Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.275.155
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: 306669)
arrest van 5 oktober 2021
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. A.M. Ubink,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Deloebas B.V.,
gevestigd te Brummen,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: Deloebas,
advocaat: mr. J.P.C. van Ruiven,
1.Kern van de zaak en de beslissing
1.1
Partijen hebben in het kader van de rood-voor-roodregeling een overeenkomst gesloten waarbij [appellant] zijn agrarische gebouwen zou inleveren waardoor Deloebas zijn bedrijf elders kon uitbreiden. Daarvoor was de medewerking van de gemeente en herziening van het bestemmingsplan nodig. De overeenkomst is niet uitgevoerd. [appellant] verwijt dat Deloebas en vordert schadevergoeding en boetes. De rechtbank heeft de vordering grotendeels afgewezen.
1.2
Het hof oordeelt dat Deloebas is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en schadeplichtig is. Omdat het onzeker is of de overeenkomst zonder tekortschieten tot uitvoering was gekomen, moet de schade als kansschade benaderd worden. De kans dat de overeenkomst uitgevoerd had kunnen worden doordat er een onherroepelijk bestemmingsplan zou zijn gekomen stelt het hof op 50%. De helft van de toewijsbare schade en ook de deskundigenkosten komen alsnog voor rekening van Deloebas.
1.3
Hierna legt het hof zijn oordeel uit. Eerst vermeldt het hof nog wat er in de procedure in hoger beroep is gebeurd.
2.Het procesverloop tot nu toe
2.1
Het hof heeft op 4 mei 2021 een tussenarrest gewezen. Daarin heeft het hof het procesverloop tot dan toe beschreven en een zitting aangekondigd.
2.2
Op 20 augustus 2021 heeft de zitting plaatsgevonden waarvan een verslag is gemaakt. Aan het eind van de zitting heeft het hof arrest bepaald.
3.De beoordeling van het hoger beroep
Inleiding
3.1
[appellant] woont in het buitengebied van [woonplaats] en op zijn perceel staan een melkveestal en werktuigenloods. Het perceel heeft de bestemming ‘wonen’ en de opstallen zijn buiten gebruik. Deloebas heeft als DGA [naam1] en in Deloebas was het vastgoed ondergebracht van enkele [naam1] (loonwerk/landbouwmechanisatie-bedrijven). De vestiging in het buitengebied van [woonplaats] had uitbreiding nodig, maar de gemeente werkte daar niet aan mee omdat de uitbreiding niet binnen het bestemmingsplan paste. In het kader van de Beleidsregel functieverandering [1] (de rood-voor-roodregeling) hebben [appellant] en Deloebas bedacht dat [appellant] zijn volume aan agrarische bedrijfsgebouwen zou inleveren in ruil waarvoor Deloebas haar bedrijfsgebouwen met 500 m² kon uitbreiden.
3.2
In juni 2011 heeft [appellant] een verzoek ingediend bij de gemeente om mee te werken aan deze toepassing van de rood-voor-roodregeling. [appellant] heeft daarna in overleg met Deloebas gesprekken met de gemeente gevoerd, waarbij de gemeente zich bereidwillig toonde mee te werken. Inmiddels wisselden partijen concepten uit voor een overeenkomst en op 1 november 2011 hebben zij een voorovereenkomst gesloten en ondertekend [2] . In december 2011 keerde het tij wat de gemeente betreft. [appellant] heeft in december 2011 een derde, op onderdelen aangepaste conceptovereenkomst naar Deloebas gestuurd, die door beide partijen op 27 december 2011 is ondertekend. In die overeenkomst [3] is opgenomen dat de voorovereenkomst deel uitmaakt van de koopovereenkomst (artikel 1). Bij die overeenkomst zijn de bedrijfsgebouwen - zonder ondergrond - van [appellant] aan Deloebas verkocht worden voor een bedrag van € 238.000. De levering ervan diende twee maanden na toekenning bouwrecht plaats te vinden (artikel 3.1), waarna binnen drie maanden de sloop van de gebouwen op kosten van Deloebas voltooid moest zijn (artikel 5.3). Verder moest de herziening van het bestemmingsplan aangevraagd worden. Op de niet-nakoming van de overeenkomst zijn in artikel 10 boetes Pro gesteld. Als onverhoopt geen onherroepelijk bestemmingsplanherziening tot stand zou komen, kon Deloebas de overeenkomst tot uiterlijk 31 december 2013 ontbinden. [appellant] zou de sloopkosten dan aan Deloebas voldoen.
3.3
Op 24 april 2012 heeft de gemeente negatief beslist op het verzoek om medewerking, maar dat besluit is op 13 november 2012 ingetrokken. De gemeente heeft vervolgens op 20 december 2012 heeft een positief principebesluit genomen.
3.4
[appellant] heeft Deloebas vervolgens aangesproken tot levering, maar Deloebas kon op dat moment geen financiering krijgen en werkte niet mee aan levering. [appellant] heeft een kort geding aangespannen waarin hij levering en betaling van de koopsom vorderde. De vordering is afgewezen. Uiteindelijk heeft Deloebas op 1 februari 2014 laten weten dat zij niet ging nakomen, waarop [appellant] haar op 3 februari 2014 in gebreke heeft gesteld. Op 13 april 2016 heeft [appellant] de overeenkomst ontbonden.
Is Deloebas tekortgeschoten?
3.5
Vanwege de verwevenheid van het principaal en het incidenteel hoger beroep, bespreekt het hof beide beroepen tegelijk. Voor de vraag of Deloebas mee had moeten werken aan levering is van belang welke betekenis het verkrijgen van ‘een bouwrecht’ heeft tussen partijen. Die betekenis moet worden achterhaald aan de hand van de Haviltexmaatstaf: de betekenis van de term hangt af van wat partijen aan elkaar hebben gezegd en hoe zij zich hebben gedragen en wat zij daaruit redelijkerwijs mochten afleiden.
3.6
In de overeenkomst van 27 december 2011 is dat begrip in artikel 6 lid Pro 1 (feitelijke levering) nader omschreven als het moment dat er een positief principebesluit was van de gemeente. Anders dan Deloebas heeft aangevoerd, was er volgens de tekst van de overeenkomst dus niet pas een bouwrecht als er een onherroepelijk bestemmingsplan was. Dat zou ook niet logisch zijn, omdat partijen hebben afgesproken dat de levering en de sloop zouden plaatsvinden vóór (de aanvraag van) de herziening van het bestemmingsplan. Bovendien hadden partijen in 2012 feitelijk afgesproken in januari/februari 2013 te slopen: er was een gegadigde die op zijn kosten wilde slopen omdat hij de materialen kon hergebruiken. Dat was voordelig voor Deloebas die de sloopkosten dan niet hoefde te betalen. De sloop kon uiteraard pas na de levering plaatsvinden, anders beschikte Deloebas niet over het bouwvolume om in te ruilen. Voor het geval het bestemmingsplan niet onherroepelijk gewijzigd zou worden, hadden partijen tot slot voorzien in een ontbindingsmogelijkheid voor Deloebas, tegen betaling van de sloopkosten van [appellant] aan Deloebas. Ook daaruit volgt dat partijen ervan uitgingen dat sloop zou plaatsvinden voordat het bestemmingsplan zou worden herzien. Dat Deloebas wel mocht begrijpen dat met ‘een bouwrecht’ iets anders was bedoeld en [appellant] daaraan mag houden, ziet het hof niet in. Daarvoor is te weinig aangevoerd.
3.7
Deloebas was dus gehouden om binnen twee maanden na het positief principebesluit op 20 december 2012 mee te werken aan de levering van de agrarische bedrijfsgebouwen aan haar. Door dat niet te doen, is Deloebas tekortgeschoten. Ook is Deloebas tekortgeschoten omdat de daaropvolgende sloop en de aanvraag van de herziening van het bestemmingsplan niet hebben plaatsgevonden. Zij heeft uiteindelijk ook definitief afgezien van de nakoming waarvoor zij in gebreke is gesteld. Het verzuim is daarmee ingetreden.
3.8
Naar het oordeel van het hof kon Deloebas bij de levering volstaan met het stellen van een bankgarantie overeenkomstig artikel 4 lid 1 onder Pro b van de koopovereenkomst [4] . In de overeenkomst is namelijk gedetailleerd voorzien dat de daadwerkelijke betaling pas hoefde plaats te vinden na het onherroepelijk worden van de bestemmingsplanherziening. Hoewel voorstelbaar is dat Deloebas niet aan de levering wilde meewerken omdat [appellant] om betaling bij levering vroeg – ten onrechte dus –, brengt dat niet mee dat Deloebas toch niet is tekortgeschoten of dat [appellant] anderszins zijn rechten heeft verspeeld. [5] Zoals [appellant] heeft gezegd, had hij genoegen genomen met een bankgarantie als die was aangeboden en heeft hij bovendien zelf de financiering op zich willen nemen in de vorm van een lening aan Deloebas. Aan de kant van [appellant] waren er in beginsel dus geen beletselen om mee te werken aan levering tegen zekerheidstelling. Dat Deloebas niet heeft meegewerkt, kwam omdat de bank moest instemmen en dat niet deed: het bedrijf van Deloebas verkeerde op dat moment in slecht weer en de bedrijven van [naam1] , inclusief Deloebas, waren bij bijzonder beheer ondergebracht. Tussen partijen staat vast dat die omstandigheid voor rekening van Deloebas komt.
Oorzakelijk verband tussen tekortkoming en schade
3.9
Volgens [appellant] heeft hij recht op het positief contractbelang omdat Deloebas zich niet (tijdig) op de ontbindende voorwaarde van artikel 16 heeft Pro beroepen, wat voor zijn rekening moet blijven. Daarom is volgens [appellant] niet relevant of er een onherroepelijke bestemmingsplanherziening was gekomen.
3.1
Dat betoog gaat niet op. Anders dan [appellant] stelt, moet de schade namelijk worden vastgesteld op basis van een vermogensvergelijking waarbij een vergelijking gemaakt moet worden tussen de situatie die is ontstaan doordat de overeenkomst niet is nagekomen (maar ontbonden) en de situatie dat deze wel was nagekomen (levering, sloop, aanvraag). Omdat de overeenkomst in het geheel niet is nagekomen, gelden er overigens geen verplichtingen tot restitutie.
3.11
Het hof is van oordeel dat [appellant] door de tekortkoming van Deloebas de kans is ontnomen op een beter resultaat, namelijk dat de overeenkomst uitgevoerd had kunnen worden. De vraag is of sprake was van een reële kans. Daarvoor was vereist dat Deloebas daadwerkelijk haar bedrijfsgebouwen kon gaan uitbreiden op basis van een onherroepelijk bestemmingsplan en zich niet op de ontbindende voorwaarde zou beroepen. Eerst dan zou [appellant] recht hebben gehad op betaling van € 238.000 voor de bedrijfsgebouwen.
3.12
Om die vraag te beantwoorden, moet het hof de goede en kwade kansen schatten dat het bestemmingsplan (tijdig) tot stand was gekomen, zodat Deloebas de betaling aan [appellant] zou hebben verricht. Dit vereist een juridische beoordeling aan de hand van de stellingen van partijen en de stukken waarop partijen zich beroepen. Daarbij betrekt het hof ook het deskundigenbericht van mr. E.M. Hendriksen dat de rechtbank heeft bevolen om de kans op een onherroepelijk bestemmingsplan te onderzoeken. Een schadevergoeding is daarbij alleen toewijsbaar als het gaat om het verlies van een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes.
3.13
Wat de in aanmerking te nemen periode betreft, merkt het hof op dat partijen tijdens de zitting bij het hof eensluidend hebben medegedeeld dat de termijn die in de overeenkomst was gesteld op de ontbinding (31 december 2013) bij een positief verloop van de herzieningsaanvraag zou zijn verlengd. Partijen hadden namelijk allebei belang bij het tot stand komen van een onherroepelijk bestemmingsplan en zouden elkaar meer tijd hebben gegund voor de beoogde herziening. Dit brengt mee dat het hof de periode van de hypothetische gang van zaken die hij hierna gaat beoordelen, niet beperkt tot 31 december 2013 maar ook nog enige tijd daarna. Daarbij is ook van belang dat een bestemmingsplanherziening normaal gesproken enige tijd in beslag neemt. Het positief principebesluit was er pas op 20 december 2012 en partijen hadden de termijn voor het indienen van een aanvraag verlengd tot 1 april 2013. Volgens het hof is een bestemmingsplanprocedure niet vaak afgerond binnen een jaar. Verder houdt het hof rekening met het feit dat Deloebas voor het eerst in juli 2013 besprekingen heeft gevoerd om tot herziening van het bestemmingsplan te komen, zonder dat [appellant] haar eerder had aangemaand om de aanvraag in te dienen.
3.14
Het hof zal hierna stap voor stap het scenario doorlopen dat geleid zou kunnen hebben tot een onherroepelijk bestemmingsplan bij een correcte uitvoering van de overeenkomst waarbij Deloebas een bestemmingsplanherziening had aangevraagd en [appellant] daaraan zijn medewerking had verleend voor zover dat nodig was.
3.15
De gemeente had een positief principebesluit genomen en er mag dus van worden uitgegaan dat de bestuurlijke wil er was om mee te werken aan de toepassing van de rood-voor-roodregeling die partijen voor ogen stond. De wijze waarop partijen toepassing aan die regeling wilde geven, had juridisch nogal wat haken en ogen. Er moest een gelijktijdige planologische procedure (het “wegbestemmen” van de bebouwingsmogelijkheden op het perceel van [appellant] en het treffen van landschappelijke inpassing op het perceel van Deloebas) plaatsvinden en in het principebesluit is afgeweken [6] van het functieveranderingsbeleid dat de compensatie op hetzelfde perceel moet plaatsvinden. Tot slot moest eventueel afstemming plaatsvinden met andere overheidsorganisaties om overige bestuursrechtelijke beletsels te voorkomen.
3.16
Volgens de rechtbankdeskundige [7] was deze wijze van toepassing van de regeling juridisch planologisch eigenlijk niet mogelijk omdat de ontwikkeling niet onder het toepassingsbereik van de rood-voor-roodregeling viel [8] . Omdat het besluit niet voldeed aan de eigen beleidsregels, was het besluit volgens haar kwetsbaar bij rechterlijke toetsing. Het hof constateert dat er wel bestuurlijke wil was en als er weinig weerstand komt, kunnen vergunningen worden verleend en bestemmingsplannen herzien, ook al kan het strikt genomen planologisch niet op die manier. De bestuurlijke flexibiliteit en/of politieke wenselijkheid brengen ook volgens de deskundige immers wel vaker mee dat er over juridisch technische hobbels heengegaan wordt [9] . Uitgaande van de bestuurlijke wil zal een herziening van bestemmingsplan dat onderdeel was van de gewenste invulling van de rood-voor-roodregeling waarschijnlijk dus wel tot stand zijn gekomen.
3.17
Afhankelijk van de duur van de procedure en de samenstelling van het college en de raad moet wel rekening worden gehouden met een mogelijke verandering in de visie van de gemeente op de herzieningsbevoegdheid. Op enig moment had de bestuurlijke wil om mee te werken aan een herziening die planologisch niet paste, kunnen omslaan in een weigering om verder mee te werken. Concrete aanknopingspunten daarvoor heeft het hof niet, maar ook kan niet worden uitgesloten dat er een andere wind was gaan waaien. Dat was eerder in het traject ook al gebeurd, maar toen in voor partijen gunstige zin.
3.18
Vervolgens ligt de vraag voor of er verwacht mocht worden dat er bezwaren tegen de bestemmingsplanherziening zouden zijn en zo ja, de kans van slagen dat de bezwaren zouden hebben geleid tot een negatief besluit. Op dit onderdeel haakt het hof aan bij de conclusie van de rechtbankdeskundige. Er komen weinig belanghebbenden in aanmerking en hun bezwaren zouden bij de motivering van de herziening al weggenomen kunnen zijn. [10]
3.19
De provincie Gelderland heeft de taak om bestemmingsplannen te toetsen op verenigbaarheid met het provinciaal beleid en kan een zienswijze indienen tegen een voorgenomen herziening. De door partijen gewenste toepassing van de rood-voor-roodregeling paste niet binnen het provinciaal beleid [11] zoals dat gold tot 31 december 2013. Het provinciaal beleid liet in 2013 niet toe dat een niet-agrarisch bedrijf in het buitengebied
werd uitgebreid, waardoor de totale bebouwde oppervlakte groter werd dan 500 m2. De bebouwing van Deloebas zou na uitbreiding meer dan 1000 m2 zijn. Uitbreiding van een bestaand niet-agrarisch bedrijf in het buitengebied met een bestaande omvang van > 500 m2 werd op basis van het toenmalig geldend provinciaal beleidskader slechts toegestaan tot 10%, wat dus minder was dan de gewenste uitbreiding met 500 m2. Vanaf 18 oktober 2014 gold echter de Omgevingsverordening [12] waarin de bebouwingsregels voor uitbreiding van bedrijven in het buitengebied niet meer (met cijfers) genormeerd waren. [13] Volgens de deskundige was de kans op een onherroepelijk bestemmingsplan voor 31 december 2013 40% - waarbij zij betrekt dat het onzeker is of de provincie ook daadwerkelijk een zienswijze zou hebben ingediend - en vanaf 31 december 2013 80%.
3.2
De provinciale toets is dus (ook) een onzeker aspect in deze zaak. Als de provincie had getoetst, had zij - voor 31 december 2013 - een streep door de rekening kunnen zetten. Aan de andere kant heeft [appellant] aangevoerd dat de provincie Gelderland zelden of nooit bestemmingsplannen toetste. Hij heeft in zijn reactie op het deskundigenrapport (en in zijn conclusie) verwezen naar onderzoeken van het Planbureau voor de Leefomgeving waaruit volgt dat de provincie Gelderland in de jaren 2008, 2009 en 2010 in het geheel geen gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om in te grijpen in gemeentelijke bestemmingsplannen. [14] Deloebas heeft betwist dat de provincie haar bevoegdheid niet zou hebben gebruikt, maar tegenover de stellingen van [appellant] geen aanknopingspunten aangereikt dat de provincie de onderhavige bestemmingsplanherziening daadwerkelijk zou hebben getoetst. Verder geldt dat de provincie in mei 2013 al haar nieuwe Omgevingsverordening had aangekondigd. Als het gewijzigde bestemmingsplan na 31 december 2013 aan de provincie was voorgelegd – en die kans is best groot gelet op de doorlooptijden die met dat soort processen gemoeid kunnen zijn –, had de provincie niet of minder kunnen ingrijpen. Of de herziening dan in strijd zou zijn met het nieuwe beleid van de provincie, is het hof overigens niet helemaal duidelijk geworden; dat er geen enkele beperking meer zou gelden voor uitbreiding van bedrijfsgebouwen als de onderhavige in het buitengebied is niet erg aannemelijk. Ook hier spelen weer de bestuurlijke mogelijkheden en (on)wil mee bij de vraag of er getoetst zou zijn en wat de uitkomst van die toetsing zou zijn.
3.21
Indien de procedure op enig moment niet (snel genoeg) tot het gewenste resultaat zou hebben geleid, en partijen, zoals zij over en weer van elkaar verwachtten, de ontbindingsdatum van artikel 16 hadden Pro opgeschoven, dan had Deloebas de overeenkomst kunnen ontbinden. Het gevolg daarvan zou zijn geweest dat [appellant] alsnog voor de sloop van zijn gebouwen moest betalen door de sloopkosten aan Deloebas te voldoen. Partijen hadden daarvoor in artikel 16 een Pro voorziening getroffen. [appellant] kon ook dan niet de plannen uitvoeren die hij voor ogen had.
3.22
Op basis van de goede en kwade kansen die het hof hiervoor heeft geschetst, waar op het juridische, bestuurlijke vlak of in het domein van Deloebas een kink in de kabel zou hebben kunnen komen, schat het hof de kans op een goed resultaat op 50%. Dat betekent dat Deloebas schadeplichtig is voor de helft van de schade die het hof toewijsbaar zal oordelen.
De hoogte van de schade
3.23
[appellant] vordert verschillende schadeposten. Bij akte na tussenvonnis van 14 februari 2018 in eerste aanleg heeft [appellant] enkele bedragen aangepast en zijn eis aldus gewijzigd. Het hof zal de posten en het verweer daartegen nalopen.
3.24
Omdat de overeenkomst niet is uitgevoerd zoals voorzien, heeft [appellant] de koopsom van € 238.000 niet ontvangen. Die koopsom vertegenwoordigde de waarde die Deloebas hechtte aan de mogelijkheid de vanaf 1999 gewenste uitbreiding van haar bedrijfsgebouwen te verwezenlijken. [appellant] heeft dit bedrag gevorderd, per eind 2015 geïndexeerd volgens de CPI-index op € 251.908,24. Deloebas voert daartegen aan dat hij een nadeel tot dezelfde hoogte heeft geleden, dat moet worden meegenomen. En anders moet de waarde van de opstallen, die [appellant] immers heeft behouden, als voordeelstoerekening in mindering worden gebracht. Ook vindt Deloebas dat [appellant] ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van haar als hij zijn gebouwen behoudt én de koopsom daarvoor ontvangt. Tot slot voert Deloebas aan dat er geen juridische basis is voor indexering met de CPI-index.
3.25
Het hof oordeelt dat de agrarische gebouwen van [appellant] zonder de planologische mogelijkheden die partijen daarin zagen, enkel sloopwaarde hebben. [appellant] heeft dat gemotiveerd betoogd en het is ook niet onaannemelijk omdat die gebouwen al lang niet meer in gebruik zijn, staan op een woonbestemming en in het buitengebied een overschot is aan verouderde agrarische gebouwen (vandaar de rood-voor-roodregeling). Dat dat in dit geval anders is, heeft Deloebas niet toegelicht. Ook heeft Deloebas onvoldoende aanknopingspunten gegeven dat er gegadigden zijn voor een planologische aanwending van de gebouwen zoals Deloebas. Van voordeel of verrijking is dan ook geen sprake. Waarom en op welke wijze het nadeel van Deloebas moet worden meegenomen in de schadebegroting van [appellant] , heeft Deloebas niet van een juridische onderbouwing voorzien. Ook het betoog dat de CPI-index niet van toepassing is, gaat niet op. In de voorovereenkomst van 1 november 2011, die onderdeel uitmaakt van de overeenkomst van december 2011, is die index van toepassing op de koopsommen verklaard. [15] [appellant] heeft de koopsom geïndexeerd tot de ontbinding en dat is volgens het hof een juiste berekening van de schade wat de niet ontvangen koopsom betreft.
3.26
Omdat er niet op kosten van Deloebas is gesloopt, vordert [appellant] de sloopkosten. De sloopkosten voor de melkveestal hadden partijen vastgesteld op een bedrag van € 37.994. Voor de werktuigenberging gingen partijen uit van een bedrag van € 8.107. Deloebas weerspreekt dat niet, maar voert hiertegen aan dat dit geen concrete schadebedragen zijn terwijl het wel om daadwerkelijk geleden schade moet gaan.
3.27
Omdat de sloopkosten door partijen op bepaalde bedragen waren vastgesteld, terwijl zij ook een bedrag hadden afgesproken als vergoeding voor het geval Deloebas zich op de ontbindende voorwaarde had beroepen, ziet het hof aanleiding de kosten op de afgesproken bedragen te baseren. Die bedragen waren destijds gebaseerd op offertes. Er is geen aanleiding dit bedrag met de CPI-index te verhogen. Dat zijn partijen immers niet overeengekomen.
3.28
Volgens [appellant] zijn er daarnaast kostenposten omdat hij nu moet slopen en zijn inrichtingsplannen toen niet heeft kunnen verwezenlijken. Er zou een nieuw asbestinventarisatierapport moeten zijn opgemaakt tot een bedrag van € 786,50. [appellant] stelt verder dat hij de werkzaamheden eerder had kunnen uitvoeren voor een waterkering in het kader van ruimte voor de rivier. Van 1 maart 2013 t/m 30 juni 2015 gold het verlaagde BTW tarief van 6% voor arbeid bij bouwwerkzaamheden en dat voordeel mist hij nu. [appellant] begroot het btw nadeel op een bedrag van € 10.948,05. Ook de te gebruiken materialen zijn in de loop de tijd duurder geworden, wat volgens [appellant] een extra kostenpost oplevert van € 1.520. Verder heeft [appellant] zijn bouwplan moeten aanpassen omdat de bebouwing niet is gesloopt en dat kostte € 737,76. Tot slot vordert De Rijke verzekeringskosten over drie jaar voor de gebouwen ter hoogte van € 708,62. Deloebas betwist deze posten zowel wat de hoogte betreft als omdat ze volgens haar in een te ver verwijderd verband staan.
3.29
Het hof is het met Deloebas eens. De nadelige gevolgen voor de plannen van [appellant] staan in een te ver verwijderd verband van de niet-nakoming van Deloebas en kunnen niet aan haar worden toegerekend. Bovendien is het mogelijk dat [appellant] de schadeposten bij nakoming van de overeenkomst ook zou hebben moeten maken omdat onzeker is binnen welke termijn de verschillende stappen van de overeenkomst waren uitgevoerd. Deze posten wijst het hof dan ook allemaal af.
3.3
Het komt er dan op neer dat het schadebedrag in totaal begroot wordt op € 298.009,24 (€ 251.908,24 + € 37.994 + € 8.107).
Betaling van boetes
3.31
[appellant] heeft ook een beroep gedaan op de boetebepalingen in de overeenkomst. Artikel 10 heeft Pro een vergelijkbare opzet als de standaard boetebepalingen in de NVM-modelkoopovereenkomst. Het hof ziet aanleiding om de boetebepaling aldus uit te leggen dat de boete van € 57.000 uit artikel 10.2 verschuldigd is als een partij (uiteindelijk) ontbindt en de dagboete van drie promille uit artikel 10.3 alleen verschuldigd is voor de dagen dat niet is nagekomen maar alsnog wordt nagekomen of binnen korte termijn ontbonden. Het is niet goed voor te stellen dat bedoeld is dat de boete van artikel 10.3 zou kunnen uitstijgen boven de boete van artikel 10.2. Verder zou een andere uitleg in de hand werken dat een partij eindeloos op nakoming kan aansturen waardoor de dagboete het contract belang (ver) zou kunnen gaan overstijgen. Dat kan niet de bedoeling zijn. De uitleg van het hof is in lijn met de bedoeling van de onderscheiden boeteclausules en de redelijkheid die de rechtsverhouding tussen partijen beheerst.
3.32
De boete uit artikel 10.2 is een gefixeerde schadevergoeding waarboven aanvullende schade gevorderd kan worden. Het hof begrijpt daaruit dat het bedrag van € 57.000 in mindering moet worden gebracht op de door Deloebas te betalen schade. De rechtbank heeft het bedrag van € 57.000 toegewezen en Deloebas heeft het bedrag op basis van het vonnis in eerste aanleg al betaald.
3.33
Daarmee komt het schadebedrag op (€ 298.009,24 : 2) – 57.000 = € 92.004,62. Dat moet Deloebas aan [appellant] betalen.
Deskundigenkosten
3.34
In eerste aanleg heeft de rechtbank de kosten van de deskundige (€ 6.500) geheel ten laste gebracht van [appellant] door de proceskostenveroordeling van Deloebas te verminderen met het aandeel van Deloebas (€ 3.250) in het voorschot. Het hof vindt dat de kosten van het deskundigenbericht bij de uitkomst van de zaak voor rekening van Deloebas moeten komen en zal haar veroordelen het door [appellant] betaalde bedrag en de op de proceskosten in mindering gebrachte kosten alsnog aan [appellant] te betalen.
3.35
Bij deze stand van zaken hoeven de grieven in beide hoger beroepen verder geen bespreking meer en dat geldt ook voor de andere stellingen en verweren van partijen. Als het hof die wel zou bespreken, zou dat namelijk niet tot een ander oordeel leiden.
3.36
Aan bewijslevering komt het hof in deze zaak niet toe en daarom gaat het hof aan de door partijen (in eerste aanleg) gedane algemene bewijsaanbiedingen voorbij.
Slotsom
3.37
Het principaal hoger beroep slaagt gedeeltelijk en het incidenteel hoger beroep faalt. Het eindvonnis van de rechtbank zal het hof grotendeels bekrachtigen maar vernietigen voor zover daarin de schadevordering is afgewezen en de kosten van deskundige voor rekening van [appellant] zijn gebracht. Het hof ziet onvoldoende aanleiding de proceskostenveroordeling in eerste aanleg verder aan te tasten. Vanwege de uitkomst van het hoger beroep, compenseert het hof de proceskosten in hoger beroep zodat elke partij de eigen kosten draagt.
4.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal hoger beroep:
bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van
19 februari 2020, behalve voor zover daarin de schadevordering is afgewezen en de kosten van de deskundige voor rekening van [appellant] zijn gebracht en doet op die onderdelen opnieuw recht:
19 februari 2020, behalve voor zover daarin de schadevordering is afgewezen en de kosten van de deskundige voor rekening van [appellant] zijn gebracht en doet op die onderdelen opnieuw recht:
veroordeelt Deloebas om binnen 14 dagen na dit arrest een bedrag van € 92.004,62
aan schadevergoeding en een bedrag van € 6.500 voor de kosten van de deskundige aan
[appellant] te betalen;
[appellant] te betalen;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
in beide hoger beroepen:
compenseert de kosten tussen partijen zodat ieder de eigen kosten draagt,
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Willemse, K. Mans en G.P. Oosterhoff, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2021.