ECLI:NL:GHARL:2022:188

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.299.202/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 8087530 AR VERZ 21-22)

beschikking van 12 januari 2022

in de zaak van

[verzoeker],

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in het principaal hoger beroep,

verweerder in het incidenteel hoger beroep,

bij de kantonrechter: verweerder,

hierna:
[verzoeker],

advocaat: mr. P. van Wijngaarden, die kantoor houdt in Groningen,

tegen

Hago Rail Services B.V.,

gevestigd te Schiphol,

verweerster in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

bij de kantonrechter: verzoekster,

hierna:
HRS,

advocaat: S. de Lange die kantoor houdt in ’s-Hertogenbosch.

1.De procedure bij de kantonrechter

Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van 31 mei 2021 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen.

2.De procedure in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift (met producties), door het hof ontvangen op 30 augustus 2021;

- het verweerschrift met incidenteel hoger beroep (met productie), ontvangen op 29 november 2021;

- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep (met producties), ontvangen op 10 december 2021;

- de ten behoeve van de mondelinge behandeling nog nagezonden producties 8 tot en met 10 van [verzoeker] (plus een usb-stick met geluidsopnamen) en de producties 2 tot en met 7 van HRS.

- de mondelinge behandeling van 22 december 2021, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Beide partijen hebben daarbij pleitaantekeningen overgelegd.

2.2

Vervolgens heeft het hof een datum voor de beschikking bepaald, die nader is vastgesteld op vandaag.

3.Waar gaat deze procedure over?

In dit arbeidsgeschil staat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet meer ter discussie. Aan de orde is of de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van hetzij de werkgever hetzij de werknemer, met als inzet de verschuldigdheid van een billijke vergoeding respectievelijk de transitievergoeding.

Het hof oordeelt, net als de kantonrechter dat geen van beide partijen ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Zowel de klacht dat HRS te weinig tegen discriminatie heeft gedaan, als de klacht dat het optreden van de rechtshulpverlener van [verzoeker] in eerste aanleg tot verlies van de transitievergoeding moet leiden, gaat niet op. Wel is het hof van oordeel dat de HRS ten onrechte aan de opgelegde loonstop heeft vastgehouden. Het hof zal die beslissingen hierna motiveren.

4.De vaststaande feiten

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

4.1

[verzoeker] (geboren in 1984) is vanaf 20 mei 2003 werkzaam als schoonmaker van treinen. Door contractswissel is vanaf 2012 HRS zijn werkgeefster. Op dat moment werkte hij op de locatie [plaats1] ; daarvoor had hij gewerkt op het hoofdstation te [plaats2] , waar hij problemen had ondervonden met reizigers die vervelende opmerkingen tegen hem hadden gemaakt. [verzoeker] verdiende laatstelijk € 2.631,12 bruto per vier weken.

4.2

HRS heeft vanaf augustus 2018 gesprekken gevoerd met [verzoeker] over zijn gedrag (het te vroeg stoppen met werken en het verheffen van zijn stem). In een gespreksverslag van 6 mei 2019 zijn afspraken vermeld over hoe [verzoeker] met collega’s moest omgaan.

In augustus 2019 heeft HRS in een gesprek met [verzoeker] aangegeven dat zijn houding en gedrag jegens collega’s en leidinggevenden was verbeterd, maar dat er kritiek was op de kwaliteit van zijn schoonmaakwerk. Hem werd een verbetertraject in het vooruitzicht gesteld, dat – vanwege organisatorische problemen – eerst zou beginnen in januari 2020.

4.3

Op 4 december 2019 heeft [verzoeker] ruzie gekregen met [naam1] , een voorman (maar niet de voorman van [verzoeker] ) over het schoonmaken van een halletje in de trein. [verzoeker] en [naam1] hadden in het verleden al vaker problemen gehad. De ruzie werd (schreeuwend) buiten voortgezet en een collega heeft de eigen voorman van [verzoeker] op de hoogte gebracht. Na enig onderzoek werd afgesproken dat [verzoeker] en [naam1] op gesprek moesten komen bij [naam2] , de [functie] van HRS die zou worden bijgestaan door de HR-adviseur [naam3] . Deze uitnodiging (voor 6 december 2019) is schriftelijk vastgelegd waarbij was opgenomen dat de escalatie voor HRS onacceptabel was en dat een schriftelijke waarschuwing zou volgen als [verzoeker] niet op het gesprek zou verschijnen.

4.4

[verzoeker] heeft zich vlak voor het gesprek op 6 december 2019 ziekgemeld. HRS heeft de ziekmelding aanvankelijk niet geaccepteerd en diezelfde dag een loonstop opgelegd. Deze loonstop is uiteindelijk niet geëffectueerd en de ziekmelding is, nadat de bedrijfsarts [verzoeker] op 20 december 2019 had onderzocht, alsnog geaccepteerd.

4.5

Op 10 december 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [naam2] , [naam3] en [verzoeker] die werd bijgestaan door mr. [naam4] . Mr. [naam4] heeft onder meer een juridisch adviesbureau. Op zijn kantoor is ook een vakbond (‘nieuwe vrije vakbeweging’ dan wel ‘N2V’ geheten) ingeschreven. Mr. [naam4] trad bij dit gesprek op als vakbondsvertegenwoordiger. Dit gesprek is niet in goede harmonie verlopen. HRS heeft een gespreksverslag gemaakt waarin onder meer is opgenomen:

“Door deze situatie is er momenteel sprake van een verstoorde arbeidsrelatie welke is gecreëerd door uw vertegenwoordiger de heer [naam4] . De door u gemaakte keuze om de heer [naam4] als vertegenwoordiger aan te stellen, maakt dat wij u in deze aansprakelijk stellen voor de huidige situatie. Uw vertegenwoordiger pretendeert namelijk te handelen in het behandeling van u als werknemer, echter door zijn handelen is de verstoorde arbeidsrelatie ontstaan.”

4.6

Tussen HRS en mr. [naam4] is verder gecorrespondeerd over de gang van zaken op 10 december 2019 en het vervolg daarvan.

4.7

Een vervolggesprek op 6 januari 2020 heeft geen doorgang gevonden. HRS heeft vanwege het niet verschijnen van [verzoeker] een nieuwe loonstop aangekondigd. Uiteindelijk heeft een gesprek plaatsgehad op 20 januari 2020, waarbij [verzoeker] werd bijgestaan door de sociaal raadsvrouw [naam5] . In dit gesprek heeft [verzoeker] gezegd dat hij een onprettige werksfeer ervaart en dat hij het gevoel heeft een aantal collega’s ‘tegen hem zijn’. [naam5] heeft toen gevraagd om een periode van rust om de mogelijkheden – waarbij werd aangedragen een overplaatsing naar Zwolle of Leeuwarden of een uitdiensttreding – te overdenken.

4.8

De bedrijfsarts heeft op 21 februari 2020 geoordeeld dat de contactmomenten met HRS te belastend voor [verzoeker] waren.

4.9

HRS heeft een deskundigenoordeel verzocht aan het UWV met de vraag of [verzoeker] voldoende meewerkte aan zijn re-integratie. Het UWV heeft op 14 mei 2020 geoordeeld dat [verzoeker] voldoende meewerkt.

4.1

Op 15 mei 2020 heeft de bedrijfsarts mediation geadviseerd omdat sprake was van ‘arbeidsgerelateerde stressoren’. De bedrijfsarts vond dat [verzoeker] daartoe met enige weken in staat was. HRS heeft direct daarna mediation opgestart, maar [verzoeker] achtte zich daarvoor nog niet belastbaar. Na enige strubbelingen heeft [verzoeker] zich bereid verklaard aan de mediation deel te nemen, die op 16 juli 2020 is gestart – ongeveer zes weken na de aanvankelijk door de bedrijfsarts voorgestelde startdatum. Op 27 oktober 2020 is deze door de mediator beëindigd zonder dat partijen een oplossing hadden bereikt. In de mediation werd [verzoeker] bijgestaan door [naam5] .

4.11

In maart 2020 heeft [verzoeker] ook contact opgenomen met de vertrouwenspersoon van HRS vanwege problemen rond ondervonden discriminatie. In deze contacten werd hij bijgestaan door mr. [naam4] . HRS heeft geprobeerd deze contacten ook via [naam5] te laten lopen, maar dat is niet gelukt. Mr. [naam4] bleef [verzoeker] bijstaan. Door mr. [naam4] is vervolgens een klacht ingediend tegen de vertrouwenspersoon.

4.12

Op 27 november 2020 vond een telefonisch consult plaats van [verzoeker] met de bedrijfsarts. In dat gesprek heeft [verzoeker] aangegeven dat hij zich weer beter wilde melden, maar nog wel klachten had en dat hij met een opbouwschema zijn werkzaamheden wilde hervatten. De bedrijfsarts heeft gezegd dat de te op te stellen probleemanalyse (PA) en functionele mogelijkhedenlijst (FML) eerst aan [verzoeker] zouden worden toegestuurd ter accordering. [verzoeker] heeft deze stukken ontvangen, maar was het er niet mee eens. De stukken zijn ook naar de arbeidsdeskundige en de werkgever toegezonden. [verzoeker] ontving voordat hij deze stukken had ontvangen een oproep voor onderzoek door de arbeidsdeskundige op 21 december 2020. Bij dat onderzoek is hij niet verschenen. Daarop heeft HRS diezelfde dag opnieuw een loonstop opgelegd. Deze loonstop is geëffectueerd en heeft geduurd totdat [verzoeker] zich op 4 januari 2021 bij HRS beter had gemeld en hij op 8 januari 2021 een nieuw gesprek met de bedrijfsarts had gehad.

4.13

Mr. [naam4] heeft naar aanleiding hiervan een klacht tegen de bedrijfsarts ingediend.

4.14

HRS heeft aan [verzoeker] geschreven dat voortzetting van de mediation en reparatie van de arbeidsrelatie een noodzakelijke voorwaarde was voordat [verzoeker] weer aan het werk kon. Mr. [naam4] heeft op 15 januari 2021 bericht dat [verzoeker] daartoe onverplicht bereid was, maar wel bijgestaan door hem. Daarop heeft HRS op 21 januari 2021 aangegeven dat zij niet met mr. [naam4] de mediation wilde laten plaatsvinden, maar dat [verzoeker] zich wel door een andere gemachtigde mocht laten bijstaan. Mr. [naam4] heeft daarop geantwoord, op 29 januari 2021 dat [verzoeker] niets te verwijten valt, dat hij zich mag laten bijstaan door wie hij wil, en dat dat HRS zich tot het UWV of de kantonrechter moet wenden om de arbeidsovereenkomst te laten beëindigen, dan wel het gesprek aangaan met [verzoeker] in het bijzijn van mr. [naam4] , dan wel hem onvoorwaardelijk tot het werk toe moet laten en de loonstop ongedaan moet maken.

Op 18 februari 2021 heeft HRS een nieuw aanbod mediation met een nieuwe onafhankelijke mediator, met een herhaling van de blokkade wat betreft mr. [naam4] . Mr. [naam4] heeft namens [verzoeker] als antwoord verwezen naar zijn bericht van 29 januari 2021.

4.15

Daarop heeft HRS zich bij verzoekschrift van 12 maart 2021 tot de kantonrechter gewend om de arbeidsovereenkomst te laten ontbinden. De kantonrechter heeft op 31 mei 2021 de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 augustus 2021.

4.16

Op 5 juli 2021 heeft HRS een medewerkersoverleg georganiseerd in het [naam6] te [plaats3] . [verzoeker] is daar ook verschenen en hem werd te verstaan gegeven dat hij daar niet welkom was. Daarbij is een woordenwisseling ontstaan waarbij [verzoeker] uiteindelijk door medewerkers van het [naam6] is verzocht het hotel te verlaten. [naam2] heeft nadien aangifte van poging tot doodslag gedaan omdat [verzoeker] bij het verlaten van de hotellocatie opzettelijk met de auto op haar zou zijn ingereden.

5.De beoordeling van de verzoeken door de kantonrechter

5.1

HRS heeft verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden zonder toekenning van een transitievergoeding en zonder rekening te houden met de opzegtermijn. [verzoeker] heeft zich tegen de ontbinding verzet en subsidiair aanspraak gemaakt op de transitievergoeding en een billijke vergoeding, door hem gesteld op € 75.000,-.

5.2

De kantonrechter heeft geoordeeld dat [verzoeker] op een aantal punten namelijk

 het, ondanks aangekondigd verbetertraject inzake houding en gedrag, op 4 december 2020 opnieuw een incident op de werkvloer veroorzaken

het aanvankelijk niet willen meewerken aan de eerste mediation en het zich verzetten tegen de tweede mediation en
het weigeren van medewerking aan het onderzoek van de arbeidsdeskundige in december 2020

zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat van HRS niet gevergd kon worden dat de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] werd voortgezet en de arbeidsovereenkomst op de e-grond van artikel 7:669 lid 3 BW Pro ontbonden. De kantonrechter heeft daaraan toegevoegd dat als de conclusie van verwijtbaar handelen door [verzoeker] niet kan worden getrokken, er in ieder geval sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden.

5.3

De kantonrechter heeft verder geoordeeld dat het verwijtbaar handelen van [verzoeker] niet zodanig ernstig is dat de arbeidsovereenkomst zonder rekening te houden met de opzeggingstermijn en zonder toekenning van de transitievergoeding moet worden ontbonden. De kantonrechter heeft [verzoeker] een transitievergoeding toegekend.

De door [verzoeker] verzochte billijke vergoeding is afgewezen, omdat het door [verzoeker] gestelde ernstig verwijtbaar handelen van HRS – vooral bestaande uit het niet optreden tegen racisme en discriminatie – niet aannemelijk was geworden. De kantonrechter heeft, rekening houdende met de duur van de procedure, de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 augustus 2021.

5.4

[verzoeker] had ook nog een aantal nevenverzoeken ingediend, waarvan het verzoek tot het alsnog doorbetalen van het loon gedurende de periode(s) van loonstop is afgewezen. De overige nevenverzoeken zijn door de kantonrechter buiten behandeling gelaten. De kantonrechter heeft [verzoeker] in de kosten van de procedure veroordeeld.

6.De beoordeling van de verzoeken en grieven in hoger beroep

6.1

[verzoeker] verzoekt in hoger beroep, onder aanvoering van veertien genummerde bezwaren (aangeduid als grieven) om de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en hem alsnog de gevraagde billijke vergoeding toe te kennen. Daarnaast vordert hij het alsnog uitbetalen van het loon over de periode van de loonstop van 21 december 2020 tot en met 8 januari 2021, vermeerderd met wettelijke rente en wettelijke verhoging, onder veroordeling van HRS in de kosten van beide instanties.

[verzoeker] heeft zich neergelegd bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Hij vraagt niet meer, zoals hij tijdens de mondelinge behandeling heeft toegelicht, dat het hof de door de kantonrechter uitgesproken ontbinding opnieuw beoordeelt. Ter zitting heeft hij erkend dat de kantonrechter de ontbindingsdatum met inachtneming van de proceduretijd juist heeft vastgesteld en heeft hij zijn daartegen gerichte grief ingetrokken. In zoverre is de beschikking van de kantonrechter derhalve niet (meer) aan hoger beroep onderworpen.

6.2

In incidenteel appel verzoekt HRS onder aanvoering van twee genummerde grieven dat het hof de beschikking vernietigt voor zover aan [verzoeker] een transitievergoeding is toegekend, en [verzoeker] veroordeelt tot terugbetaling van deze vergoeding ad € 18.388,- (bruto) aan HRS, onder veroordeling van [verzoeker] in de kosten van de procedure.

6.3

Het hof zal de grieven hierna onderwerpsgewijs beoordelen.

Ernstig verwijtbaar handelen door HRS?

6.4

[verzoeker] heeft alleen dan aanspraak op een billijke vergoeding (op grond van artikel 7:671b lid 9 aanhef en sub c BW) als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De kantonrechter heeft, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, terecht aangegeven dat de lat hiervoor hoog ligt en dat alleen bij ernstige schendingen van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst de werkgever een billijke vergoeding verschuldigd is.

Onveilige werkomgeving?

6.5

Het centrale verwijt dat [verzoeker] HRS maakt is dat voor hem sprake was van een onveilige werkomgeving, omdat hij in [plaats1] te maken had met racisme en discriminatie op de werkvloer, met name van de kant van [naam1] , waartegen HRS onvoldoende maatregelen had getroffen.

6.6

HRS heeft erop gewezen dat [verzoeker] voor het incident op 4 december 2019 nooit bij haar heeft geklaagd over ondervonden problemen rond discriminatie en racisme op de werkvloer. Zij voert een beleid om dit tegen te gaan, wat zij heeft vormgegeven in gedrags- en beleidsregels en in het aanstellen van een vertrouwenspersoon. Door middel van posters op de werkplek en een periodieke enquête onder de werknemers wordt hier ook aandacht aan gegeven. [verzoeker] heeft eerst op 29 juli 2021 een formele klacht ingediend. Deze klacht is behandeld door de externe klachtencommissie die de klachten heeft afgewezen (‘niet-ontvankelijk verklaard’) omdat [verzoeker] het door hem gestelde ondervonden racistisch en discriminatoir handelen onvoldoende concreet heeft gemaakt en deze problemen ook niet bij leidinggevenden van HRS heeft aangekaart. Ook in de correspondentie in de maand december 2019 van mr. [naam4] met HRS wordt geen melding gemaakt van herhaaldelijk discriminatoir of racistisch handelen van [naam1] tegenover [verzoeker] .

6.7

Het hof oordeelt dat op dit punt geen sprake is van een ernstig verwijt dat HRS te maken valt. Dat [verzoeker] - voor de door hem in 2020 gevolgde mental core training - bij de leiding van HRS expliciet geklaagd heeft over door hem ondervonden problemen met discriminatie op de werkvloer, is ook in hoger beroep niet gebleken. HRS heeft een aantal procedures en mechanismen die discriminatie en racisme op de werkvloer moeten tegengaan. Dat deze mechanismen mogelijk nog verbeterd kunnen worden – het door [verzoeker] in het geding gebrachte ‘discriminatie onderzoek Schoonmaakbranche’ van de vakbond FNV geeft daarvoor in algemene zin aanbevelingen – maakt niet dat van een ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van HRS sprake is.

6.8

Het hof passeert het aanbod van [verzoeker] om te bewijzen dat [naam1] zich ook ten aanzien van andere werknemers van HRS op discriminerende/ racistische wijze zou hebben uitgelaten als niet ter zake doende.

De opgelegde loonstops

6.9

Het tweede verwijt dat [verzoeker] HRS maakt betreft de opgelegde loonstops in december 2019 en december 2020.

6.1

Het hof oordeelt dat handelwijze van HRS op 6 december 2019 (zie hiervoor onder 4.4) niet juist was. Toen HRS de ziekmelding van [verzoeker] voorafgaand aan het geagendeerde gesprek over het incident van 4 december 2019 niet vertrouwde, stond voor haar de mogelijkheid van een spoedcontrole door de bedrijfsarts open. In plaats daarvan heeft zij direct een loonstop opgelegd. Het hof oordeelt dit verwijtbaar, maar ook al omdat de ziekmelding uiteindelijk wel is geaccepteerd en de loonstop feitelijk niet is geeffectueerd, niet ernstig verwijtbaar.

6.11

Het opleggen van de loonstop op 21 december 2020 oordeelt het hof, op grond van de toen bij HRS bekende informatie, niet verwijtbaar. [verzoeker] was opgeroepen voor een onderzoek door de arbeidsdeskundige en was daar niet verschenen. Op grond van artikel 7:629 derde Pro lid aanhef en onder d BW was HRS bevoegd om de loondoorbetaling stop te zetten bij weigering mee te werken aan een dergelijk onderzoek, dat formeel erop gericht was om [verzoeker] in staat te stellen passende arbeid te verrichten. Echter, wanneer het hof daarbij betrekt wat later in de loop van de procedure duidelijk is geworden over de communicatie van de bedrijfsarts met [verzoeker] over de goedkeuring van de aan het onderzoek van de arbeidsdeskundige ten grondslag liggende PA en FML, oordeelt het hof dat HRS ten onrechte aan deze loonstop heeft vastgehouden. Uit de mededelingen van de bedrijfsarts - die voor rekening komen van HRS - kon bij [verzoeker] het idee postvatten dat hij niet mee hoefde te werken aan het onderzoek van de arbeidsdeskundige zolang hij niet met de PA en FML had ingestemd. Het hof zal daarom de vordering om aan [verzoeker] het ingehouden loon over de periode vanaf 21 december 2020 tot 4 (danwel 8) januari 2021 alsnog uit te betalen toewijzen. Het hof ziet wel aanleiding om de wettelijke verhoging over dit loon te beperken tot 20%. Hierin ligt besloten dat het hof het voor het eerst op de mondelinge behandeling door HRS gedane verweer verwerpt dat het hof niet aan de loonvordering mag toekomen omdat [verzoeker] geen daarop toegesneden deskundigenoordeel heeft overgelegd. Immers de verhindering van [verzoeker] om de bedongen arbeid als zodanig te verrichten op 21 december 2020 wordt door HRS niet betwist (artikel 7:629a lid 2 BW).Het effectueren van deze loonstop als zodanig is naar het oordeel van het hof onder deze omstandigheden niet ernstig verwijtbaar.

De tweede mediation

6.12

[verzoeker] heeft verder nog gesteld dat HRS niet op de tweede mediation had mogen aandringen en evenmin een blokkade had mogen opwerpen tegen de aanwezigheid van mr. [naam4] daarbij.

6.13

Het hof oordeelt dat na de hersteldmelding van [verzoeker] in januari 2021 het arbeidsconflict dat tussen partijen was ontstaan niet was opgelost. Dat de bedrijfsarts een gesprek over hervatting noodzakelijk achtte maar daarbij niet gesproken heeft over mediation maakt, anders dan [verzoeker] heeft gesteld, niet dat HRS geen mediation mocht voorstellen. De uiteindelijk op 18 februari 2021 door HRS voorgestelde mediation bij een nieuwe, onafhankelijke mediator (zie hiervoor onder 4.14) had een open karakter en was niet alleen op vertrek van [verzoeker] uit HRS gericht. Dat HRS daarbij wel een blokkade opwierp tegen mr. [naam4] , die immers in haar ogen onderdeel van het probleem was geworden, maakt naar het oordeel van het hof niet dat HRS op dit punt ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

De slotsom in het principale appel

6.14

De door [verzoeker] genoemde gedragingen van HRS rechtvaardigen niet het oordeel dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door HRS, zodat de grieven, gericht tegen de weigering hem een billijke vergoeding toe te kennen, falen.

6.15

Wel slaag de grief (genummerd XIII) gericht tegen de loonstop van 21 december 2020, maar ook met die uitkomst blijft [verzoeker] de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zodat zijn grief tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg geen doel treft.

Ernstig verwijtbaar handelen door [verzoeker] ?

6.16

Het incidenteel appel van HRS heeft betrekking op de vraag of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] , zodanig dat hij geen recht heeft op de transitievergoeding. Ook voor een dergelijk oordeel ligt de lat hoog. De in artikel 7:673 lid Pro 7, aanhef en onder c, BW opgenomen uitzondering op het recht op een transitievergoeding heeft een beperkte reikwijdte heeft en moet terughoudend worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Bij de beoordeling of deze uitzonderingsgrond van toepassing is, zijn de omstandigheden van het geval slechts van belang voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. De overige omstandigheden van het geval (dus omstandigheden die geen verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid, noch met de verwijtbaarheid van die gedragingen) zijn in dit verband niet van betekenis.^[1]

6.17

In haar eerste grief wil HRS ingang doen vinden dat het feit dat [verzoeker] zich niet heeft gedistantieerd van mr. [naam4] , die volgens HRS zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig wangedrag, maakt dat sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag van [verzoeker] . Het hof gaat hierin niet in mee. Het hof stelt voorop dat mr. [naam4] geen partij is in deze procedure en dat dit hoger beroep niet kan dienen als een verkapte klachtenprocedure over de gedragingen van een rechtshulpverlener. Dat een werknemer vertrouwen stelt in een rechtshulpverlener en blijft stellen, ook als die rechtshulpverlener mogelijk minder adequaat heeft gehandeld en zelf onderdeel van het probleem is geworden, is geen omstandigheid die als ernstig verwijtbaar in de in de vorige rechtsoverweging bedoelde zin kan worden aangemerkt. De opstelling van de rechtshulpverlener kan er, zoals in dit geval aan de orde lijkt te zijn, wel toe bijdragen dat een ernstig verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of in stand wordt gehouden, maar dat leidt als zodanig niet tot verlies van de aanspraak op een transitievergoeding.

6.18

Ook het gebeuren op 5 juli 2021 in [plaats3] (zie hiervoor onder 4.18) kan niet als ernstig verwijtbaar in de zin van artikel 7:673 lid 7 aanhef Pro en onder c BW worden aangemerkt. Immers de ontbinding van de arbeidsovereenkomst was op dat moment al uitgesproken en deze gedragingen – indien bewezen – hebben niet tot het ontslag van [verzoeker] geleid. Indien [verzoeker] bewust op [naam2] is ingereden is dat een ernstig feit, maar het oordeel daarover is aan de strafrechter en heeft geen gevolgen voor de transitievergoeding. Het hof gaat dan ook voorbij aan het aanbod tot het horen van getuigen over het voorval op 5 juli 2021 als niet terzake doend.

6.19

HRS heeft verder een aantal verwijten herhaald die zij ook bij de kantonrechter heeft aangevoerd. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat deze verwijten niet zien op gedragingen die als ernstig verwijtbaar moeten worden bestempeld. Het hof merkt nog op dat de weigering van [verzoeker] om aan de tweede mediation deel te nemen onder de door HRS gestelde voorwaarden niet als verwijtbaar kan worden aangemerkt, alleen al gelet op het vrijwillige karakter van mediation. Het niet meewerken aan mediation kan wel tot gevolg hebben dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding op grond waarvan de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden, maar kan niet leiden tot verlies van de aanspraak op een transitievergoeding.

6.2

De grieven in het incidenteel appel treffen geen doel.

De slotsom

6.21

Het hof zal de beschikking van de kantonrechter bekrachtigen voor zover aan hoger beroep onderworpen, met uitzondering van de afwijzing van de doorbetaling van het loon over de periode van de door HRS op 21 december 2020 ingestelde loonstop. Het hof zal deze loonvordering alsnog toewijzen en de wettelijke verhoging bepalen op 20%.

6.22

Het hof zal [verzoeker] als overwegend in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van het principaal appel en HRS in de kosten van het incidenteel appel. Het hof zal het salaris voor de advocaat in beide gevallen bepalen op 2 punten naar tarief II van het liquidatietarief. Het hof zal de door HRS gevorderde rente toewijzen als hierna wordt bepaald.

7.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter in Groningen van 31 mei 2021 voor zover aan hoger beroep onderworpen, behalve voor zover daarbij de loonvordering over de op 21 december 2020 opgelegde loonstop is afgewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt HRS tot betaling van het loon met bijbehorende emolumenten over de periode van de op 21 december 2020 tot 8 januari 2021 opgelegde loonstop, te vermeerderen met de tot 20% gematigde wettelijke verhoging over dat bedrag en met de wettelijke rente over deze bedragen, te rekenen vanaf 2 april 2021 tot de dag van betaling;

veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 772,- voor verschotten en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief. Voor zover [verzoeker] ingevolge deze beschikking meer verschuldigd is aan HRS dan andersom, is [verzoeker] over het meerdere de wettelijke rente verschuldigd vanaf 14 dagen na het wijzen van deze beschikking;

veroordeelt HRS in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van [verzoeker] tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart deze beschikking ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Deze beschikking is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, W.P.M. ter Berg en A. Elgersma en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2022.

Hoger beroep arbeidsgeschil over loonstop en billijke vergoeding bij ontbinding arbeidsovereenkomst