Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.307.800/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 200449)
arrest van 6 december 2022
in de zaak van
1.[appellant] ,
2. [appellante],
beiden wonende in [woonplaats1] ,
die (principaal) hoger beroep hebben ingesteld,
verweerders in het incidenteel hoger beroep,
bij de rechtbank: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten],
[appellanten],
advocaat: mr. J.M.E. Hamming, die kantoor houdt in Drachten,
tegen
1.[geïntimeerde1] ,
hierna:
[geïntimeerde1],
[geïntimeerde1],
2. [geïntimeerde2] ,
hierna:
[geïntimeerde2],
[geïntimeerde2],
beiden wonende in [woonplaats1]
die ook (incidenteel) hoger beroep hebben ingesteld,
verweerders in het principaal hoger beroep,
bij de rechtbank: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden],
[geïntimeerden],
advocaat: mr. G.A. Pots, die kantoor houdt in Leeuwarden.
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
[appellanten] hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Noord- Nederland, locatie Groningen, op 29 december 2021 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit
- de dagvaarding in hoger beroep van 21 februari 2020 met daarin opgenomen de grieven en een vermeerdering van eis;
- de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van 24 mei 2022;
- de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep tevens akte vermindering van eis van 5 juli 2022;
- het arrest van 30 augustus 2022 waarbij een mondelinge behandeling ter plaatse is bepaald;
- het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op
14 november 2022 is gehouden. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling zijn bij akte, ontvangen op 4 november 2022, door [appellanten] nog stukken in het geding gebracht.
1.2
Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
2.De kern van de zaak
2.1
Partijen zijn buren en hebben al enige jaren ruzie.
2.2
[geïntimeerden] zijn vanaf 4 december 2015 de eigenaars van de woning met erf aan de [adres1] 88 in [woonplaats1] . Hun perceel is volgens de kadastrale gegevens 1630 m2 groot.
2.3
[appellanten] zijn vanaf 14 november 2016 eigenaar van de naastgelegen woning aan de [adres1] 90. Hun perceel, dat behalve huis en tuin ook een weiland omvat, is volgens het kadaster 12.385 m2 groot. Het weiland ligt tussen beide woningen.
2.4
Beide woningen liggen aan een onverharde reed die uitkomt op de verharde weg, de [adres1] . Deze reed loopt over de percelen van vijf eigenaren. De nummers 88 en 90 van [geïntimeerden] en [appellanten] liggen in het midden van de reed en hebben geen verdere ontsluiting naar de openbare weg. Achter nummer 90 ligt de woning met erf met nummer 82, waarvan de eigenaar/bewoner ( [naam1] ) ook gebruik maakt van de reed maar die ook nog beschikt over een alternatieve ontsluiting. De reed ligt aan de westkant van het perceel met nummer 88. [adres1] 90 heeft een recht van erfdienstbaarheid over de reed van [geïntimeerden] (en op de reed voor zover die ligt over de daarvoor gelegen erven, net zoals [geïntimeerden] een recht van erfdienstbaarheid hebben over de reed op die erven).
2.5
Nadat het kadaster in 2019 opdracht van [appellanten] de erfgrens had gereconstrueerd zijn problemen over diverse onderwerpen ontstaan. In hoger beroep gaat het nog over het bezit van een strook grond, de beplanting op en rond de erfgrens, de afsluiting van het tracé van de reed op het perceel van [geïntimeerden] en de overlast die [appellanten] ondervinden van de hond van [geïntimeerden]
2.6
De rechtbank heeft geoordeeld dat de kadastrale grens samenvalt met de juridische grens, dat geen bomen of struiken behoeven te worden verwijderd of gesnoeid, [geïntimeerden] een hek mogen plaatsen rond hun perceel en daarbij ook de reed mogen afsluiten met een (niet afsluitbaar) hek en dat [geïntimeerden] geen maatregelen hoeven te treffen met betrekking tot hun hond.
2.7
Het hof zal die geschilpunten hierna in die volgorde bespreken, waarbij het hof deels tot andere beslissingen komt dan de rechtbank. Het hof zal eerst nog de vorderingen over en weer weergeven.
3.Het oordeel van het hof
De vorderingen in appel
3.1
[appellanten] vorderen in hoger beroep per saldo (na eerst een vermeerdering en vervolgens een vermindering van eis) dat het hof, onder vernietiging van het vonnis van de rechtbank, alsnog hun vorderingen in reconventie toewijst, de vorderingen van [geïntimeerden] afwijst en daarnaast dat het [geïntimeerden] wordt verboden de ongehinderde toegang van [appellanten] tot hun perceel over de reed van [geïntimeerden] te belemmeren en dat zij worden verplicht om maatregelen te treffen die verzekeren dat [appellanten] en hun bezoekers de reed kunnen gebruiken zonder overlast van de hond te ondervinden, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.2
Het hof zal recht doen op de aldus vermeerderde eis. De eisvermeerdering is op het juiste moment ingesteld en daartegen is als zodanig geen bezwaar gemaakt.
3.3
Wat betreft de vordering tot vernietiging van het vonnis en het alsnog toewijzen van de oorspronkelijk in reconventie ingestelde vordering van [appellanten] legt het hof de vordering aldus uit dat het hoger beroep zich niet richt tegen de toegewezen onderdelen van de vordering van [appellanten] en dat het appel ook alleen ziet op de afwijzing van die onderdelen van de vordering waartegen [appellanten] in hun dagvaarding in hoger beroep daadwerkelijk bezwaren (grieven) hebben aangedragen.
In dat licht bezien heeft de vordering in appel van [appellanten] – naast op de reed en de hond ‑ betrekking op de beplanting op het erf van [geïntimeerden] en op de veroordeling in de proceskosten. Ten aanzien van de beplanting hebben [appellanten] hun vordering verminderd.
De vordering komt erop neer dat [appellanten] vragen om [geïntimeerden] te veroordelen om binnen 10 dagen na betekening van het te wijzen arrest, alle bomen die zich binnen 50 centimeter van de grens met het perceel van [appellanten] bevinden te verwijderen op straffe van verbeurte van een dwangsom.
Daarnaast vordert [appellanten] dat [geïntimeerden] worden veroordeeld om alle overhangende takken (ook van ‘verjaarde’ bomen) te verwijderen, ook op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.4
In incidenteel appel vorderen [geïntimeerden] dat het hof, onder vernietiging van het bestreden vonnis, alsnog voor recht verklaart dat [geïntimeerden] door verkrijgende dan wel bevrijdende verjaring rechthebbenden zijn geworden ten aanzien van een strook grond van 1.90 meter breed gerekend vanuit de erfgrens en dat zij op die strook een afrastering mogen plaatsen.
Wie is rechthebbende op de strook grond?
3.5
Het geschil gaat over een strook grond van ongeveer 1,90 meter breed, gelegen aan de noordzijde van het perceel van [geïntimeerden] Het weiland behorend bij nummer 90 was door de rechtsvoorganger van [appellanten] verhuurd aan de naburige agrariër [naam2] . Deze verhuur is door [appellanten] enige jaren voortgezet. Deze huurder had een veekering in het weiland geplaatst. Deze veekering stond niet precies op de kadastrale grens. [geïntimeerden] gingen ervan uit dat de veekering op de erfgrens stond. Zij hebben, toen zij in 2018 werkzaamheden aan de schuur op hun perceel wilden verrichten, de strook ontdaan van beplanting en deze strook gefreesd. In 2019 hebben [appellanten] het kadaster de grens laten reconstrueren. Daarbij is vastgesteld dat de kadastrale grens loopt op 35 cm gemeten vanuit de schuur op het erf van [geïntimeerden] . [appellanten] hebben daarna aanspraak gemaakt op de strook.
3.6
[geïntimeerden] stellen dat zij door verjaring rechthebbende zijn geworden op de strook. Na de uitspraak van de rechtbank is de strook weer bij het weiland van [appellanten] getrokken. Bij de bezichtiging door het hof was dit de situatie (op de voorgrond de schuur).
3.7
De rechtbank heeft de juiste criteria weergegeven om te beoordelen of [geïntimeerden] door verjaring rechthebbende zijn geworden op de strook grond. De rechtbank heeft geoordeeld dat van (tot bezit leidende) machtsuitoefening door [geïntimeerden] in de relevante verjaringsperiode geen sprake is geweest. Ook wanneer de gedragingen van [geïntimeerden] in 2018 betreffende de strook grond worden aangemerkt als bezitsdaden van [geïntimeerden] zoals zij hebben betoogd, kan hen dat niet baten. Zij zijn nog geen tien jaar eigenaar van perceel nummer 88. Van relevante bezitsdaden door hen van voor 2018 voor de hele strook is niet gebleken. Dat zij een gedeelte van de strook enige tijd voor houtopslag hebben benut is daarvoor onvoldoende. Zij hebben gesteld dat hun rechtsvoorgangster zich ook als rechthebbende op de strook beschouwde. Het hof oordeelt dat het bij verjaring niet gaat om de innerlijke overtuiging van degene die zich op verjaring beroept, maar om ondubbelzinnige, voortdurende bezitsdaden. Indien de zaak in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor inbezitneming onvoldoende. De machtsuitoefening moet derhalve zodanig zijn dat deze naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet. Het antwoord op de vraag of iemand de voor bezit vereiste feitelijke macht uitoefent wordt, evenals de vraag of hij voor zichzelf of voor een ander houdt, bepaald naar verkeersopvatting en overigens op grond van uiterlijke feiten. Dat daarvan sprake is geweest blijkt niet uit de overgelegde verklaring van deze rechtsvoorgangster (mevrouw [naam3] ). Het periodiek snoeien van de beplanting op de strook is daarvoor, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, onvoldoende.
[geïntimeerden] hebben het aanbod tot het horen van hun rechtsvoorgangster als getuige op de zitting van het hof ingetrokken.
3.8
Het beroep op verkrijgende verjaring [1] van [geïntimeerden] ten aanzien van de strook grond faalt. Zij hebben ter zitting aangegeven dat hun belang bij de strook vooral ligt in de mogelijkheid om onderhoud te kunnen verrichten aan hun schuur, waarvoor de strook van 35 cm tot aan de erfgrens onvoldoende is. Het hof wijst partijen op het ‘ladderrecht’ geregeld in artikel 5:56 BW Pro, waarin bepaald is dat in dit geval [appellanten] toe moet staan dat [geïntimeerden] onderhoudswerkzaamheden verrichten aan hun schuur met gebruikmaking van het perceel van [appellanten] , op de voorwaarden zoals verder in dat artikel zijn aangegeven.
3.9
Het incidenteel appel treft geen doel.
De beplanting op het erf van [geïntimeerden]
3.1
[appellanten] vorderen dat [geïntimeerden] de beplanting die zich op te korte afstand van de erfgrens bevindt verwijdert. [appellanten] hadden bij hun vordering eerst geen rekening gehouden met de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Westerkwartier, (APV) waarin is bepaald dat voor struiken geen minimumafstand tot de erfgrens geldt en dat de afstandseis voor bomen 50 cm bedraagt. De rechtbank heeft de vordering onder meer afgewezen omdat [appellanten] niet hebben aangegeven om welke specifieke beplanting het zou gaan. In hoger beroep hebben [appellanten] hun vordering verminderd tot bomen die zich op minder dan 50 cm van de erfgrens zouden bevinden, niet zijnde de oude bomen waarvan het recht op verwijdering al is verjaard. Ook bij de mondelinge behandeling ter plaatse in hoger beroep hebben [appellanten] niet concreet kunnen aangeven op welke beplanting hun vordering nog betrekking heeft. Dit onderdeel van de vordering is daarom niet toewijsbaar.
3.11
Verder willen [appellanten] dat [geïntimeerden] worden veroordeeld tot het verwijderen van overhangende takken. Tijdens de zitting van het hof is op dit punt overeenstemming bereikt. [geïntimeerden] zullen de struiken op/nabij de erfgrens snoeien en periodiek gesnoeid houden. Ook hebben zij toegezegd om de over de erfgrens overhangende takken die zich op manshoogte (gerelateerd aan de stam) bevinden, te verwijderen. Daaronder vallen dus ook deze takken:
De hogere takken die uitsteken boven het perceel van [appellanten] mogen blijven.
In zoverre slaagt de daarop betrekking hebbende grief van [appellanten] Het hof zal [geïntimeerden] dienovereenkomstig veroordelen met de verplichting binnen drie maanden de snoeiwerkzaamheden te hebben afgerond, zonder oplegging van een dwangsom.
Het hek en de hond
3.12
[geïntimeerden] willen hun perceel omheinen en daarvoor een niet afsluitbaar hek plaatsen op de reed tussen hun perceel en het perceel van [appellanten] Dit willen zij omdat zij hun hond vrij willen laten rondlopen op hun hele perceel, inclusief de reed. [appellanten] verzetten zich hiertegen. Zij stellen dat de hond hun bezoekers afschrikt en dat [geïntimeerden] het hek alleen willen plaatsen om hun dwars te zitten.
3.13
De rechtbank heeft de plaatsing van het hek toegestaan en geoordeeld dat onvoldoende was gebleken van hinder van de hond van [geïntimeerden] zodat er geen reden was voor het treffen van maatregelen tegen de hond.
3.14
Het hek zou op de volgende locatie geplaatst moeten worden (de rode lijn) in de verte is de woning nummer 90 te zien, de zichtbare verharding is een deel van het erf/parkeerplaats bij nummer 88):
3.15
De hond waar het om gaat is een Berner sennenhond. Deze verblijft nu op het achtererf van [geïntimeerden] dat met een hek is afgesloten. De deur van nummer 88 komt uit op de parkeerplaats, die niet is afgesloten. Tussen de deur en het hek om het achtererf is een te overbruggen afstand van een paar meter.
3.16
Het hof oordeelt dat [geïntimeerden] op zich het recht hebben om hun erf af te sluiten (artikel 5:48 BW Pro) en dat het bestaan van de erfdienstbaarheid met nummers 90 ( [appellanten] ) en 82 ( [naam1] ) als heersend erf daaraan niet in de weg staat, mits de heersende erven een onbelemmerde toegang behouden. [2]
Dat [geïntimeerden] dit niet-afsluitbaar hek alleen maar zouden willen plaatsen om [appellanten] dwars te zitten, is het hof niet gebleken. [geïntimeerden] wensen hun hond op hun hele erf vrij rond te kunnen laten lopen.
3.17
Het hof is echter van oordeel dat de wens van [geïntimeerden] wel conflicteert met het belang van [appellanten] (en dat van [naam1] ) dat een onbelemmerde toegang tot hun percelen voor hen en hun bezoekers in stand blijft.
De hond van [geïntimeerde1] is een forse, waakse, hond. [geïntimeerden] hebben de hond ook juist vanwege zijn waakse karakter aangeschaft gelet op de afgelegen ligging van hun woning, wat hun ook vrijstaat /Tijdens de plaatsopneming van het hof heeft de hond zowel gekwispeld, als ook geblaft en gegromd. [appellanten] hebben een verklaring van de bewoner van [naam1] overgelegd, die inhoudt dat deze achterna is gezeten door de hond toen hij een rondje aan het hardlopen was. Ook is een verklaring van de Afdeling Risicobeheersing van de gemeente Westerkwartier overgelegd dat een te openen hek, samen met een loslopende hond, tot extra voorzichtigheid bij hulpdiensten noopt.
3.18
Een loslopende hond op de reed belemmert het recht op onbelemmerde doorgang van de eigenaars van de heersende erven, ook als de hond niets kwaads in de zin heeft. Veel mensen zijn bang voor grommende en blaffende honden, zeker van het formaat Berner sennenhond. Het hek maakt dat ook bezoekers die per auto komen uit moeten stappen om het hek te openen en daarmee het risico lopen geconfronteerd te worden met een op hun afstormende hond als deze vrij over het perceel mag rondlopen. Dat dit niet denkbeeldig is blijkt wel uit de verklaring van de bewoner van nummer 82. Dat de hond door de gemeente niet op de lijst van gevaarlijke honden is geplaatst, (in de zin van artikel 2:59 van Pro de APV) doet aan dit risico niet af. Een waakse hond op het eigen erf is ook niet daarmee al een gevaarlijke hond. Het probleem is juist de combinatie van een waakse hond met het recht van onbelemmerde doorgang op de reed.
3.19
De plaatsing van het hek houdt daarom juist niet in dat het dan [geïntimeerden] – en zeker niet zonder meer - zou zijn toegestaan om de hond vrij op hun hele erf te laten rondlopen, inclusief de reed. Van hen mag worden verwacht dat zij de huidige gang van zaken voortzetten, namelijk dat de hond buiten vrij rond mag lopen achter het hek van het achtererf. Als zij het bezwaarlijk vinden dat de hond niet rechtstreeks vrij naar buiten kan gaan naar het achtererf is het aan hen om hetzij hun parkeerplaats zo in te richten dat dit wel kan, hetzij een extra ingang aan de achterzijde te creëren die dit mogelijk maakt.
Het hof zal hun de verplichting opleggen om ervoor te zorgen dat de hond niet op de eigenaren/ bezoekers van [appellanten] afstormt dan wel hen achternaloopt op de reed, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom zoals hierna volgt.
3.2
Wat het hek betreft geldt verder dat dit niet afsluitbaar mag zijn, dat het moet draaien/schuiven op het erf van [geïntimeerden] en dat van [geïntimeerden] mag worden verlangd dat zij de reed rond het hek zodanig verharden dat bezoekers per auto, bestelbus, fiets of ander voertuig met ‘schone’ schoenen na opening van het hek weer in/op hun voertuig kunnen stappen. [geïntimeerden] kunnen niet afdwingen dat de bezoekers het hek ook weer achter zich sluiten. Wel kunnen zij een hek plaatsen dat enige tijd na opening weer automatisch sluit.
3.21
Als [appellanten] willen dat bezoekers die vanaf hun perceel komen en die stuiten op het hek van [geïntimeerden] dit met schone schoenen kunnen openen, is het aan hen om aan hun kant van het hek de reed van passende verharding voorzien.
3.22
Het hof zal [geïntimeerden] verbieden een hek te plaatsen, tenzij aan de hiervoor omschreven voorwaarden is voldaan.
De slotsom en de kosten
3.23
De grieven in het principaal appel slagen deels en in het verlengde daarvan is ook de gewijzigde eis gedeeltelijk toewijsbaar. In dat licht is ook de grief tegen de proceskostenveroordeling van [appellanten] in de conventie terecht voorgedragen en zal het hof, gelet op deze uitkomst, de kosten in eerste aanleg wat de conventie betreft compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. Het hof zal in gelijke zin oordelen over de kosten in het principaal appel.
Het incidenteel appel faalt, wat betekent dat de kostenveroordeling in reconventie in stand kan blijven. Het hof zal [geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel appel veroordelen, aan de kant van [appellanten] begroot op 2 punten naar tarief I, maal factor 0,5 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief.
Dit betekent dat het hof het vonnis zal vernietigen voor zover het de beslissingen onder 5.2, 5.4, 5.5, 5.6 en 5.11 betreft, en de overige beslissingen, voor zover in hoger beroep aangevochten, zal bekrachtigen.
3.24
In zoverre opnieuw rechtdoende zal het hof [geïntimeerden] verbieden om een niet-afsluitbaar hek op de reed te plaatsen, tenzij zij er voor hebben zorggedragen dat de reed op hun erf rond de plaats waar het hek wordt geplaatst zodanig is verhard dat dit door bestuurders die voor het hek uit of af moeten stappen kan worden geopend zonder dat hun schoeisel vuil wordt. Verder zal het hof [geïntimeerden] verbieden om hun hond los te laten lopen op de reed op hun perceel wanneer zich daar (of in de directe nabijheid daarvan) bewoners of bezoekers van of voor het achtergelegen perceel nr 90 bevinden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per keer dat de hond, loslopend, die bewoners of bezoekers op de reed benadert, met een maximum van € 10.000,-.
Daarnaast zal het hof [geïntimeerden] verplichten (zie daarover 3.11 in dit arrest) om het struikgewas op de erfgrens, en de over de erfgrens hangende takken, voor zover die op manshoogte zijn, te snoeien binnen drie maanden na betekening van dit arrest.
4.De beslissing
Het hof:
4.1
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van
29 december 2021 voor zover in hoger beroep aangevallen, behalve de beslissingen onder 5.2, 5.4, 5.5, 5.6 en 5.11 die hierbij worden vernietigd en in zoverre opnieuw rechtdoende:
4.2
verbiedt [geïntimeerden] om een niet-afsluitbaar hek op de reed te plaatsen, tenzij zij ervoor hebben zorggedragen hun erf rond de plaats waar het hek wordt geplaatst zodanig is verhard dat dit door bestuurders die voor het hek uit of af moeten stappen kan worden geopend zonder dat hun schoeisel vuil wordt.
4.3
verbiedt [geïntimeerden] om hun hond los te laten lopen op de reed op hun erf wanneer zich daarop (of in de directe nabijheid daarvan) bewoners of bezoekers voor [adres1] nr. 90 bevinden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per keer dat de hond deze bewoners of bezoekers, terwijl hij los loopt, op de reed benadert, met een maximum van € 10.000,-;
4.4
gebiedt [geïntimeerden] om binnen drie maanden na betekening van dit arrest het struikgewas op de erfgrens met [adres1] nummer 90 en de over die erfgrens hangende takken van de bomen, voor zover op manshoogte, terug te snoeien tot de erfgrens;
4.5
compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie en van de procedure in principaal hoger beroep in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
4.6
veroordeelt [geïntimeerden] tot betaling van de kosten van de procedure in incidenteel appel, begroot aan de zijde van [appellanten] op € 787,- aan salaris voor de advocaat, te vermeerderen met nasalaris van € 163,- Dit bedrag wordt vermeerderd met € 85,- indien [geïntimeerden] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het arrest hebben voldaan en er vervolgens betekening van het arrest heeft plaatsgevonden. Het bedrag wordt vermeerderd met wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van het arrest tot aan de voldoening.
4.7
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, J. Smit en J.E. Wichers en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
6 december 2022.