Hasselt B.V. en niet voor zichzelf of de niet bestaande vennootschap [A] B.V. Bij de beoordeling van dit verweer gaat het hof uit van de volgende feiten en omstandigheden:
- De facturen van GCC/4Fill zijn gericht aan " [A] " met het adres [a-straat] 3A te [C] ;
- [geïntimeerde] correspondeerde met GCC via het e-mailadres info@ [A] .nl. Onder zijn
e-mailberichten was als afzender vermeld:
"
[geïntimeerde][A] BV [a-straat] 3A [C]";
Zijn medewerkster [D] mailde vanaf hetzelfde adres en vermelde als afzender:
"
[D][A] b.v. [a-straat] 3A [C]";
- Op 28 januari 2016 hebben [geïntimeerde] en 4Fill een document met de titel "Aanvullende pagina t.b.v. contract d.d. 01-12-2015" ondertekend. Dat document begint met:
"
Zoals op 01-12-2015 overeengekomen tussen [A] BV en 4Fill BV, heeft 4Fill BV de door [A] ingezette order van 20-11-2015 geproduceerd. De order omvatte het volgende(…)"

Het document is door [geïntimeerde] "namens [A] BV" ondertekend.
Op 3 maart 2016 hebben [geïntimeerde] - tekenend "namens [A] BV" en 4Fill een vergelijkbaar document ondertekend, dat als volgt begint:
"
Zoals op 02-03-2016 overeengekomen tussen [A] BV en 4Fill BV, heeft 4Fill nog 2 pallets met dierflessen, plusminus 1920 stuks. Hier worden geen doppen bijgeleverd wegens opgemaakte voorraad."
- Op het bedrijfspand aan de [a-straat] 3A te [C] was de naam [A] B.V. aangebracht;
- Facturen van 4Fill werden betaald van een bankrekening bij de Rabobank ten name van [A] B.V. Ook werden betalingen gedaan van een rekening bij de ING. Volgens [geïntimeerde] staat die rekening op naam van [A] Hasselt B.V., maar hij heeft die stelling in het licht van de ontkenning door GCC ervan onvoldoende onderbouwd, door geen bankafschriften over te leggen waaruit de tenaamstelling van de rekening bij de ING blijkt.

5.7

Het antwoord op de vraag voor welke partij iemand jegens een ander is opgetreden, hangt af van wat hij en die ander daarover tegenover elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Uit de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden volgt dat [geïntimeerde] en [D] zich in hun schriftelijke contacten met GCC/4Fill presenteerden namens [A] (B.V.), en niet namens [A] Hasselt B.V. Dat [geïntimeerde] in mondelinge contacten heeft aangegeven dat hij optrad namens [A] Hasselt B.V., heeft hij niet (gemotiveerd) gesteld. Dat GCC/4Fill uit andere feiten heeft kunnen (en redelijkerwijs moeten) afleiden dat [geïntimeerde] (toch) namens [A] Hasselt B.V. optrad, is evenmin aannemelijk geworden. In dit verband wijst het hof erop dat uit het overgelegde uittreksel blijkt dat in het Handelsregister niet is geregistreerd dat [A] Hasselt B.V. (ook) de handelsnaam [A] (B.V.) gebruikte. Indien zij die handelsnaam wel gebruikte, moest zij die handelsnaam wel registreren in het Handelsregister (artikel 9 sub b Handelsregisterwet). Dat GCC/4Fill er, anderzijds, vanuit ging dat [geïntimeerde] optrad namens [A] B.V. volgt uit de tenaamstelling van de facturen. Het feit dat het door GCC ingeschakelde incassobureau zich heeft gericht tot "R.P. van [A] Hasselt B.V." leidt niet tot een ander oordeel. GCC heeft in de akte na memorie van antwoord overtuigend uiteengezet dat zij het incassobureau heeft opgedragen een vordering op [A] B.V. te incasseren. Daaruit volgt dat GCC toen nog in de veronderstelling verkeerde dat zij met die vennootschap zaken had gedaan. Dat het incassobureau toen deze vennootschap niet bleek te bestaan aanvankelijk uitkwam bij [A] Hasselt, is niet een omstandigheid die steun geeft aan de stellingen van [geïntimeerde] .

5.8

De conclusie is dat [geïntimeerde] niet is opgetreden namens [A] Hasselt B.V., maar namens de niet bestaande vennootschap [A] B.V. en dat GCC/4Fill ervan mocht uitgaan dat [A] B.V. haar contractspartij was.

Wat is het gevolg van het feit dat [A] B.V. niet bestaat?5.9 Zoals gezegd, staat vast dat [A] B.V. niet bestaat. De vraag die opkomt is, wat dat betekent voor de positie van [geïntimeerde] , die dus heeft gehandeld namens een niet bestaande vennootschap. Degene die als gevolmachtigde handelt, staat ingevolge artikel
3:70 BW jegens de wederpartij in voor het bestaan en de omvang van de volmacht, tenzij de wederpartij weet of behoort te begrijpen dat een toereikende volmacht ontbreekt of de gevolmachtigde de inhoud van de volmacht volledig aan de wederpartij heeft medegedeeld. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat de uitzondering op de hoofdregel van artikel
3:70 BW zich niet voordoet. Dat betekent dat [geïntimeerde] dient in te staan voor het bestaan en de omvang van bevoegdheid namens [A] B.V. met GCC/4Fill te contracteren. Hij is om die reden op grond van artikel 3:70 BW aansprakelijk voor de schade die het gevolg is van het feit dat de door zijn optreden tot stand gekomen overeenkomst(en) niet worden nagekomen.

5.1

Het onbevoegd vertegenwoordigen van een ander kan naast aansprakelijkheid op grond van artikel 3:70 BW ook tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van de vertegenwoordiger jegens de wederpartij leiden. Daarvoor is volgens het arrest van de Hoge Raad van 31 januari 1997^[1]nodig dat het onbevoegd handelen "geschiedt op een wijze of gepaard gaat met omstandigheden, waaruit voortvloeit dat het optreden van de onbevoegde vertegenwoordiger in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt". Volgens GCC is daarvan sprake, omdat [geïntimeerde] onjuiste mededelingen heeft gedaan over zijn bevoegdheid en ook op andere wijze ten onrechte de indruk gewekt dat hij bevoegd was door zich ten onrechte als vertegenwoordiger van [A] B.V. te profileren. [geïntimeerde] heeft dit betoog van GCC niet weersproken; hij heeft volstaan met het hiervoor al verworpen verweer dat hij niet namens [A] B.V. maar namens [A] Hasselt B.V. heeft gehandeld. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] door gedurende een lange periode, dus structureel, namens een niet bestaande vennootschap op te treden, in strijd gehandeld met wat in het maatschappelijk verkeer betaamt. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [geïntimeerde] door op te treden namens een niet bestaande vennootschap met een niet in het Handelsregister geregistreerde naam de rechtszekerheid in het economisch verkeer heeft geschaad.

5.11

De conclusie is dat [geïntimeerde] zowel op grond van artikel 3:70 BW als op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die GCC heeft geleden doordat de producten die zij aan [A] B.V. heeft geleverd onbetaald zijn gebleven. Of (en hoeverre) daarvan sprake is, zal het hof hierna bespreken.

Welke facturen zijn onbetaald gebleven?5.12 Volgens GCC zijn de volgende facturen gedeeltelijk onbetaald gebleven:
- factuur 20160038 van 1 januari 2016 van € 8.285,50
- factuur 20160021 van 7 november 2016 van € 4.279,53
- factuur 20160025 van 6 december 2016 van € 907,50
- factuur 20160035 van 22 maart 2017 van
€ 1.902,63 +€ 15.375,16
Daarbij geldt dat factuur 20160038 een verzamelfactuur is van diverse onbetaald gebleven facturen uit 2015.
Volgens GCC heeft zij in 2016 in totaal € 3.439,52 aan betalingen ontvangen, zodat een bedrag van € 11.935,64 resteert.

5.13

[geïntimeerde] stelt dat GCC vier betalingen niet heeft meegenomen, te weten betalingen van € 833,37 op 10 september 2015, € 1.615,69 op 24 maart 2016, van 1.626,46 op

6 juni 2016 en van € 1.637,70 op 18 oktober 2016. In reactie daarop heeft GCC in de akte na memorie van antwoord een uitgebreid overzicht in het geding gebracht waarop volgens haar alle facturen en betalingen vanaf 2011 zijn verwerkt. De genoemde betalingen zijn in dat overzicht, dat eindigt op een bedrag van € 11.935,62, het gevorderde bedrag, verwerkt. [geïntimeerde] heeft de juistheid en volledigheid van dat overzicht niet bestreden, zodat hij het verweer dat in de vordering van GCC geen rekening is gehouden met de genoemde betalingen onvoldoende heeft onderbouwd.

5.14

Er kan, gezien het voorgaande, vanuit worden gegaan dat de facturen waarvan GCC betaling vordert inderdaad tot een bedrag van € 11.935,62 onbetaald zijn gebleven.

Zijn de gefactureerde bedragen ook verschuldigd?5.15 [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen de verschuldigdheid van de gefactureerde bedragen. Hij heeft allereerst aangevoerd dat de facturen niet voldoen aan de daaraan te stellen eisen. Volgens hem ontbreken op de facturen het factuurnummer en de naam van de verzender van de facturen. Het hof volgt [geïntimeerde] hierin niet. Op de hiervoor vermelde facturen staat wel degelijk een factuurnummer vermeld. De naam van 4Fill of GCC ontbreekt op drie van de vier facturen, maar deze facturen zijn verzamelfacturen, die verwijzen naar facturen waarop de naam van 4 Fill wel is vermeld.

5.16

Naar aanleiding van het in eerste aanleg door [geïntimeerde] gevoerde (algemene) verweer dat gefactureerde producten niet zijn besteld en/of geleverd heeft, heeft GCC bij haar akte overlegging aanvullende producties van 5 oktober 2018 een groot aantal stukken, waaronder correspondentie, orders en pakbonnen overgelegd, waaruit volgens haar volgt dat de gefactureerde producten door [A] (B.V.) zijn besteld en aan haar zijn geleverd. [geïntimeerde] heeft noch in eerste aanleg noch in hoger beroep op deze stukken gereageerd, zodat hij zijn algemene verweer dat niet bestelde of geleverde producten zijn gefactureerd onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof gaat dan ook aan dat verweer voorbij.

5.17

[geïntimeerde] heeft verder bezwaar gemaakt tegen factuur 20160035 van 22 maart 2017. In deze factuur heeft GCC een bedrag van € 1.782,20 ex btw in rekening gebracht met als omschrijving "diverse vernietigde voorraad, conform afspraak". In het bedrag van € 1.782,80 is een bedrag van € 90,- aan stortingskosten begrepen. Naar aanleiding van het verweer van [geïntimeerde] , dat erop neerkomt dat hij geen opdracht heeft gegeven voor de vernietiging van voorraad en dat hij ook niet om een andere reden het bedrag van de kosten van vernietiging verschuldigd is, heeft GCC de factuur als volgt toegelicht:
[A] heeft op 22 november 2015 een order geplaatst bij 4 Fill. Dat blijkt uit het hiervoor (zie rechtsoverweging 5.6) overgelegde document van 28 januari 2016. In dat document is onder meer aangegeven wat 4Fill inmiddels op basis van deze order had geproduceerd, te weten onder meer:
"
788 fles basis 1L (wit)(…)406 fles femina 0,5L"
Partijen spreken daarover vervolgens af:
"
[A] heeft 9 maanden de tijd om de gehele order af te nemen. Na afname van de gehele order dan wel het verstrijken van deze 9 maanden opslagtermijn, zal 4Fill een definitief kostenoverzicht verzorgen ten aanzien van resterende verpakkingsmaterialen en grondstoffen welke voor rekening [A] komen."
Omdat een aantal van de geproduceerde producten niet na 9 maanden was afgenomen, heeft GCC deze producten, waarvan de houdbaarheidstermijn was verlopen, uiteindelijk vernietigd. De kosten van de grondstoffen van de vernietigde producten heeft zij gefactureerd, aldus GCC.

5.18

[geïntimeerde] heeft dit met relevante stukken onderbouwde betoog van GCC niet gemotiveerd weersproken. Zijn stelling dat de afspraak is gemaakt dat de voorraad verwerkt zou worden en dat er steeds per opdracht geproduceerd zou worden, maar dat 4Fill daarmee in gebreke is gebleven, wordt tegengesproken door het door hem ondertekende document van 28 januari 2016, waaruit volgt dat juist is afgesproken dat [A] (B.V.) de al geproduceerde voorraad binnen 9 maanden zou afleveren. [geïntimeerde] heeft, hoewel dat wel op zijn weg lag, niet toegelicht hoe zijn stelling dat 4Fill per opdracht zou produceren zich verhoudt tot dat document. Dat [geïntimeerde] niet de opdracht heeft gegeven om de geproduceerde maar niet afgenomen te vernietigen, doet niet aan de verschuldigdheid van de factuur. Uit het onvoldoende weersproken betoog van GCC volgt dat GCC de voorraad gereed product na 9 maanden niet meer zou uitleveren aan [A] (B.V.). In dat licht bezien ligt het voor de hand dat GCC de voorraad dan zou vernietigen en dat zij daarvoor geen opdracht van [A] (B.V.) nodig had. Dit verweer van [geïntimeerde] faalt dan ook.

5.19

[geïntimeerde] heeft ook de verschuldigdheid van factuur 20160025 betwist. Met deze factuur zijn lege Mex-flessen in rekening gebracht voor een bedrag van € 750,- ex btw. Volgens [geïntimeerde] waren deze flessen van hem. GCC heeft daarop een factuur van de leverancier van de flessen, Schotte, in het geding gebracht. Volgens [geïntimeerde] ziet deze factuur op bedrukte flessen en niet op de glazen flessen die in rekening zijn gebracht. Dat blijkt naar het oordeel van het hof niet uit de factuur van Schotte. Maar bovendien heeft GCC zich beroepen op een e-mailwisseling tussen [geïntimeerde] en 4Fill in de periode van 2 tot en met 5 december 2016. Uit deze e-mailwisseling blijkt dat [geïntimeerde] voorstelt dat 4Fill hem de resterende (glazen) levert voor een bedrag van € 750,- en dat 4Fill als volgt reageert:
"
Je bod van € 750,- voor de glazen mex flessen (leeg) is akkoord. Graag zien we je betaling tegemoet, dan zetten we de flessen vervolgens bij je neer."
Volgens GCC staan de glazen voor [geïntimeerde] gereed in haar magazijn. Als het bedrag van
€ 750,- wordt betaald, zal zij onmiddellijk overgaan tot levering, aldus GCC.

5.2

[geïntimeerde] heeft niet inhoudelijk gereageerd op deze e-mailwisseling en ook niet op de daaraan door GCC verbonden conclusie, dat hij het gefactureerde bedrag van € 750,- verschuldigd is. Hij heeft dan ook onvoldoende weersproken dat hij het factuurbedrag verschuldigd is.

5.21

De conclusie is dat de gefactureerde bedragen verschuldigd zijn. Gelet op wat hiervoor is overwogen over de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] op grond van artikel
3:70 BW en uit onrechtmatige daad, is [geïntimeerde] aansprakelijk voor het daarmee gemoeide bedrag.

Is [geïntimeerde] verplicht tot betaling van de volledige proceskosten?5.22 Omdat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld, is hij volgens GCC niet alleen verplicht tot betaling van de onbetaald gebleven factuurbedragen, maar ook tot betaling van de door haar gemaakte advocaat- en proceskosten in verband met de gevoerde procedure.

5.23

[geïntimeerde] heeft zich terecht tegen deze vordering verweerd. De artikelen 237 e.v. Rv regelen de kostenveroordeling van de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in civiele procedures. De hoogte van de proceskosten wordt via zogenoemde liquidatietarieven bepaald aan de hand van het aantal proceshandelingen in relatie tot het belang van de zaak tegen bedragen die los staan van door een partij werkelijk gemaakte kosten (forfaitaire bedragen). Volgens vaste jurisprudentie^[2]bevatten genoemde artikelen, behoudens wettelijke uitzonderingsgevallen - die zich hier niet voordoen - en behoudens bijzondere omstandigheden, een zowel limitatieve als exclusieve regeling van de kosten waarin de partij die bij vonnis (grotendeels) in het ongelijk wordt gesteld, kan worden veroordeeld. Een volledige vergoedingsplicht, zoals door GCC gevorderd, is alleen in ‘buitengewone omstandigheden’ denkbaar. GCC heeft onvoldoende onderbouwd dat in dit geval van dergelijke buitengewone omstandigheden sprake is; het enkele feit dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld, is daarvoor in elk geval onvoldoende.

5.24

Uit het voorgaande volgt dat de primaire vordering van GCC, die inhoudt dat [geïntimeerde] naast de hoofdsom ook de volledige advocaatkosten van GCC dient te vergoeden, niet toewijsbaar is.

Zijn de 'nevenvorderingen' van GCC toewijsbaar?

5.25

Subsidiair heeft GCC betaling naast betaling van de hoofdsom betaling van de wettelijke handelsrente en vergoeding van buitengerechtelijke kosten gevorderd. Omdat de vordering van GCC (primair) niet is gebaseerd op nakoming van een handelsovereenkomst, maar op schadevergoeding, is de wettelijke handelsrente niet van toepassing. Wel heeft GCC aanspraak op vergoeding van de wettelijke rente van artikel 6:119 BW. Deze rente is, zoals gevorderd, toewijsbaar vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, 24 april 2018.

5.26

Dat GCC voor het verhaal van haar vordering op [geïntimeerde] buitengerechtelijke kosten heeft moeten maken, die niet vallen onder het bereik van een eventuele proceskostenveroordeling, heeft zij niet voldoende onderbouwd. De vordering tot vergoeding van deze kosten is dan ook niet toewijsbaar. Het hof merkt daarbij op dat de regeling van artikel 6:96 lid 5 BW in dit geval, gelet op de aard van de vordering, toepassing mist.

De conclusie5.27 De conclusie is dat de subsidiaire vordering van GCC grotendeels - voor wat betreft de hoofdsom en de ‘gewone’ wettelijke rente - toewijsbaar is. De grieven van GCC tegen de vonnissen van 18 juni en 22 januari 2019 slagen.

5.28

Het hof zal [geïntimeerde] , als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van het hoger beroep/beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van GCC zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 88,65

- griffierecht € 952,-

- getuigentaxen
€ 37,50 +

subtotaal verschotten € 1.078,15

- salaris gemachtigde € 1.440,- (4 punten x € 360,-)

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van GCC zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 88,09

- griffierecht
€ 2.020,- +

subtotaal verschotten € 2.108,09

- salaris advocaat € 1.611,- (1,5 punt x 1.074,-)

5.29

Ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en het nasalaris zijn toewijsbaar zoals hierna te vermelden.

6.De beslissing

Het hof:

verklaart GCC niet-ontvankelijk in zijn beroep tegen het vonnis van de kantonrechter te Zwolle van 22 mei 2018;

vernietigt de vonnissen van de kantonrechter te Zwolle van 18 juni 2018 en 22 januari 2019 en doet opnieuw recht:

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan GCC van € 11.935,64, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 24 april 2018;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure bij de kantonrechter en het hof en stelt deze kosten aan de zijde van GCC tot nu toe vast:
- voor de procedure bij de kantonrechter op € 1.078,15 voor verschotten en op € 1.440,- voor salaris gemachtigde;
- voor de procedure bij het hof op € 2.108,09 voor verschotten en op € 1.611,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

te betalen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval betaling binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor betaling;

veroordeelt GCC in het nasalaris, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, M.W. Zandbergen en O.E. Mulder en is door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

26 januari 2021.