Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.272.730/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 7732486)
arrest van 7 september 2021
in de zaak van
Baanmeesters B.V. m.h.o.d.n. Interieurbouwvacature,
gevestigd in Harderwijk,
eiseres in hoger beroep,
bij de rechtbank: eiseres,
hierna: Baanmeesters,
advocaat: mr. W. van Dijk, die kantoor houdt in Barneveld,
tegen
Tuinbeurs Nederland B.V.,
gevestigd in Emmen,
gedaagde in hoger beroep,
bij de rechtbank: gedaagde,
hierna: Tuinbeurs,
advocaat: mr. R. Klarus, die kantoor houdt in Emmen.
1.De procedure bij de rechtbank
Voor de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 19 november 2019 dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft gewezen.
2.De procedure in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 9 januari 2020,
- het arrest van 24 maart 2020 waarin een mondelinge behandeling na aanbrengen is bepaald,
- de mededeling van partijen dat zij willen voortprocederen, waarna de zaak naar de rol is verwezen,
- de memorie van grieven van 28 juli 2020,
- de memorie van antwoord van 6 oktober 2020.
2.2
Vervolgens heeft Tuinbeurs de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3.
De vaststaande feiten
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten:
3.1
Baanmeesters exploiteert een uitzendbureau. Tuinbeurs verricht timmerwerkzaamheden voor de bouw.
3.2
Op of omstreeks 12 november 2018 heeft [naam1] contact gehad met Baanmeesters, in welk verband hij zijn curriculum vitae aan Baanmeesters heeft toegezonden.
3.3
In een e-mailbericht van 14 november 2018 schrijft Baanmeesters aan Tuinbeurs, voor zover van belang:
Op dit moment zijn we in contact met een (prefab)werkplaatstimmerman.
Wellicht zou hij een goede aanvulling voor uw team kunnen zijn;
[naam1] is een 41 jarige (prefab)werkplaatstimmerman en komt uit [plaats] .
(…) Voor meer informatie verwijs ik graag naar zijn C.V. in de bijlage. (…)
Op basis van zijn huidige salarisindicatie en inschaling in de Timmerindustrie CAO zal zijn inleentarief € 25,64 Excl. BTW en reiskostenvergoeding zijn.
Mocht u interesse hebben in een vrijblijvend gesprek met, of een inzet van [naam1] , dan horen wij dit graag.
3.4
Onderaan in het e-mailbericht van Baanmeesters staat vermeld dat op al haar diensten en aanbiedingen haar Algemene Voorwaarden (hierna ook: de AV) van toepassing zijn.
3.5
In artikel 4 “Het aangaan van een arbeidsverhouding met een uitzendkracht” van de AV is onder meer vermeld, voor zover van belang:
a. Voor het bepaalde in dit artikel wordt onder het aangaan van een arbeidsverhouding met een uitzendkracht verstaan: Het aangaan van een arbeidsovereenkomst, een overeenkomst tot aanneming van werk en/of een overeenkomst van opdracht door de opdrachtgever met de uitzendkracht; Het laten ter beschikking stellen van de betreffende uitzendkracht aan de opdrachtgever door een derde (bijvoorbeeld een andere uitzendonderneming); Het aangaan van een arbeidsverhouding door de uitzendkracht met een derde, waarbij de opdrachtgever en die derde in een groep zijn verbonden (als bedoeld in artikel 2:24b BW) dan wel de één een dochtermaatschappij is van de ander (als bedoeld in artikel 2:24a BW).
b. Voor het bepaalde in dit artikel wordt onder uitzendkracht tevens verstaan: De aspirant-uitzendkracht die bij BaanMeesters B.V. is ingeschreven; De (aspirant-)uitzendkracht die is voorgesteld aan de opdrachtgever; De uitzendkracht wiens terbeschikkingstelling minder dan een jaar voor het aangaan van de arbeidsverhouding is geëindigd.
(…)
g. Indien een uitzendkracht door tussenkomst van BaanMeesters B.V. aan een mogelijke opdrachtgever is voorgesteld en deze mogelijke opdrachtgever met die uitzendkracht een arbeidsverhouding aangaat voor dezelfde of een andere functie voordat de terbeschikkingstelling tot stand komt, is deze mogelijke opdrachtgever een vergoeding verschuldigd van 25 procent van het bruto jaarsalaris (incl. vakantiegeld). De opdrachtgever is deze vergoeding altijd verschuldigd indien de opdrachtgever in eerste instantie door tussenkomst van BaanMeesters B.V. in contact is gekomen met de uitzendkracht. (…)
3.6
Op 15 november 2018 heeft Tuinbeurs aan Baanmeesters kenbaar gemaakt in [naam1] geïnteresseerd te zijn.
3.7
Op 26 november 2018 en op 3 december 2018 hebben er door tussenkomst van Baanmeesters (kennismakings-)gesprekken plaatsgevonden tussen Tuinbeurs en [naam1] .
3.8
Op 10 december 2018 heeft Tuinbeurs Baanmeesters laten weten dat zij geen gebruik wil maken van de inzet van [naam1] .
3.9
Medio januari 2019 is [naam1] bij Tuinbeurs dan wel bij een aan haar gelieerde (zuster)onderneming - Bativo B.V. - in dienst getreden.
3.1
Baanmeesters heeft Tuinbeurs met een e-mailbericht van 25 maart 2019 aangeschreven en onder verwijzing naar (artikel 4 sub Pro g. van) de AV - vergeefs - aanspraak gemaakt op een door Tuinbeurs te betalen vergoeding.
4.Het geschil en de beslissing van de rechtbank
4.1
Baanmeesters heeft - samengevat - gevorderd de veroordeling van Tuinbeurs tot betaling van € 8.466,37 (inclusief btw) dan wel € 6.773,09, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 12 april 2019 en € 798,30 aan vergoeding voor buitengerechtelijke kosten.
4.2
De rechtbank heeft in het vonnis van 19 november 2019 de vordering van Baanmeesters afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.
5.De vordering in hoger beroep
Baanmeesters vordert in hoger beroep - samengevat - de vernietiging van het vonnis van 19 november 2019 en de toewijzing alsnog van haar vordering, met veroordeling van Tuinbeurs in de kosten van beide instanties.
6.De beoordeling van de grieven en de vordering in hoger beroep
6.1
Baanmeesters is met twee grieven opgekomen tegen het vonnis van
19 november 2019. Deze grieven strekken ertoe dat het hof de vordering van Baanmeesters op de daarvoor aangedragen gronden opnieuw beoordeelt.
Is tussen Baanmeesters en Tuinbeurs een overeenkomst tot stand gekomen?
6.2
Onomstreden is dat Baanmeesters in een emailbericht van 14 november 2018 aan Tuinbeurs een aanbod heeft gedaan haar kennis te laten maken met een timmerman, [naam1] , die mogelijk een aanvulling zou kunnen zijn voor het team van Tuinbeurs, waartoe Baanmeesters de door haar eerder van [naam1] ontvangen CV aan Tuinbeurs heeft toegezonden. Het staat verder vast dat Tuinbeurs interesse had in de aangedragen timmerman, dat zij op dat aanbod voor een kennismakingsgesprek is ingegaan en aan Baanmeesters kenbaar heeft gemaakt dat deze een kennismakinggesprek met [naam1] mocht regelen. Vervolgens heeft door tussenkomst van Baanmeesters ook een (herhaald) kennismakingsgesprek plaatsgevonden tussen Tuinbeurs en [naam1] .
6.3
Uit deze feitelijkheden volgt naar het oordeel van het hof dat tussen Tuinbeurs en Baanmeesters een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen die (niet meer) inhield dan het arrangeren van (een) kennismakingsgesprek(ken), dit ter inleiding van een mogelijke plaatsing van [naam1] als uitzendkracht bij Tuinbeurs. Dat de kennismaking vrijblijvend was, zoals het emailbericht vermeldde, in de zin dat daaraan op zichzelf geen kosten waren verbonden en niet tot een verplichting tot inlening zou leiden, doet niets af aan de totstandkoming van bedoelde overeenkomst. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat Baanmeesters op dat moment (nog) geen (uitzend)overeenkomst met [naam1] had en tot dan toe met hem alleen telefonisch contact had gehad.
Zijn algemene voorwaarden van toepassing?
6.4
In het emailbericht van 14 november 2018 is door Baanmeesters ook aan Tuinbeurs meegedeeld dat op al haar diensten en aanbiedingen haar algemene voorwaarden van toepassing zijn. Gesteld noch gebleken is dat Tuinbeurs de toepasselijkheid van die voorwaarden voor Baanmeesters kenbaar heeft verworpen op het moment dat zij inging op het aanbod van het regelen van een kennismakingsgesprek. Dit betekent dat op de overeenkomst van opdracht - en dus op de fase van kennismaking - in beginsel de door Baanmeesters gebruikte algemene voorwaarden van toepassing zijn.
6.5
Tuinbeurs heeft aangevoerd dat haar verhouding met Baanmeesters niet onder het bereik van de algemene voorwaarden valt omdat zij niet kwalificeert als opdrachtgever en [naam1] niet als uitzendkracht, beiden in de zin van de AV. Zoals hiervoor is overwogen, heeft Tuinbeurs wel als opdrachtgever van Baanmeesters te gelden. Verder geldt dat uit sub b. van artikel 4 van Pro de AV volgt dat ook een aspirant-uitzendkracht die alleen nog aan de opdrachtgever is voorgesteld onder de reikwijdte van artikel 4 van Pro de AV valt. Dit verweer van Tuinbeurs wordt daarom gepasseerd.
6.6
In haar eerste verweer bij de kantonrechter heeft Tuinbeurs de vernietiging van de algemene voorwaarden ingeroepen omdat haar geen redelijke mogelijkheid zou zijn geboden om daarvan voor of bij het sluiten van de overeenkomst kennis te nemen. Baanmeesters heeft dit verweer tegengesproken en erop gewezen dat Tuinbeurs eenvoudig van de algemene voorwaarden kennis kon nemen door het aanklikken van de link daartoe in het emailbericht van 14 november 2018. Tuinbeurs is op deze - naar het oordeel van het hof deugdelijke - weerspreking van haar verweer vervolgens niet meer teruggekomen, ook niet in hoger beroep. Het beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden wegens het niet ter hand stellen van die voorwaarden wordt dan ook verworpen.
6.7
Uit het voorgaande volgt dat tussen Baanmeesters en Tuinbeurs in verband met voormelde opdracht tot het arrangeren van (een) kennismakingsgesprek(ken) de afspraak gold dat als Tuinbeurs (binnen een jaar na het eerste contact) een arbeidsverhouding aangaat met een door Baanmeesters voorgestelde (aspirant-)uitzendkracht zij aan Baanmeesters een vergoeding is verschuldigd ter grootte van 25% van het bruto jaarsalaris inclusief vakantietoeslag. Dat Baanmeesters zich daarmee wilde beschermen tegen een onbetaald blijven van haar inspanningen om een opdrachtgever van een arbeidskracht te voorzien, is voldoende vanzelfsprekend. In zoverre kan die afspraak ook niet als voor Tuinbeurs als onverwacht worden aangemerkt. Dit geldt te minder omdat Tuinbeurs niet heeft bestreden dat haar mw. [naam2] - de contactpersoon van Baanmeester bij de kennismakingsgesprekken met [naam1] - tevens een uitzendbureau drijft en bekend is met dergelijke bepalingen.
6.8
Tuinbeurs heeft nog aangevoerd dat sub a., b. en g. van artikel 4 van Pro de AV onredelijk bezwarend zijn en om die reden vernietigd moeten worden. Wat zij daarvoor in essentie aanvoert, maakt echter niet dat die bepalingen onredelijk zijn. Tuinbeurs heeft daartoe niet meer aangevoerd dan dat de kennismaking met [naam1] vrijblijvend zou zijn en dat het dan onredelijk is dat Tuinbeurs zelf en andere groepsmaatschappijen verplicht zijn in de toekomst geen dienstverband met [naam1] aan te gaan. Zoals onder 6.3 overwogen, betekende de toegezegde vrijblijvendheid niet meer dan dat voor de kennismaking geen kosten zouden worden berekend en dat de kennismaking nog geen verplichting tot inlening creëerde. Daarnaast verbieden de algemene voorwaarden niet dat een dienstverband wordt aangegaan, maar beogen zij te voorkomen dat een opdrachtgever als Tuinbeurs zonder betaling kan profiteren van de inspanningen van Baanmeesters om een inleen/uitzendovereenkomst tot stand te brengen, door rechtstreeks met de voorgestelde kandidaat een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Andere argumenten heeft Tuinbeurs niet aangedragen, zodat er voor het hof geen grond is om tot een vernietiging van genoemde algemene voorwaarden te komen wegens de onredelijk bezwarendheid daarvan.
6.9
Voor zover Tuinbeurs nog in hoger beroep heeft beoogd het belemmeringenverbod als bedoeld in artikel 9a Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI) aan de vordering van Baanmeesters in de weg te leggen, is dat vergeefs. Die bepaling is hier niet van toepassing omdat juist geen inleenovereenkomst ofwel terbeschikkingstelling tot stand is gebracht. Gezien het voorgaande treft evenmin doel het betoog van Tuinbeurs dat de bepaling van artikel 4 sub Pro g. AV onrechtmatig is. Er is daardoor geen reden om deze bepaling buiten effect te laten, zoals Tuinbeurs kennelijk betoogt.
Is [naam1] bij Tuinbeurs in dienst getreden?
6.1
Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat Tuinbeurs tegenover de argumenten en stukken van Baanmeesters onvoldoende heeft onderbouwd dat [naam1] in januari 2019 niet bij haar in dienst is getreden. De enkele betwisting en het alleen overleggen van een deel van de loonaangifte voor januari 2019 van Bativo B.V. is onvoldoende. Baanmeesters heeft immers gemotiveerd aangevoerd dat Tuinbeurs zich richt op timmerwerk voor de bouw en Bativo een stratenmakersbedrijf is, beide bedrijven op hetzelfde adres zijn gevestigd en hetzelfde telefoonnummer hebben en [naam1] feitelijk zijn werkzaamheden als timmerman in de timmerwerkplaats van Tuinbeurs uitvoert.
Is Tuinbeurs een vergoeding aan Baanmeesters verschuldigd?
6.11
Omdat er vanuit moet worden gegaan dat Tuinbeurs [naam1] in januari 2019 als werknemer in dienst heeft genomen terwijl [naam1] kort daarvoor door tussenkomst van Baanmeesters aan Tuinbeurs is voorgesteld, wordt deze situatie precies bestreken door sub g. van artikel 4 van Pro de AV. Daarom is niet van belang, zoals Tuinbeurs aanvoert, dat geen inleenovereenkomst tussen haar en Baanmeesters en/of een uitzendovereenkomst tussen Baanmeesters en [naam1] tot stand is gekomen. Op grond van genoemde bepaling is Tuinbeurs dan ook een vergoeding aan Baanmeesters verschuldigd. Overigens, ook als [naam1] wel in dienst zou zijn getreden van Bativo, geldt dat artikel 4 sub Pro a. AV, bezien in samenhang met artikel 4 sub Pro g. AV, ook die situatie bestrijkt.
6.12
Baanmeesters heeft deze vergoeding berekend op € 6.997,-, welk bedrag volgens haar vermeerderd moet worden met 21% btw tot € 8.466,37. Tuinbeurs heeft de berekening op € 6.997,- als zodanig niet weersproken, wel bestrijdt zij dat daarover btw is verschuldigd. Anders dan Baanmeesters meent, moet sub g. van artikel 4 van Pro haar AV veeleer als een contractuele boetebepaling worden aangemerkt en niet als een vergoeding voor een dienst. Tot een inleenovereenkomst is het juist niet gekomen en het laten kennismaken was vrijblijvend, dus zonder dat Tuinbeurs daarvoor een vergoeding was verschuldigd. Tegen die achtergrond valt zonder verdere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat de vergoeding vermeerderd zou moeten worden met btw. Daarnaast geldt dat, zo al Baanmeesters in verband met die vergoeding btw zou hebben af te dragen, uit de tekst van sub g. van artikel 4 niet Pro valt af te leiden dat de vergoeding nog vermeerderd zou (kunnen) worden met btw of met andere kosten en heffingen e.d. De vergoeding komt daarmee uit op € 6.997,-.
Is er reden voor matiging?
6.13
Tuinbeurs heeft tot slot om matiging verzocht van de vergoeding tot het bedrag aan kosten die Baanmeesters redelijkerwijs daadwerkelijk heeft moeten maken om [naam1] bij Tuinbeurs te introduceren. Voor matiging van een boete verlangt artikel 6:94 lid 1 BW Pro dat de billijkheid dat klaarblijkelijk eist. Het moet gaan om een situatie dat toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Aan haar verzoek heeft Tuinbeurs niet meer ten grondslag gelegd dan dat Baanmeesters een volledige marge op haar vergoeding wil ontvangen en dat zulks niet redelijk is, gezien wat Baanmeesters feitelijk heeft gedaan. Met dit betoog ziet Tuinbeurs allereerst voorbij aan het voor Baanmeesters beschermende karakter van deze contractuele bepaling als uiteengezet onder 6.7 en dat Baanmeesters daarmee een drempel opwerpt tegen een poging om onbetaald te profiteren van haar inspanningen. Een vergoeding in de vorm van een percentage van 25 van het bruto jaarsalaris is dan weliswaar fors, maar niet apert onredelijk. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat ook Tuinbeurs een zakelijk handelende partij is en dat haar mw. [naam2] ook een uitzendbedrijf drijft en daarmee moet worden aangemerkt als in de branche ingevoerd en bekend met bepalingen met zo’n strekking. Het hof ziet, tegen deze achtergrond, geen aanleiding om de boete te matigen alleen omdat het bedrag daarvan fors is.
Welke rente is verschuldigd?
6.14
Baanmeesters heeft over de aan haar toekomende vergoeding de toewijzing van de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW gevorderd. Het gaat hier echter niet om de niet-nakoming van een verbintenis tot betaling van een geldsom die voortvloeit uit een handelsovereenkomst maar om de invordering van een boete dat buiten het bereik van genoemd artikel valt. Over het toewijsbare bedrag zal dan ook de in artikel 6:119 BW Pro bedoelde wettelijke rente worden toegewezen. Het hof neemt daarbij 12 april 2019 als datum van aanvang, nu die startdatum als zodanig niet door Tuinbeurs is weersproken.
Welke vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is verschuldigd?
6.15
Wat betreft de door Baanmeesters gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten, door haar gesteld op € 798,30, geldt het volgende. Tuinbeurs heeft dit deel van de vordering van Baanmeesters noch bij de kantonrechter noch in hoger beroep weersproken. De omvang van de gevorderde vergoeding is echter door Baanmeesters gebaseerd op de omvang van de door haar gestelde hoofdsom en de staffel van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Zoals overwogen gaat Baanmeesters uit van een te hoog bedrag aan hoofdsom, zodat het hof, gelet op voormelde staffel, de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten bijstelt tot € 724,85 en alleen dat bedrag toewijst.
Wie moet de kosten van de procedure bij de kantonrechter dragen?
6.16
Uit het voorgaande volgt dat Tuinbeurs alsnog als de in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt. Daarmee is Baanmeesters ten onrechte belast met de kosten van de procedure bij de kantonrechter. Tuinbeurs zal alsnog met die kosten worden belast als hierna weer te geven.
7.De slotsom
7.1
De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De vordering van Baanmeesters zal alsnog (grotendeels) worden toegewezen.
7.2
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof Tuinbeurs ook in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
7.3
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Baanmeesters zullen worden vastgesteld op € 86,40 voor explootkosten, € 486,- voor griffierecht en € 600,- voor salaris advocaat (2 punten × tarief à € 300,- per punt).
7.4
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Baanmeesters zullen worden vastgesteld op € 87,95 voor explootkosten, € 760,- voor griffierecht en € 787,- voor salaris advocaat (1 punt × tarief I).
8.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter in Assen van 19 november 2019 en doet opnieuw recht;
veroordeelt Tuinbeurs tot betaling aan Baanmeesters van € 7.721,85, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over € 6.997,- tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt Tuinbeurs in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Baanmeesters wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 572,40 voor verschotten en op € 600,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 847,95 voor verschotten en op € 787,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.F. Boele, J.H. Kuiper en O.E. Mulder en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 7 september 2021.