ECLI:NL:GHARL:2021:9624

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.264.434

(zaaknummer rechtbank Overijssel, 213742)

arrest van 12 oktober 2021

in de zaak van

1. de maatschap

Mts. Ten Cate,

gevestigd te Swifterbant, gemeente Dronten,

2.
[appellant2],

wonende te [woonplaats] ,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eisers,

advocaat: mr. A.J. van der Kolk,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Roelofs Zandwinning B.V.,

gevestigd te Den Ham, gemeente Twenterand,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: Roelofs,

advocaat: mr. S.J.M. Masselink.

Appellante sub 1 zal hierna Ten Cate, appellant sub 2 [appellant2] en appellanten gezamenlijk zullen Ten Cate c.s. worden genoemd.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof verwijst naar het tussenarrest van 9 februari 2021. Bij dat arrest is een comparitie van partijen bepaald.

1.2

Voorafgaande aan de comparitie van partijen heeft mr. Masselink bij brief van 5 mei 2021 producties 3 en 4 overgelegd. Mr. Masselink heeft daarnaast pleitaantekeningen overgelegd.

1.3

De comparitie heeft - digitaal - plaatsgevonden op 19 mei 2021. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.

1.4

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1

In hoger beroep kan van het volgende worden uitgegaan.

2.2

[appellant2] was eigenaar van een perceel aan de [adres] te [plaats] , kadastraal bekend gemeente Dronten, sectie [Y] , nummer 3159, van 31 ha 70 a 30 ca). [appellant2] heeft dit perceel op 11 november 2015 verkocht aan het Staay Food Group concern (Foodport Dronten B.V. 1 tot en met 15). Gedeelten van dit perceel heeft de Staay Food Group doorverkocht en geleverd aan de gemeente Dronten, waaronder het onderhavige perceel (hierna te noemen: het perceel).

2.3

De koopakte bevat – voor zover hier relevant – de volgende bepaling:

“(….)5.14. Verkoper verklaart en garandeert dat hij het verkochte momenteel in gebruik heeft gegeven aan de heer M. ten Cate (….), tegen betaling van een niet-symbolische vergoeding. Verkoper heeft de wens te kennen gegeven om, na de levering aan koper en zolang het verkochte of een gedeelte daarvan in de huidige staat verkeert, dat wil zeggen onbebouwd is en er geen voorbereidende bouwwerkzaamheden plaatsvinden (…), ten behoeve van Ten Cate het verkochte om niet te mogen blijven gebruiken en in gebruikt te geven voor agrarische doeleinden (voortgezet gebruik). Koper is bereid daarmee in te stemmen onder voorbehoud dat dit voortgezet gebruik

(1) niet in de weg staat aan het op leveringsdatum kunnen (door)leveren van het verkochte (….) én

(2) het voortgezet gebruik op geen enkele wijze kwalificeert als (een) huur of pacht(overeenkomst) in de zin van Boek 7 of anderszins én

(3) het voortgezet gebruik telkens per direct eindigt na het roven van de oogst (waarna koper, verkoper en Ten Cate alsdan eventueel in overleg zullen treden omtrent een eventuele vernieuwing van de afspraken omtrent het voortgezet gebruik) én

(4) (….) én

(5) verkoper jegens koper hierbij garandeert dat noch hij, noch Ten Cate zich zal beroepen op enige bescherming uit hoofde van pacht, huur of anderszins, alles in de ruimste (zin: toevoeging hof) des woords en verkoper noch Ten Cate rechtsmiddelen zullen aanwenden tegen de verlening van welke vergunningen of ontheffingen dan ook die benodigd zijn voor de realisatie van de ontwikkelingsplannen als bedoeld in artikel 15.1 van deze overeenkomst én

(6) verkoper en Ten Cate jegens koper binnen 1 (één) week na het sluiten van deze koopovereenkomst onvoorwaardelijk, ondubbelzinnig, schriftelijk en tot genoegen van koper het vorengaande evenzeer garanderen én

(7) verkoper en Ten Cate hierbij garanderen dat zij alle medewerking zullen verlenen om het voortgezet gebruik zo spoedig mogelijk te beëindigen op het moment dat koper aangeeft de gronden in gebruik te willen nemen voor het verrichten van bouw(voorbereidings)werkzaamheden.

Indien aan één van de voorwaarden (1) t/m (7) niet is of wordt voldaan, zal van het – eventueel reeds ingegane – voortgezet gebruik geen sprake zijn c.q. per direct worden beëindigd, waarvoor verkoper en Ten Cate onvoorwaardelijk jegens koper instaan. (…)”

2.4

[appellant2] had het perceel voorafgaande aan de verkoop aan Ten Cate in gebruik gegeven en is dit ook na het sluiten van de koopovereenkomst blijven doen.

2.5

De gemeente Dronten had de aangekochte grond nodig om er een rondweg voor het (toekomstige) industrieterrein aan te laten leggen. Op 8 maart 2016 heeft de gemeente aan Roelofs opdracht voor het aanleggen van deze rondweg gegeven.

2.6

[appellant2] heeft de gemeente Dronten laten weten dat er in het aan de gemeente verkochte

perceel drainage ligt.

2.7

Op 9 maart 2016 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen medewerkers van Roelofs en medewerkers van de gemeente Dronten. In het bouwverslag dat van deze bespreking is opgemaakt, staat onder meer:

“(….)

4. Planning/werkzaamheden(…)

 Aan de zuidzijde van de kavel van Staay Food Group is nog drainage aanwezig.

Deze zal door de werkzaamheden worden onderbroken. Deze zal over het gehele

wegtracé moeten worden hersteld. De kosten hiervan kan apart worden ingediend

De aannemer dient wel met een voorstel te komen; (….)

5.Financiën

Afwijkingen / meer- en minderwerk: (…)


Meerwerk:

-herstellen drainage zuidzijde kavel SFG; (…)”

2.8

Roelofs heeft voor aanvang van het teeltseizoen de nog aan te leggen weg met piketten uitgezet. In overleg met Roelofs is een ruime kopakker bij het perceel gemaakt voor aanvoer van materiaal voor de weg en overige werkzaamheden. Ten Cate heeft het overige deel van het perceel in het voorjaar van 2016 ingezaaid met uien.

2.9

In april/mei 2016 is de rondweg door Roelofs aangelegd.

2.1

In juni 2016 was er sprake van zware regenval in Nederland en was er sprake van wateroverlast op het perceel.

2.11

In augustus 2016 is er contact geweest tussen [appellant2] en de heer [naam1] van

Roelofs over het perceel en het water dat er op bleef staan. In augustus of september

2016 zijn naar aanleiding daarvan aan de noordkant van het perceel zes drainagebuizen

aangesloten op waterputten.

2.12

Ten Cate constateerde in augustus 2016 grote schade aan de uien. Bij brief van 1 september 2016 heeft Ten Cate via haar gemachtigde de heer [naam2] van Flefast

Consult BV, Roelofs aansprakelijk gesteld voor de schade.

2.13

Bij brief van 2 september 2016 heeft de heer [naam3] van de firma Delphy aan

Ten Cate onder meer het volgende geschreven:

“(…)

Op uw verzoek ontvangt u hierbij een schriftelijke bevestiging van het feit dat er schade is

aan uw perceel uien bij Dronten, (...)

De uien hebben forse schade opgelopen, hoofdzakelijk als gevolg van wateroverlast. Tijdens het groeiseizoen is meerdere keren geconstateerd dat na regen het water niet weg kon. Op diverse momenten tijdens de groei was het niet mogelijk het perceel te verzorgen zoals dat moet, doordat het niet berijdbaar was. Enkele weken was het zelfs zo nat, dat je er niet eens kon lopen.

Op 30 augustus j.l. heb ik het volgende geconstateerd:

•
Veel uien zijn rot. Pleksgewijs. Gestikt, of verrot doordat bacteriën vrij spel hebben in al dat vocht.

•
Het gewas zeer ernstig ziek, vooral valse meeldauw heeft een enorme impact. Uiteraard zijn er meerdere schimmels overmatig aanwezig. Oorzaak is het niet kunnen berijden van het perceel om het gewas te beschermen hiertegen.

•
Nu nog levende larven van de uienvlieg actief, die in de ui zelf zitten nu. Uienvliegen komen af op gewassen die stress hebben. Doordat de uien zacht zijn vanwege het water, hebben de larven vrij spel om de bollen waardeloos te maken.

•
Het gewas rijpt veel te snel af. Dit kost uiteraard opbrengst. (…) De kans is erg groot dat de uien vroegtijdig gaan kiemen, omdat de MH 60 niet de tijd heeft gehad goed opgenomen te worden.

•
De bodemstructuur is nu nog dusdanig slecht, dat hier en daar water staat. Dit gaat voor problemen zorgen bij de oogst. Bereidbaarheid blijft een sterk negatief punt, maar ook de hoeveelheid grond in het gerooide product kan voor problemen gaan zorgen. (…)”

Ten aanzien van de schade op het perceel schrijft de heer [naam3] dat hij dat niet heeft

uitgedrukt in geld, maar dat deze enorm is. Er is opbrengstschade, de kwaliteit van de uien is

slecht tot dramatisch en gedeeltelijk onverkoopbaar. Bovendien zal Ten Cate veel extra

kosten moeten maken.

Tot slot geeft de heer [naam3] advies over beperking van de schade, maar hij merkt daarbij

op dat er rekening mee moet worden gehouden dat dit perceel, of grote delen ervan niet

meer geoogst kunnen worden.

2.14

Bij brief van 8 september 2016 heeft de heer [naam4] namens Roelofs in

antwoord op de aansprakelijkheidsstelling van 1 september 2016 aansprakelijkheid voor de

schade afgewezen.

2.15

Ten Cate c.s. hebben onderzoek laten doen door [naam5] van Veldboer Agrex B.V.. In het daarvan opgemaakte rapport van 25 oktober 2016 staat onder meer:

“(….)

Perceelbezoeken: 19-9 en 5-10 /2016 (…)

De niet bebouwde gedeelten kunnen nog gebruikt worden door mts. ten Cate die voor 2016 een teeltplan hebben opgemaakt voor twee blokken suikerbieten van 2.41 en 1.89 ha groot en een blok van 6.46 ha voor de teelt van (rode) zaaiuien. (…)

De beide bietenpercelen bevinden zich op een perceelgedeelte waar de aanwezig drainage niet wordt verstoord door de te verrichten werkzaamheden in 2016. Dhr. [naam6] en verhuurder dhr. [appellant2] hebben aannemer Roelofs er op gewezen dat de drainage van het uienperceel met drainbruggen of een andere aanpassing in gebruik moest blijven. (…)

Het perceel is gedraineerd met een drainafstand van 12 meter en een diepte van 0,90 meter. De afwatering is ingeregeld op de brede kavelsloot aan de andere kant van de aan te leggen weg. (…)

Gewasschade(…)

De uien zijn nog niet losgerooid, bij nadere inspectie van het gewas is dit niet meer nodig, het percentage koprot en andere vormen van gewasschade die kenmerkend zijn voor wateroverlast in de bouwvoor is zodanig groot dat het perceel met uien als verloren kan worden beschouwd (…)

Schadebedrag(…)

Schadebedrag: 6,4 ha x 75.000 kg x 0,11 € 52.800,-

Extra gewasbescherming en doodspuiten

onkruidbezetting: 6,4 ha x € 550,-/ha 3.520,-

huur kraan drainage onderzoek 172,50

Flefast consult BV advisering4.691,78

Schadebedrag netto totaal excl. BTW € 61.184,28 (….)

Schadeoorzaak(…)

Op basis van de inspectie op locatie kan worden geconcludeerd dat de drainage van het uienperceel, door de aanleg van de bouwweg door aannemer Roelofs in opdracht van gemeente Dronten, zodanig is beschadigd dat de drainage niet meer heeft gefunctioneerd vanaf het uitgraven van de weg in april/mei 2016.

De aansluiting van een aantal drains op putten op de voorste kopakker heeft geen resultaat opgeleverd. (…)

Onderzoek drainage

Om vast te stellen of werkzaamheden zijn verricht aan de drainage en welke voorzieningen zijn gemaakt is de drainage langs de bouwweg op 5-10-2016 opgezocht met een door verzekerden gehuurde kraan.

Aanwezig tijdens het onderzoek: dhr. [naam2] , dhr. [appellant2] , mts. Ten Cate. Aannemer Roelofs heeft per email duidelijk gemaakt niet te komen omdat hij een inspectie op locatie te kort door de bocht vindt. (…)

Met de kraan is op twee plaatsen de drainage opgezocht. Op de eerste locatie is vastgesteld dat de drainage tijdens de aanleg van het cunet is stukgetrokken en niet hersteld.

Op de tweede locatie is vastgesteld dat de drain is opgetrokken en onder het cunet is weggedrukt.

Verdere graafwerkzaamheden in de berm van de nieuwe weg hebben aangetoond dat de drainage tijdens de aanlegwerkzaamheden van de weg op geen enkele wijze is aangepast aan de nieuwe situatie. Er is geen hoofddrain aangelegd waarop de drains zijn aangesloten, dichte eindbuizen of mantelbuizen ontbreken eveneens. (…)

Gebruik perceel

De uienoogst is verloren gegaan en het perceel is in de huidige staat van afwatering niet meer geschikt voor de teelt van landbouwgewassen of tulpen. Als de drainage niet wordt aangepast door de aanwezigheid van de weg geen eenvoudige opgave, is het perceel niet langer bruikbaar. (…)”

2.16

Ten Cate c.s. hebben op 1 februari 2018 Roelofs gedagvaard.

2.17

Ten Cate c.s. hebben onderzoek laten doen door [naam7] , beëdigd taxateur van [naam7] taxaties. [naam7] heeft in het verslag van bevindingen van 2 december 2018 onder meer opgenomen:

“(….)Berekende prijs en opbrengst

[naam5] Agrix B.V. heeft de opbrengst vastgesteld op ca, 75.000 kg./ha netto. Gezien de kwaliteit van de grond aan de [adres] en wat de telers in de omgeving hebben geoogst, is dit een reële opbrengstbepaling geweest.

Het oogstjaar 2016 was kenmerkend dat er veel grove uien gegroeid zijn. De beursnoteringen van de Landbouwbeurs Noord en Centraal Nederland (Emmeloord) zijn leidend voor het onderhavige contract.

De beursnotering van Emmeloord heeft bij de “aflandnotering” alleen uien van 60 % grof> genoteerd, daar er geen ofte weinig transacties waren van 30 of 60% grof.

Schadeberekening

Door het voorval heeft Ten Cate niet gemaakte kosten en extra gemaakte kosten. De grootste

schadepost is dat de uien niet zijn geoogst en bron van gevaar zijn van specifieke uienziekten bij een volgende teelt. Deze post is niet te becijferen.

Derhalve streep ik de kosten en niet gemaakte kosten tegen elkaar weg.

De gemiddelde prijs is berekend over drie weken in september 2016 conform de uitgangspunten van Veldboer Agrex B.V..

De verdeelsleutel in participeren is 50% voor de koper en 50% voor de verkoper de bodemprijs is in de koopovereenkomst vastgesteld op € 10.00

per 100 kg. De uibetalingsprijs is dan € 11.83 per 100 kg (zie bijlage). (…)”

In de bijlage bij het rapport is de volgende schadeberekening opgenomen:

“Schadeberekening

Zaaien rood. Beursnotering LNCN (Emmeloord)

Week

Datum

Laag 30/60%

Hoog 30/60%

Laag 60% >

Hoog 60% >

01-09-16

G.N.

€ 14,00

€ 15,00

08-09-16

G.N.

€ 13,00

€ 14,00

18-09-19

G.N.

€ 12,00

€ 14,00

€ 13,00

€ 14,33

€ 13,67

Bodemprijs

€ 10,00

Participatie verkoper 50%

€ 1,83

G.N. = geen notering vanwege geen of te weinig transacties

Bron: Landbouwbeurs Noord en Centraal Nederland (LNCN).

Kg opbrengst volgens

het schaderapport *) 75.000 Bodemprijs € 10,00 + 1,83 participatie € 11,83 € 8.872,50

Per ha € 8.872,50

Totaal oppervlakte 6,4 € 8.872,50 € 56.784,00

Kosten [naam7] 4,5 € 75,00 € 337,50

Onkruidbestrijding *) € 3.520,00

Huur Kraan *) € 172,50

Flevast advisering *) € 4.691,78

Totaal schade excl. BTW € 65.505,78

* ) overgenomen uit het expertiserapport Veldboer Agrex BV (….)”

3.Het geschil de beslissing in eerste aanleg

3.1

Ten Cate c.s. hebben in eerste aanleg na wijziging van eis – samengevat – gevorderd:

I. een verklaring voor recht dat Roelofs aansprakelijk is voor de schade veroorzaakt door het beschadigen van de drainage, en veroordeling van Roelofs om aan Ten Cate te betalen een bedrag van € 65.505,78, te vermeerderen met de wettelijke rente;

II. een verklaring voor recht dat Roelofs aansprakelijk is voor de nog te lijden bedrijfsschade door Ten Cate, veroorzaakt door het beschadigen door Roelofs van de drainage bij/in de door Ten Cate en [appellant2] gebruikte landbouwpercelen;

III. een verklaring voor recht dat Roelofs aansprakelijk is voor de gederfde en te derven huurinkomsten van € 36.500,00 van verhuurder [appellant2] , veroorzaakt door het beschadigen van de drainage door Roelofs, te vermeerderen met de wettelijke rente;

IV. veroordeling van Roelofs tot betaling van buitengerechtelijke kosten (€ 1.396,15), proceskosten en nakosten.

3.2

De rechtbank heeft bij vonnis van 24 april 2019, zoals hersteld bij vonnis van 24 juli 2019:

I. voor recht verklaard dat Roelofs aansprakelijk is voor de geleden en te lijden schade veroorzaakt door het beschadigen van de drainage gelegen bij/in de door Ten Cate en [appellant2] gebruikte landbouwpercelen door en Roelofs veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 46.0187,70, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

II. voor recht verklaard dat Roelofs aansprakelijk is voor de nog te lijden bedrijfsschade door Ten Cate, veroorzaakt door het beschadigen van de drainage gelegen bij/in de door Ten Cate en [appellant2] gebruikte landbouwpercelen door Roelofs;

III. Roelofs veroordeeld tot betaling van de proceskosten en het meer of anders gevorderde afgewezen.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

In het principaal en incidenteel hoger beroep

4.1

Het hof ziet aanleiding om alvorens op het inhoudelijke debat in hoger beroep in te gaan, de door Roelofs opgeworpen processuele bezwaren te behandelen.

Strijd met de goede procesorde(
niet formuleren grieven/ niet verzoeken om (gedeeltelijke) vernietiging van het bestreden vonnis/ niet aangekondigde/onderbouwde eiswijziging in hoger beroep.

4.2

Volgens Roelofs dienen Ten Cate c.s. niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun hoger beroep, dan wel dienen hun vorderingen vanwege procederen in strijd met de goede procesorde te worden afgewezen, omdat Ten Cate c.s. in de memorie van grieven geen grieven hebben geformuleerd tegen het vonnis van de rechtbank, niet hebben verzocht om (gedeeltelijke) vernietiging van het vonnis van de rechtbank en zonder aankondiging in het lichaam van de memorie van grieven en zonder enige onderbouwing hun vorderingen in het petitum wijzigen/vermeerderen.

4.3

Het hof volgt dit standpunt van Roelofs niet. Als grieven dienen te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak dient te worden vernietigd. De voor vernietiging aangevoerde gronden behoeven niet uitdrukkelijk te worden aangeduid als “grief”. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een grief, komt het aan op de uitleg van de gedingstukken, waarbij een rol kan spelen hoe de wederpartij de gedingstukken van appellant heeft begrepen. Ten Cate c.s. hebben – naar het oordeel van het hof – onder de punten 3 tot en met 8 voldoende duidelijk aangevoerd op welke gronden zij van mening zijn dat het hof tot een ander oordeel dient te komen dan de rechtbank. Uit de memorie van antwoord volgt ook dat Roelofs deze bezwaren heeft onderkend en zich er tegen heeft kunnen verdedigen. Het hof zal de door Ten Cate c.s. in de memorie van grieven onder de punten 3 tot en met 8 vermelde gronden en argumenten hierna bespreken.

Voorzover Roelofs nog heeft aangevoerd dat Ten Cate c.s. in de memorie van grieven niet hebben verzocht om de vernietiging van het bestreden vonnis, volgt het hof dit standpunt evenmin. Ten Cate c.s. hebben in de appeldagvaarding van 22 juli 2019 (zoals hersteld op 9 augustus 2019) wel om vernietiging van het vonnis van de rechtbank van 24 april 2019 verzocht, alsmede om de volledige vorderingen van Ten Cate c.s. alsnog toe te wijzen. In de memorie van grieven hebben Ten Cate c.s. vervolgens onder punt 9 nader toegelicht wat onder de volledige vorderingen Van Ten Cate c.s. dient te worden verstaan. Daarnaast hebben zij hun vorderingen aangevuld. Voor Roelofs moet daarmee de strekking van het hoger beroep voldoende duidelijk zijn geweest. In zoverre is aldus geen sprake van een handelen in strijd met de goede procesorde.

Eiswijziging

4.4

Het hof leidt met Roelofs uit de memorie van grieven af dat Ten Cate c.s. hun vorderingen op drie punten hebben gewijzigd, dan wel vermeerderd. Ten Cate c.s. hebben in hoger beroep hun schade over de jaren 2017 en 2018 nader geconcretiseerd en vorderen een bedrag van € 6.739,78 over 2017 en een bedrag van € 61.655,15 over 2018, alsmede een bedrag vergoeding van kosten voor het inschakelen van een accountant tot een bedrag van € 9.091,20. Volgens Roelofs dienen Ten Cate c.s. ten aanzien van deze onderwerpen niet-ontvankelijk te worden verklaard. Ten Cate c.s. hadden hun vorderingen over 2017 en 2018 en wat betreft de accountantskosten in de procedure in eerste aanleg moeten onderbouwen. Door dit pas in hoger beroep te doen wordt Roelofs een instantie ontnomen.

4.5

Het hof overweegt dat op grond van artikel 130 Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) juncto artikel 353 lid 1 Rv aan Ten Cate c.s. de bevoegdheid toekomt hun eis of de gronden daarvan te veranderen of te vermeerderen. Hier is sprake van een eisvermeerdering. Die mag niet in strijd komen met de eisen van een goede procesorde. Hieronder vallen een onredelijke vertraging van het geding en/of een onredelijke bemoeilijking van de verdediging. Ten Cate c.s. hebben hun gewijzigde eis toegelicht in de memorie van grieven en Roelofs heeft daarop kunnen reageren. In zoverre hebben beide partijen hun standpunten zonder vertraging naar voren kunnen brengen. Roelofs wordt weliswaar een feitelijke instantie onthouden, maar dat is inherent aan het wettelijke stelsel dat in hoger beroep de eis kan worden gewijzigd en dat op de gewijzigde eis slechts door het hof als feitelijke instantie recht moet worden gedaan. Het hof zal dan ook recht doen op de gewijzigde eis van Ten Cate c.s..

Vaststelling feiten

4.6

Roelofs heeft met grief 1 in het incidenteel hoger beroep een grief gericht tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Deze grief kan niet tot een ander oordeel leiden. Het hof heeft - rekening houdend met de bezwaren van Roelofs - zelfstandig de feiten vastgesteld.

Onrechtmatige daad

4.7

Het hof stelt voorop dat de rechtbank in het tussenvonnis van 10 oktober 2018 heeft geoordeeld dat Roelofs ten aanzien van de drainage aan de noordkant van het perceel geen verwijt kan worden gemaakt omdat niet is betwist dat de drainagebuizen aan de noordkant op aanwijzingen van Ten Cate en/of [appellant2] zijn doorgekoppeld en omdat de schade hierdoor niet kan zijn ontstaan. Tegen dit oordeel van de rechtbank hebben partijen geen grieven gericht. Het hof zal dan ook evenals de rechtbank slechts het gestelde stuktrekken en niet herstellen van de drainage aan de zuidkant van het perceel bespreken.

4.8

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat Ten Cate c.s. voor het beroep op een onrechtmatige daad feiten en omstandigheden moeten stellen die meebrengen dat aan de vereisten voor een onrechtmatige daad is voldaan, waarbij de vereisten zijn: onrechtmatigheid, toerekenbaarheid, schade, causaliteit en relativiteit.

Onrechtmatig handelen

4.9

Roelofs handhaaft met de grieven 2 en 3 in het incidenteel hoger beroep haar standpunt dat zij niet onrechtmatig jegens Ten Cate c.s. heeft gehandeld. Volgens Roelofs was er geen sprake van dat bij de werkzaamheden aan de rondweg was ingecalculeerd dat drainage zou worden beschadigd. Weliswaar is zij er tijdens de bouwvergadering op 9 maart 2016 door haar opdrachtgever, de gemeente Dronten, op gewezen dat er mogelijk drainage aanwezig was aan de zuidzijde van het perceel, maar na een controle in aanwezigheid van de toezichthouder van de gemeente werd geen drainage aantroffen. Roelofs heeft - naar haar zeggen - voldaan aan haar onderzoeksplicht en mocht ervan uitgaan dat er geen drainage aanwezig was en dat er niets te herstellen viel. Bovendien hebben Ten Cate c.s. niet onderbouwd waarom het beschadigen van drainage op een perceel dat niet aan hen in eigendom toebehoort, onrechtmatig handelen jegens hen oplevert, aldus Roelofs.

Daarnaast (subsidiair) moet er onderscheid worden gemaakt in de periode voordat Roelofs ervan op de hoogte was dat zij drainage heeft beschadigd en de periode daarna. Gedurende de periode dat Roelofs niet wist dat drainage was beschadigd en ten gevolge daarvan niet tot herstel is overgegaan, is er geen sprake geweest van onrechtmatig handelen. Pas vanaf het moment dat Roelofs op de hoogte was van de beschadigingen (op zijn vroegst midden augustus 2016) kan pas onrechtmatig handelen worden aangenomen.

4.1

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat sprake is van onrechtmatig handelen van Roelofs jegens Ten Cate c.s. Hierbij acht het hof het volgende van belang. Ten Cate c.s. hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat in het onderhavige perceel drainage aanwezig was. Ter onderbouwing van hun standpunt hebben zij een verklaring van [naam8] van Bergsma Drain B.V., die volgens Ten Cate c.s. de drainage in het perceel heeft aangebracht, overgelegd (productie 7 bij de akte uitlating na tussenvonnis van Ten Cate c.s. van 5 december 2018) waarin deze verklaart dat de drainage die bij Ten Cate c.s. is aangelegd bij de [adres] in september 2012 voldoet aan het vermogen van 40 mm per 24 uur. Daarnaast volgt uit het rapport van [naam5] van Veldboer Agrex B.V., ingehuurd door de rechtsbijstandsverzekeraar van Ten Cate c.s., dat tijdens zijn tweede bezoek aan het perceel op 5 oktober 2016 met een kraan op twee plaatsen de drainage is opgezocht. Op de eerste locatie is vastgesteld dat de drainage tijdens de aanleg van het cunet is stukgetrokken en niet hersteld en op de tweede locatie is vastgesteld dat de drain is opgetrokken en onder het cunet is weggedrukt. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat gelet op het voorgaande de enkele blote ontkenning door Roelofs dat er aan de zuidzijde van het perceel drainagebuizen aanwezig waren onvoldoende is. Roelofs had kunnen controleren of er drainage aanwezig was op het perceel door bij het onderzoek van Veldboer Agrex aanwezig te zijn, dan wel door eigen onderzoek te doen. Dat zij dit heeft nagelaten komt voor haar rekening.

Naar het oordeel van het hof is eveneens voldoende gebleken dat Roelofs voorafgaande aan de start van de werkzaamheden op de hoogte was, dan wel had moeten zijn van de aanwezigheid van de drainage. Uit het bouwverslag van de bouwbespreking op 9 maart 2016 tussen medewerkers van Roelofs en medewerkers van de gemeente Dronten blijkt dat destijds is besproken dat aan de zuidzijde van de kavel nog drainage aanwezig is, dat deze door de werkzaamheden zal worden onderbroken en dat deze over het gehele wegtracé moet worden hersteld. Tegen deze achtergrond kan niet worden aangenomen dat Roelofs aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan door met de toezichthouder van de gemeente Dronten aan de zuidzijde van het perceel aanwezige sloot te controleren op uiteinden van drainage. Roelofs diende in redelijkheid bedacht te zijn op de aanwezigheid van de drainage en het had op haar weg gelegen om bij het niet aantreffen van zichtbare uiteinden van drainagebuizen in de sloot, nader bij Ten Cate c.s. te informeren waar deze buizen precies gelegen waren, dan wel of er tekeningen aanwezig waren van de precieze ligging van de buizen. Het beroep van Roelofs op de zaken Nacap/Shellfisch (ECLI:NL:HR:1998:ZC2723) en Eneco/Van Baarsen (ECLI:NL:HR:1996:ZC2157) gaat niet op, aangezien ook hier werd aangenomen dat indien de aannemer bedacht dient te zijn op de aanwezigheid van kabels of leidingen op hem een onderzoeksplicht rust met betrekking tot de ligging van die kabels en leidingen. In de genoemde zaken was echter sprake van (al dan niet door de opdrachtgever) verstrekte tekeningen waarop de beschadigde leidingen niet waren aangegeven. In het onderhavige geval was geen sprake van dergelijke tekeningen en kon Roelofs niet volstaan met een enkele controle van de op het perceel aanwezige sloot op de aanwezigheid van zichtbare uiteinden van drainagebuizen.

Niet alleen diende Roelofs bedacht te zijn op de aanwezigheid van de drainage, maar daarnaast is voldoende gebleken dat Roelofs de drainagebuizen tijdens de door haar uitgevoerde werkzaamheden daadwerkelijk heeft stukgetrokken. Dit volgt uit het hiervoor reeds genoemde onderzoek ter plaatse van Veldboer Agrex. Roelofs heeft gelet op dit rapport haar betwisting dat geen drainagebuizen zijn stukgetrokken tijdens de werkzaamheden onvoldoende onderbouwd. Het had op de weg van Roelofs, die in de gelegenheid is gesteld aanwezig te zijn bij het onderzoek van Veldboer Agrex, gelegen bij het onderzoek aanwezig te zijn, dan wel op het moment dat zij aansprakelijk werd gesteld eigen onderzoek te doen naar de mogelijk door haar veroorzaakte schade. Door het stuktrekken van deze drainagebuizen en het niet herstellen daarvan, heeft Roelofs onrechtmatig jegens Ten Cate c.s. gehandeld. Het beschadigen van andermans zaken levert immers de plicht op dat te herstellen, dan wel de schade te vergoeden. Hieraan doet niet af dat [appellant2] inmiddels geen eigenaar meer was van de grond. [appellant2] had namelijk de toestemming van de Staay Food Group om het perceel verder te gebruiken, dan wel in gebruik te geven aan Ten Cate. De grieven 2 en 3 in het incidenteel hoger beroep falen.

Toerekenbaarheid

4.11

Het stuktrekken van de drainagebuizen bij de werkzaamheden aan de rondweg en het vervolgens niet herstellen daarvan, kan ook aan Roelofs worden toegerekend. De in dit kader opgeworpen grieven 4 en 5 in het incidenteel hoger beroep falen eveneens. Het hof heeft hiervoor reeds overwogen dat Roelofs op grond van de bouwbespreking op 9 maart 2016 bedacht diende te zijn op de aanwezigheid van drainagebuizen in het perceel, dat op haar een onderzoeksplicht rustte met betrekking tot de ligging van de drainage buizen, en dat zij niet voldaan heeft aan deze onderzoeksplicht door eenmalig in bijzijn van de toezichthouder van de gemeente Dronten de aan de zuidzijde van het perceel aanwezige sloot te controleren op uiteinden van drainagebuizen. Het hof deelt niet het standpunt van Roelofs dat Ten Cate c.s. zelf navraag hadden moeten doen bij de gemeente omtrent de aanpassing dan wel het herstel van drainage op het perceel, dan wel hadden moeten controleren dat een en ander goed was geregeld. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat Ten Cate c.s. hadden gedaan wat van hen verwacht kon worden, namelijk melden dat er drainagebuizen in het perceel aanwezig waren en zich ervan vergewissen dat de gemeente opdracht aan Roelofs zou geven om die te herstellen. Dat Ten Cate c.s. in juli /augustus 2016 te lang zouden hebben gewacht met Roelofs te melden dat er problemen waren ontstaan met de afwatering op het perceel is door Roelofs onvoldoende onderbouwd.

Omvang en hoogte van de schade van [appellant2]

4.12

handhaaft met punt 3 (grief 1) in het principaal hoger beroep zijn standpunt dat hij schade heeft geleden door het beschadigen van de drainage in de zin van gederfde huurinkomsten. Volgens [appellant2] verwierf hij als rechthebbende huurinkomsten uit het perceel grond. Omdat Ten Cate en [appellant2] het elkaar niet moeilijk hebben willen maken is na 2016 niet werkelijk huur betaald door Ten Cate, maar spraken partijen af dat na verhaal op de aansprakelijke partij er zou worden afgerekend. Wanneer Ten Cate wel huur had doorbetaald, had zij deze eveneens als schade kunnen vorderen. [appellant2] begroot de gederfde huurinkomsten tot het jaar 2019 op een bedrag van € 36.500,00 (bestaande uit een bedrag van € 6.500,00 voor 2016 en twee maal € 15.000,00 voor 2017 en 2018).

4.13

Het hof is van oordeel dat [appellant2] onvoldoende heeft onderbouwd dat hij huurinkomsten misloopt. Staay Food Group heeft de grond om niet aan hem in gebruik gegeven en hij laat dat gebruik door Ten Cate uitoefenen. [appellant2] heeft vervolgens tijdens de zitting bij het hof zelf erkend dat hij sinds 2016 geen huur meer in rekening heeft gebracht aan Ten Cate, omdat hij het sneu voor Ten Cate vond dat zij door dit hele verhaal schade heeft geleden.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat aangezien Ten Cate de grond gewoon heeft gebruikt, niet valt in te zien waarom zij er geen huur voor zou dienen te betalen. Nu [appellant2] zelf heeft afgezien van de huurbetalingen, heeft hij niet, dan wel onvoldoende onderbouwd dat hij schade heeft geleden als gevolg van het beschadigen van de drainage. Een eventuele onderlinge afspraak tussen [appellant2] en Ten Cate dat zal worden afgerekend nadat verhaal op Roelofs is genomen, doet aan het voorgaande niet af, nu gesteld noch gebleken is dat Ten Cate jegens [appellant2] een beroep op verminderd huurgenot heeft gedaan en Ten Cate de grond gewoon is blijven gebruiken. Grief 1 (punt 3) in het principaal hoger beroep faalt.

Omvang en hoogte van de schade van Ten Cate in 2016

- verloren gaan oogst

4.14

Met grief 6 in het incidenteel hoger beroep heeft Roelofs betwist dat Ten Cate in 2016 schade heeft geleden. Volgens Roelofs heeft Ten Cate onvoldoende onderbouwd dat het uiengewas verloren is gegaan. De omvang van de schade aan een uiengewas wordt pas duidelijk als er daadwerkelijk gerooid wordt, aldus Roelofs. De door Ten Cate c.s. aangezochte deskundigen [naam3] en [naam5] konden niet vaststellen dat het gehele gewas als verloren moest worden beschouwd. Ook ontbreekt bewijsmateriaal in de zin van foto’s of ander beeldmateriaal. Ten Cate volstaat met de blote stelling dat zij de uien heeft ondergeploegd. Ten Cate is, ondanks haar stelling dat de achtergebleven uien een ziekte hebben veroorzaakt in de grond en de grond grotendeels onbruikbaar is geworden, doorgegaan met haar landbouwactiviteiten.

4.15

Het hof is ook hier met de rechtbank van oordeel dat Ten Cate, door middel van de rapporten van de deskundigen [naam3] en [naam5] , voldoende heeft onderbouwd dat door wateroverlast de uienoogst in 2016 volledig verloren is gegaan. Roelofs heeft ook in hoger beroep dit standpunt van Ten Cate slechts in algemene bewoordingen betwist.

De deskundige [naam3] van de firma Delphy heeft in zijn rapport van 30 augustus 2016 geconstateerd dat veel uien rot zijn, dat het gewas zeer ernstig ziek is, vooral door valse meeldauw, dat er meerdere schimmels overmatig aanwezig zijn en dat er nog levende larven van de uienvlieg actief zijn die in de ui zelf zitten. Ook rijpt het gewas veel te snel af. Daarnaast constateert hij dat er doordat er zoveel water op het perceel blijft staan er problemen zullen zijn bij de oogst en dat er sterk rekening mee gehouden moet worden dat het perceel, of grote delen ervan, niet meer geoogst kunnen worden. Ten aanzien van de schade op het perceel schrijft [naam3] dat hij dat niet heeft uitgedrukt in geld, maar dat deze enorm is. Er is opbrengstschade, de kwaliteit van de uien is slecht tot dramatisch en gedeeltelijk onverkoopbaar. Ook [naam5] , die het perceel op 9 september 2016 en 5 oktober 2016 heeft geïnspecteerd, concludeert dat het percentage koprot en andere vormen van gewasschade die kenmerkend zijn voor wateroverlast in de bouwvoor zodanig groot is dat het perceel als verloren kan worden beschouwd. Het losrooien van de uien is niet meer nodig, aldus [naam5] . Naar het oordeel van het hof kon Ten Cate - nadat zij deskundig advies had ingewonnen - in redelijkheid beslissen de uien niet te oogsten. Roelofs heeft hiertegenover haar standpunt dat de schade alleen kan worden vastgesteld indien het uiengewas wordt gerooid onvoldoende onderbouwd. Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat niet gebleken is dat [naam3] of [naam5] belang zouden hebben gehad bij een bepaalde uitkomst van hun onderzoeken, te meer nu [naam5] is ingeschakeld door de rechtsbijstandsverzekering van Ten Cate. Dat dit anders zou zijn, is door Roelofs onvoldoende aannemelijk gemaakt.

Dat de rapporten van [naam3] en [naam5] niet zijn voorzien van foto’s of beeldmateriaal maakt het voorgaande niet anders. Niet alleen heeft Roelofs op 5 oktober 2016 verstek laten gaan, toen [naam5] het perceel voor de tweede keer inspecteerde en er graafwerkzaamheden zijn verricht om vast te stellen dat de drainagebuizen waren stukgetrokken, maar zij heeft ook nagelaten zelf onderzoek te (laten) doen. Roelofs kan hier dan ook niet volstaan met de enkele ontkenning dat het uiengewas (geheel) verloren is gegaan. Dit geldt temeer nu zij zelf heeft aangevoerd dat er in 2016 door de hevige regenval veel percelen uien te maken hebben gehad met wateroverlast en er sprake was van slechte uienoogsten. Grief 6 in het incidenteel hoger beroep faalt daarmee.

4.16

Aan het feit dat schade aan het gewas is geleden, doet bovendien niet af of Ten Cate al dan niet al een koper had voor de uien en of deze koper van de koop mocht afzien. Uiteindelijk had zij de uien ook aan een andere koper kunnen verkopen voor een destijds geldende marktprijs. De schadeberekeningen in het rapport van [naam5] en [naam7] (productie 10 bij de akte uitlating na tussenvonnis van 5 december 2018) zijn ook niet gebaseerd op de overeenkomst met Lefru, maar op een volgens de deskundigen reële opbrengstbepaling en een prijs in overeenstemming met destijds geldende waarde. De grieven 7 en 10 in het incidenteel hoger beroep die Roelofs heeft gericht tegen het bestaan en de totstandkoming van de koopovereenkomst die Ten Cate had met Lefru kunnen dan ook niet tot een ander oordeel leiden en behoeven geen nadere bespreking.

- causaal verband

4.17

Met grief 9 in het incidenteel appel handhaaft Roelofs haar standpunt dat Ten Cate onvoldoende heeft onderbouwd dat de schade is ontstaan door het stuktrekken van de drainagebuizen bij de werkzaamheden en het niet herstellen daarvan. Volgens Roelofs heeft Ten Cate onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de drainagebuizen een gemiddelde afvoercapaciteit hadden, wanneer de drainage precies is aangelegd, wat voor type drainage is aangelegd en of het correct en zorgvuldig is aangelegd en of de aanwezige drainage de regenval van de zomer van 2016 zou hebben aangekund. Indien de aanwezige drainagebuizen deze regenval niet zouden hebben aangekund, omdat de afvoercapaciteit hiervoor onvoldoende was, zou de schade ook zijn ontstaan indien de drainagebuizen niet waren stukgetrokken door Roelofs.

4.18

Het hof sluit zich ook hier aan bij het oordeel van de rechtbank dat Ten Cate c.s. voldoende hebben aangetoond dat omstreeks 2012 normaal functionerende drainagebuizen in het perceel zijn aangebracht en dat deze buizen de regenval in de zomer van 2016 moeten hebben aangekund en maakt dit oordeel tot het zijne. Uit de verklaring van [naam8] volgt dat de drainagebuizen die volgens hem in september 2012 zijn aangelegd, voldoen aan het vermogen van 40 mm per 24 uur. Volgens de “maandsommen neerslag” van het KNMI, die door Ten Cate c.s. zijn overgelegd (productie 8 bij de akte uitlating na tussenvonnis van 5 december 2018) is er in juni 2016 in de buurt van Dronten 139 mm neerslag gevallen, in juli 2016 136 mm en in augustus 91 mm. Afgezet tegen deze maandgemiddeldes zou de drainage de regenval in de zomer van 2016 hebben aangekund. Dat het drainagesysteem niet goed zou zijn aangelegd of niet goed zou zijn onderhouden, is niet gebleken en dit valt ook niet meer vast te stellen door toedoen van Roelofs. In die situatie is het aan Roelofs om haar betwisting van de stelling dat de drainage de regenval aankon, nader te motiveren en concretiseren. Dit heeft Roelofs ook in hoger beroep niet gedaan.

Het hof neemt dan ook evenals de rechtbank als vaststaand aan dat de aanwezige drainagebuizen in het perceel de regenval van de zomer van 2016 zouden hebben aangekund en dat de uien niet door wateroverlast verloren zouden zijn gegaan als de drainagebuizen niet waren stukgetrokken door Roelofs en vervolgens ook niet door haar waren hersteld. Grief 9 in het incidenteel hoger beroep faalt.

- berekening schade aan de oogst

4.19

Punt 4 (4.1-4.3)(grief 2) in het principaal hoger beroep en grief 11 tot en met 13 in het incidenteel hoger beroep lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Zij richten zich tegen de door de rechtbank berekende schade en de daarbij gehanteerde uitgangspunten.

4.2

Het hof stelt voorop dat artikel 6:97 BW bepaalt dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is en dat als de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, zij dan wordt geschat. De door dit artikel aan de rechter geboden vrijheid houdt mede in dat hij bij de vaststelling van de schade niet gebonden is aan de gewone regels van stelplicht en bewijs. Dit neemt niet weg dat als de vaststelling van het bestaan en de omvang van de schade in aanmerkelijke mate afhangt van concrete en bewijsbare feiten die zich hebben voorgedaan, het geboden kan zijn de gewone regels van stelplicht en bewijslastverdeling toe te passen. Het hof ziet evenals de rechtbank aanleiding om bij de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding aan te knopen bij de omvang van het perceel, de geschatte omvang van de oogst en de destijds aan de hand van de beursnotering voor uien geldende prijs.

4.21

Met betrekking tot de omvang van het perceel hebben Ten Cate c.s. zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat bij de berekening van de schade moet worden uitgegaan van een oppervlakte van het perceel van 7.06 ha, dan wel in ieder geval 6.46 ha. Ter onderbouwing hebben Ten Cate c.s. een overzicht ingevulde gegevens Gecombineerde opgave 2016 overgelegd (productie 5 bij de memorie van grieven). De Gecombineerde opgave is een jaarlijkse opgave voor agrarische ondernemers, waarmee gegevens voor de Landbouwtelling en de mestwetgeving worden doorgegeven aan het RVO. Uit dit overzicht volgt dat in 2016 een oppervlakte van 7.06 ha aan zaai-uien is doorgegeven op perceel 2 in Dronten, aldus Ten Cate c.s.. Daarnaast hebben Ten Cate c.s. zich op het standpunt gesteld dat zij van [naam1] , werkzaam als uitvoerder bij Roelofs, een kaart hebben gekregen, waarop staat dat hij de beteelbare grond berekent op 64.600 m2 (productie 4 bij memorie van grieven), zodat in ieder geval van een totale oppervlakte van het perceel van 6.46 ha dient te worden uitgegaan.

4.22

Het hof ziet voldoende aanleiding om uit te gaan van een oppervlakte van het perceel van 6.46 ha. [naam5] vermeldt in zijn rapport dat Ten Cate in het teeltplan voor 2016 een blok van 6,46 hectare voor de teelt van (rode) zaaiuien heeft opgenomen. Daarnaast is ook Roelofs op het kaartje van [naam1] van deze oppervlakte uitgegaan. Dat het hier niet gaat om een exacte berekening, zoals Roelofs in haar memorie van antwoord heeft aangevoerd, doet daar niet aan af, nu Roelofs kennelijk zelf van deze omvang van het perceel is uitgegaan en het hier gaat om een redelijk uitgangspunt voor de schatting. De door Ten Cate c.s. genoemde totale oppervlakte van 7.06 ha is door Roelofs gemotiveerd betwist en is gebaseerd op een eigen opgave door Ten Cate, zodat Ten Cate onvoldoende heeft aangetoond dat het daadwerkelijk in 2016 met uien ingezaaide perceel, kennelijk afwijkend van het teeltplan, 7.06 ha bedroeg.

4.23

Het hof ziet daarnaast aanleiding om conform de stellingen van Ten Cate c.s. uit te gaan van een omvang van de oogst van 75.000 kg per hectare in 2016. [naam5] heeft in zijn rapport geconstateerd dat de uien na het zaaien normaal zijn opgekomen en dat zonder de wateroverlast de opbrengstveldgewas ongeveer 75 ton/ha zou zijn geweest. Ten Cate c.s. hebben aangevoerd dat dit een reële opbrengst is en hebben hun hun standpunt onderbouwd met een overzicht van de opbrengst uien per hectare in kilogram over de jaren 2013 tot en met 2018 (productie 6 bij de memorie van grieven). Uit dit overzicht volgt dat de gemiddelde opbrengst over de genoemde jaren, met uitzondering van 2016 omdat er in dat jaar geen opbrengst was, 74.318 kg is. Naar het oordeel van het hof heeft Roelofs tegenover deze onderbouwde stelling van Ten Cate c.s. onvoldoende concreet gemaakt waarom 75.000 kg geen reële opbrengst is. Roelofs heeft haar standpunten, anders dan Ten Cate c.s., ook niet nader onderbouwd met enige deskundigenverklaring.

4.24

De door de rechtbank gehanteerde prijs van 11,83 per 100 kg uien is gebaseerd op het rapport van [naam7] (productie 10 bij de akte van 5 december 2018). [naam7] gaat uit van het gemiddelde van de beursnoteringen in de weken 35, 36 en 37 van 2016, dat gemiddeld neerkomt op € 13,67. In het contract met Lefru was een bodemprijs van € 10,00 afgesproken en alles boven dat bedrag zou 50/50 door koper en verkoper worden gedeeld, hetgeen hier neerkomt op een prijs van 11,83 die Ten Cate per 100 kg uien zou hebben ontvangen. Het hof gaat er van uit dat dit destijds een marktconforme prijs was en dat een dergelijke afspraak ook met een andere koper zou hebben gegolden. Ten Cate c.s. hebben ook aangevoerd dat de rechtbank terecht een koopprijs van € 11,83 per 100 kg heeft aangehouden. Roelofs heeft in haar incidentele grieven slechts gewezen op onduidelijkheden in de door [naam7] berekende prijs, maar komt niet met een eigen onderbouwde prijsberekening. Het hof ziet voldoende aanleiding om hier ook van een bedrag van 11,83 per 100 kg uien als marktconforme prijs uit te gaan.

4.25

Uit het voorgaande volgt dat uitgaande van 6,46 ha en 75.000 kg per ha bij een prijs van € 11,83 per 100 kg uien de schade van Ten Cate kan worden berekend op een bedrag van € 57.316,35. Grief 2 (punt 4) in het principaal hoger beroep slaagt daarmee gedeeltelijk. De grieven 11 tot en met 13 in het incidenteel hoger beroep falen.

-
overige schade

4.26

Met punt 5 (grief 3) in het principaal hoger beroep handhaaft Ten Cate het standpunt dat zij extra spuitkosten heeft moeten maken op het perceel, omdat door het vasthouden van water in de bodem ziektes eerder toeslaan. Ten Cate heeft naar eigen zeggen drie extra loonwerk bespuitingen laten uitvoeren voor een bedrag van in totaal € 3.499,82. Ten Cate heeft in hoger beroep een factuur van 1 oktober 2016 overgelegd (productie 8 bij de memorie van grieven) van Mts Grubben-ten Hag waaruit volgt dat loonwerk bespuitingen hebben plaatsgevonden met extra brede banden vanwege bijzonder natte omstandigheden. De factuur bedraagt een bedrag van € 598,95. In zoverre kan de vordering van Ten Cate worden toegewezen. Voor het overige heeft Ten Cate haar vordering niet nader (met stukken) onderbouwd, zodat de schadepost voor het overige niet kan worden toegewezen. Grief 3 in het principaal hoger beroep slaagt gedeeltelijk.

4.27

De door Ten Cate met punt 6 (grief 4) gevorderde kosten voor de huur van de kraan ten behoeve van het drainage-onderzoek ten bedrage van € 172,50 zijn wel toewijsbaar. De grief slaagt dan ook. Ten Cate heeft als productie 9 bij de memorie van grieven een factuur van Loonwerkbedrijf Breure B.V. overgelegd waaruit volgt dat er op 6 oktober 2016 een mobiele kraan is gehuurd. Dat uit het rapport van [naam5] volgt dat hij zijn onderzoek op 5 oktober 2016 heeft verricht, maakt het voorgaande niet anders. Ook in het geval dat de factuur van Breure B.V. niet slaat op de kraan die op 5 oktober 2016 is gehuurd, staat voldoende vast dat er tijdens het onderzoek op 5 oktober 2016 gebruik is gemaakt van een kraan en kan uit de factuur van Breure B.V. worden afgeleid wat de kosten zijn van het huren van een mobiele kraan voor dergelijke werkzaamheden.

4.28

Het hof sluit zich voor wat betreft de door Ten Cate gevorderde kosten van Flefast Consult B.V. van in totaal € 4.691,78 aan bij het oordeel van de rechtbank. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat voor zover de kosten van Flefast zien op voldoening buiten rechte, zij vallen onder de buitengerechtelijke incassokosten, waarvoor een forfaitaire vergoeding wordt gegeven. Voor zover de kosten zien op het bepalen van de omvang van de schade, zijn het in redelijkheid te maken kosten ter vaststelling van de schade. Nu Ten Cate ook in hoger beroep niet heeft gespecificeerd welke werkzaamheden van Flefast zien op voldoening buiten rechte en welke werkzaamheden zien op de bepaling van de omvang van de schade, zal het hof aanknopen bij het door de rechtbank bepaalde bedrag van € 2.500,00. Punt 7 (grief 5) in het principaal hoger beroep en grief 14 in het incidenteel hoger beroep falen.

4.29

Voorzover grief 15 in het incidenteel hoger beroep zich richt tegen de toewijzing door de rechtbank van het bedrag van € 930,70 met betrekking tot de kosten van [naam5] is, heeft Roelofs deze grief niet nader toegelicht. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het hier kosten betreft ter vaststelling van de schade, dat Ten Cate de kosten van [naam5] heeft onderbouwd met een factuur en dat deze vordering dient te worden toegewezen. Grief 15 in het incidenteel hoger beroep faalt.

4.3

De door Ten Cate voor het eerst in hoger beroep gevorderde kosten van € 9.091,20 van haar accountant Flynth, die zij heeft moeten maken over de jaren 2016 tot en met 2019 om de schade te onderbouwen en om de omvang van de schade uit de jaarstukken te leiden, zijn door Roelofs gemotiveerd betwist. Een deel van de kosten betreft ook hier kosten die zien op voldoening buiten rechte of worden geacht in een proceskostenveroordeling besloten te liggen. Naar het oordeel van het hof zijn deze kosten door Ten Cate onvoldoende gespecificeerd of onderbouwd en daarmee niet toewijsbaar.

- schadebeperkende maatregelen / eigen schuld

4.31

Met de grieven 8 en 16 in het incidenteel hoger beroep handhaaft Roelofs haar standpunt dat sprake is van eigen schuld omdat Ten Cate c.s. hadden moeten controleren dat het herstel van de drainage goed was geregeld. Primair is Roelofs van oordeel dat de schade geheel voor eigen rekening van Ten Cate dient te komen en subsidiair in ieder geval voor 50%, dan wel een percentage dat het hof juist acht. Daarnaast had Ten Cate volgens Roelofs reeds in juli 2016 bij haar aan de bel moeten trekken toen zij na regenval constateerde dat het water niet weg kon. Dat zij dit niet heeft gedaan moet voor haar rekening komen.

4.32

Het hof heeft hiervoor reeds geoordeeld dat Ten Cate er op mocht vertrouwen dat kon worden volstaan met de mededeling dat er drainage in het perceel aanwezig was, dat zij er op mocht vertrouwen dat Roelofs maatregelen zou nemen om de drainage niet te beschadigen, dan wel in het geval de drainage toch zou worden beschadigd dat zij deze dan zou herstellen. In zoverre kan niet worden gesproken van eigen schuld. Het standpunt van Roelofs dat Ten Cate eerder uit het niet goed weglopen van het water had moeten afleiden dat de drainage was stukgetrokken en dit bij haar had moeten melden, volgt het hof niet. Ten Cate mocht er immers op vertrouwen dat de drainage wel was hersteld. Daarnaast heeft Ten Cate gemotiveerd aangevoerd dat zij in juli 2016 al wel bij [naam1] , de uitvoerder van Roelofs, heeft gemeld dat de drainage niet intact was. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat Ten Cate Roelofs in 2016 tijdig op de hoogte heeft gebracht van het feit dat er sprake was van wateroverlast. Pas nadat de grond verzadigd en vol water was, was zichtbaar dat het water op het land bleef staan en dat de drainage niet werkte. Op dat moment was er niets meer wat Ten Cate nog had kunnen doen om schade aan de op dat moment gezaaide uien te voorkomen, dan wel te beperken. Roelofs heeft ook in hoger beroep onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er nog schadebeperkende maatregelen mogelijk waren die Ten Cate reeds in 2016 had kunnen en moeten plegen. De grieven 8 en 16 in het incidenteel hoger beroep falen.

Toekomstige bedrijfsschade

4.33

Roelofs is aansprakelijk voor de schade die door Ten Cate wordt geleden als gevolg van het stuktrekken en het niet herstellen van de drainage. Dat Ten Cate ook in de jaren na 2016 schade heeft geleden die in causaal verband staat tot dit onrechtmatig handelen, moet door hem gemotiveerd worden gesteld en indien noodzakelijk worden bewezen. In zoverre faalt grief 17 in het incidenteel hoger beroep. Ten Cate heeft inmiddels in hoger beroep haar schade over de jaren 2017 tot en met 2019 nader geconcretiseerd. Deze vorderingen zullen hierna worden besproken.

Omvang en hoogte van de schade van Ten Cate in 2017

4.34

Volgens Ten Cate heeft zij in 2017 8.09 ha consumptieaardappelen van verschillende rassen op het onderhavige en andere percelen geteeld. Doordat deze aardappelen vermengd zijn, is voor Ten Cate niet te bepalen wat de exacte schade is. Desondanks schat Ten Cate dat er 30% minder opbrengst is geweest op het onderhavige perceel, hetgeen neerkomt op een schade van € 6.739,78.

4.35

Naar het oordeel van het hof heeft Ten Cate – gelet op de gemotiveerde betwisting door Roelofs – over het jaar 2017 de omvang van haar schade onvoldoende onderbouwd. Zij stelt zelf dat door vermenging met de op andere percelen geteelde aardappelen, niet exact te bepalen is wat de schade is. Het door Ten Cate genoemde percentage van 30% minder opbrengst is door haar niet nader onderbouwd of geconcretiseerd. Daarnaast heeft Ten Cate onvoldoende onderbouwd dat causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige gedraging van Roelofs en de door haar - naar eigen zeggen - in 2017 geleden schade. Ten Cate heeft erkend dat in het jaar 2017 geen sprake is geweest van wateroverlast. De schade zou volgens Roelofs zijn geleden doordat de grondstructuur door de wateroverlast in 2016 is verslechterd. Volgens de brief van [naam3] van Delphy van 27 september 2019 betekent een slechte grondstructuur in droge jaren een lagere opbrengst en meer fusarium in de uien, en een lagere opbrengst in andere gewassen. In natte jaren betekent het meer rot en bewaarziekten, alsmede ook meer fusarium. Welke gevolgen dit zou hebben gehad voor de aardappeloogst in 2017 en in welke mate, wordt door hem niet besproken. Naar het oordeel van het hof kon Ten Cate niet volstaan met de enkele constatering dat door een verslechterde grondstructuur een lagere opbrengst in de aardappeloogst is opgetreden. Zij had haar standpunt – gelet op de gemotiveerde betwisting door Roelofs – nader moeten concretiseren.

4.36

Het hof is bovendien van oordeel dat het op de weg van Ten Cate had gelegen om na 2016, het jaar waarin de drainage door Roelofs was stukgetrokken en niet hersteld, allereerst schadebeperkende maatregelen te treffen alvorens te beslissen het perceel verder te bebouwen. Uit het expertiserapport van [naam5] van 25 oktober 2016 volgt reeds dat volgens [naam5] het perceel niet langer bruikbaar is als de drainage niet wordt aangepast. Ten Cate heeft onvoldoende onderbouwd dat zij zich heeft ingespannen om het perceel weer geschikt te maken voor de landbouw. Met name is zij niet ingegaan op het standpunt van Roelofs dat zij Roelofs niet heeft gesommeerd om over te gaan tot herstelmaatregelen om verdere schade te voorkomen, bijvoorbeeld door in overleg met Staay Food Group een sloot te graven waar de drainage op kon worden aangesloten. Het standpunt van Ten Cate dat het niet mogelijk was een sloot te graven op grond die niet van haar was, gaat daarbij niet op, omdat niet gebleken is dat overleg met Staay Food Group heeft plaatsgevonden. Naar het oordeel van het hof brengt het niet treffen van schadebeperkende maatregelen en desondanks doorgaan met telen op grond waarvan Ten Cate wist dat deze niet langer bruikbaar was, dat de door haar geleden schade in 2017 voor haar rekening dient te blijven.

Omvang en hoogte van de schade van Ten Cate in 2018

4.37

De door Ten Cate in 2018 geleden schade wordt door haar gesteld op een bedrag van € 61.655,15. In dat jaar is 6.59 ha van het onderhavige perceel beteeld met gele uien. Volgens Ten Cate is ook in dat jaar de schade opgetreden doordat de grond door de schade in 2016 in slechte conditie is komen te verkeren omdat de ziekte Fusarium is opgetreden.

4.38

Ook hier geldt dat Ten Cate na het jaar 2016 schadebeperkende maatregelen had moeten treffen. Het hof verwijst hiervoor naar hetgeen het hof onder 4.36 reeds heeft geoordeeld. Daarnaast acht het hof het in het kader van schadebeperking niet goed navolgbaar dat Ten Cate in 2018 wederom uien op het perceel heeft geteeld. Volgens Ten Cate is de schade aan de uien in 2018 te wijten aan de verslechterde grondstructuur door de wateroverlast en aan het feit dat in de grond de ziekte Fusarium is opgetreden. Volgens de brief van [naam3] van Delphy van 27 september 2019 is het probleem bij Fusarium in uien dat de ziekte jarenlang achter blijft in de grond. Het is een ziekte waarvan bekend is dat zij vooral ontstaat op plekken waar de structuur slecht is. Andere gewassen, zoals witlof, hebben over het algemeen minder last van een slechte structuur en verbeteren de structuur zelfs door de diepe beworteling. Tegen deze achtergrond lag het, zonder redengevende toelichting die niet is gegeven, niet voor de hand om op het perceel, waarvan Ten Cate reeds op grond van het rapport van [naam5] wist dat het niet langer bruikbaar is als de drainage niet wordt aangepast, wederom uien te verbouwen die meer dan andere gewassen gevoelig zijn voor de ziekte Fusarium en met een schade van ruim € 61.000,- tot gevolg (in vergelijking met een gestelde schade van circa € 6.700,00 in het jaar daarvoor). Naar het oordeel van het hof brengt ook in 2018 het niet treffen van schadebeperkende maatregelen, het desondanks doorgaan met telen op grond waarvan Ten Cate wist dat deze niet langere bruikbaar was en bovendien ook nog een gewas waarvan Ten Cate wist dat het bijzonder gevoelig was voor een slechte structuur en de ziekte Fusarium, dat de door hem geleden schade in 2018 voor haar rekening dient te blijven.

Omvang en hoogte van de schade van Ten Cate in 2019

4.39

Ten Cate heeft met betrekking tot het jaar 2019 aangevoerd dat zij in dat jaar 6.59 ha witlof heeft verbouwd. Volgens Ten Cate blijkt uit luchtfoto’s dat er meerdere stukken in het perceel duidelijk slechte delen kennen waar sprake is van geen of mindere opbrengst. Ten Cate wenst zich over het jaar 2019 nog alle rechten voor te behouden.

4.4

Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor reeds is overwogen over het treffen van schadebeperkende maatregelen. Vooralsnog geldt ook voor het jaar 2019 dat Ten Cate onvoldoende heeft onderbouwd dat zij voldoende schadebeperkende maatregelen heeft getroffen.

Buitengerechtelijke incassokosten

4.41

Ten Cate c.s. hebben zich met punt 8 (grief 6) in het principaal hoger beroep op het standpunt gesteld dat de werkelijke buitengerechtelijke kosten zouden moeten worden toegewezen, omdat deze niet onredelijk zijn en terecht gemaakt zijn. Roelofs heeft zich hiertegenover met grief 19 in het incidenteel hoger beroep op het standpunt gesteld dat geheel geen buitengerechtelijke kosten zouden moeten worden toegewezen. Er zijn slechts één brief en enkele korte e-mails naar Roelofs toegezonden. De overige kosten die de advocaat van Ten Cate c.s. heeft gemaakt moeten worden geacht in de proceskosten besloten te liggen.

4.42

Het hof acht voldoende aannemelijk gemaakt dat Ten Cate c.s. buitengerechtelijke werkzaamheden hebben verricht, dan wel hebben laten verrichten en dat hiervoor kosten zijn gemaakt. Het hof ziet geen aanleiding om af te wijken van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. De kosten zullen dan ook worden toegewezen, met dien verstande dat de kosten worden berekend over een hoofdsom van € 61.518,50 in plaats van 131.034,78. De buitengerechtelijke kosten bedragen alsdan € 1.390,19 (exclusief BTW). Grief 6 (punt 8) in het principaal hoger beroep slaagt gedeeltelijk en grief 19 in het incidenteel hoger beroep faalt.

Proceskosten

4.43

Roelofs heeft zich tot slot met grief 20 in het incidenteel hoger beroep nog primair op het standpunt gesteld dat de vorderingen van Ten Cate en [appellant2] alsnog moeten worden afgewezen, zodat er geen sprake kan zijn van een proceskostenveroordeling van Roelofs. Subsidiair heeft zij zich op het standpunt gesteld dat indien de vorderingen van Ten Cate worden toegewezen en de vorderingen van [appellant2] terecht zijn afgewezen, [appellant2] moet worden veroordeeld in de proceskosten, dan wel hadden deze kosten naar billijkheid moeten worden vastgesteld.

4.44

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de vorderingen van [appellant2] weliswaar in eerste aanleg en in hoger beroep zijn afgewezen, maar dat het zowel in eerste aanleg als in het principaal hoger beroep gaat om door Ten Cate c.s. gezamenlijk ingestelde vorderingen en dat Roelofs één verweer op de gezamenlijke vorderingen heeft gevoerd. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg kan dan ook in stand blijven. In hoger beroep ziet het hof aanleiding om de proceskosten in het principaal hoger beroep te compenseren, aangezien zowel Ten Cate c.s. als Roelofs voor een deel in het gelijk en ongelijk zijn gesteld. De kosten van het incidenteel hoger beroep dient Roelofs als de overwegend in het ongelijk gestelde partij te dragen.

5.De slotsom

5.1

In het principaal hoger beroep slaagt grief 4 (punt 6), slagen de grieven 2, 3 en 6 (punten 4, 5 en 8) gedeeltelijk en falen de grieven 1 en 5 (punten 3 en 7). In het incidenteel hoger beroep falen de grieven 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 19 en 20 en kunnen de grieven 1, 7 en 10 niet tot een ander oordeel leiden. De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd, behoudens het oordeel onder II. en IV. en V. (voor zover het de proceskosten betreft). Opnieuw rechtdoende zal voor recht worden verklaard dat Roelofs aansprakelijk is voor de schade en zal Roelofs worden veroordeeld tot betaling van

€ 61.518,50 (bestaande uit een bedrag van € 57.316,35 verloren gegane oogst in 2016, € 598,95 extra spuitkosten, € 172,50 gehuurde kraan, € 2.500,- kosten Flefast Consult B.V. en € 930,70 kosten Veldboer Agrex B.V.),

5.2

Nu beide partijen in het principaal hoger beroep voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.

5.3

Als de in het incidenteel hoger beroep overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof Roelofs in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Ten Cate c.s. zullen worden vastgesteld op € 1.580,50 (1 punt x ½ tarief V. 3.161,-) aan salaris advocaat.

5.4

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het principaal hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 10 oktober 2018 en 24 april 2019, behoudens voor zover daarbij onder II. voor recht is verklaard dat Roelofs aansprakelijk is voor de nog te lijden bedrijfsschade door Ten Cate, veroorzaakt door het beschadigen van de drainage gelegen bij/in de door Ten Cate en [appellant2] gebruikte landbouwpercelen door Roelofs en behoudens de proceskosten veroordeling onder IV. en de uitvoerbaar bij voorraadverklaring daarvan onder V., bekrachtigt dit vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht;

verklaart voor recht dat Roelofs aansprakelijk is voor de geleden schade veroorzaakt door het beschadigen van de drainage gelegen bij/in de door Ten Cate en [appellant2] gebruikte landbouwpercelen door Roelofs en veroordeelt Roelofs om binnen twee weken na de datum van dit arrest aan Ten Cate een bedrag van € 61.518,50 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Roelofs tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.390,19 (exclusief BTW);

bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

in het incidenteel hoger beroep:

veroordeelt Roelofs in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Ten Cate c.s. vastgesteld op € 1.580,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt Roelofs in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- en de explootkosten van betekening van de uitspraak in geval Roelofs niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

in het principaal en incidenteel hoger beroep:

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, O.G.H. Milar en J.G.J. Rinkes, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2021.

Aansprakelijkheid voor schade door onrechtmatig handelen bij aanleg van een rondweg en de gevolgen voor drainage op landbouwgrond

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

2.De vaststaande feiten

5.Financiën

3.Het geschil de beslissing in eerste aanleg

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.De slotsom

6.De beslissing