ECLI:NL:GHARL:2022:3006

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.262.548

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht: NL17.15126)

arrest van 19 april 2022

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats1] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerder,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. G.C.L. van de Corput,

tegen:

[geïntimeerde] ,in haar hoedanigheid van curator in de faillissementen van:

- de stichting
Stichting Voetbal Promotie Achterberg,gevestigd te Achterberg,

- de vereniging
Voetbal Vereniging Achterberg 1971,gevestigd te Achterberg,

kantoorhoudend te Utrecht,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: de curator,

advocaat: mr. W.A.A.J. Fick-Nolet.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 30 maart 2021 hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de zitting van 14 oktober 2021, met de daarin vermelde stukken. Ter comparitie van partijen is beproefd overeenstemming te bereiken en is de zaak verwezen naar de rol 2 november 2021 voor uitlating partijen omtrent het bereiken van een regeling. De curator heeft vervolgens alsnog om arrest verzocht, waarna het hof arrest heeft bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.15 van het (bestreden) vonnis van 7 maart 2019.

3.Het geschil en de beoordeling in hoger beroep

Waar het in deze zaak om gaat

3.1

In het kort gaat het in deze zaak om het volgende. [appellant] heeft in 1971 de vereniging Voetbal Vereniging Achterberg 1971 (de VVA) opgericht. [appellant] is [functie] geweest van het bestuur van deze vereniging tot 1 augustus 2012. Volgens de registers van de Kamer van Koophandel is hij op 18 maart 2013 uitgeschreven als bestuurder. Namens de vereniging heeft [appellant] op 29 oktober 2010 de Stichting Voetbal Promotie Achterberg (de Stichting) opgericht. Vanaf die datum zijn de spelers en hoofdtrainer van het eerste elftal van VVA in dienst bij de Stichting op basis van 1-jarige arbeidscontracten. De Stichting werd in overwegende mate gefinancierd door [appellant] in privé of vanuit zijn ondernemingen en voor een klein gedeelte door derden. [appellant] was vanaf de oprichting tot 30 september 2015 bestuurder van de Stichting. In 2012 is de belastingdienst een boekenonderzoek gestart bij de VVA en in 2014 bij de Stichting. Aanleiding daarvoor waren onder andere de door de VVA en de Stichting gedane uitbetalingen aan personen. De belastingdienst heeft in 2015 naheffingsaanslagen opgelegd aan de VVA over de jaren 2009 tot en met 2013 en aan de Stichting over de jaren 2010 tot en met 2013. De VVA is vervolgens gefailleerd op 24 december 2015 en de Stichting op 19 januari 2016.

3.2

De curator heeft in de procedure bij de rechtbank op de voet van – kort gezegd – bestuurdersaansprakelijkheid gevorderd om [appellant] te veroordelen tot betaling van primair de faillissementstekorten van de VVA en de Stichting, subsidiair schadevergoeding gelijk aan de naheffingsaanslagen, de preferente vorderingen en de boedelschulden van beide, of meer subsidiair te verklaren voor recht dat [appellant] aansprakelijk is voor de door VVA en de Stichting geleden schade nader op te maken bij staat, althans uiterst subsidiair te verklaren voor recht dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade van de gezamenlijke schuldeisers, nader op te maken bij staat. De rechtbank heeft bij vonnis van 7 maart 2019 geoordeeld dat [appellant] zijn taak als bestuurder van de Stichting onbehoorlijk heeft vervuld en hem op grond van artikel 2:9 BW Pro aansprakelijk gehouden voor de schade wegens schending van de administratieplicht van artikel 2:10 BW Pro, waaronder het niet voeren van een deugdelijke administratie en het niet naleven van de fiscale regels in de periode 2010 tot en met 2013 en omdat [appellant] onder de gegeven omstandigheden een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het contracteren van de spelers en trainer voor het seizoen 2015/2016. De rechtbank oordeelde dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade die de Stichting hierdoor heeft geleden. De rechtbank heeft daarnaast geoordeeld dat [appellant] ook als bestuurder van de VVA tot 1 augustus 2012 zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld vanwege schending van artikel 2:10 BW Pro en houdt hem aansprakelijk voor de schade van de VVA ontstaan door het niet naleven van de fiscale regels van 1 januari 2009 tot en met 31 juli 2012. Voor de vaststelling van de hoogte van de schade verwees de rechtbank de zaak naar de schadestaatprocedure.

3.3

[appellant] is het met het oordeel van de rechtbank niet eens en heeft (principaal) hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. [appellant] komt met zijn grieven op tegen het oordeel dat hij zich onbehoorlijk van zijn taak heeft gekweten als bestuurder van de Stichting (grief I) en de VVA (grief II) en klaagt dat de rechtbank bij haar beoordeling geen betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat aan het bestuur van de VVA decharge is verleend voor het financiële beleid (grief III). [appellant] vordert in hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis, met afwijzing van de vorderingen van de curator en opheffing van de ten laste van hem gelegde beslagen.

3.4

De curator heeft verweer gevoerd en ook (incidenteel) hoger beroep ingesteld tegen het vonnis met wijziging van eis. De curator brengt als grieven naar voren dat de aansprakelijkheid van [appellant] voor de schade van de Stichting, anders dan de rechtbank oordeelde, ook kan worden gegrond op artikel 2:138 juncto Pro 2:300a BW (grief 1) en dat uit de omstandigheid dat [appellant] geen geld meer aan de Stichting heeft verstrekt vanaf 1 januari 2015 en op 30 september 2015 als bestuurder is afgetreden wel kan worden afgeleid dat [appellant] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld (grieven 2 en 3). Volgens de curator kan [appellant] bovendien wel aansprakelijk worden gehouden voor het faillissementstekort van de Stichting (grief 4). Met betrekking tot de VVA voert de curator aan dat [appellant] na 1 augustus 2012 wel is te beschouwen als feitelijk beleidsbepaler (grief 5) en aansprakelijk kan worden gehouden voor het faillissementstekort van de VVA (grief 6), zodat [appellant] verantwoordelijk is te achten voor de faillissementstekorten in de beide faillissementen (grief 7). De curator vordert in hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis, en voorts – kort samengevat – veroordeling van [appellant] tot betaling van:

de schulden van de Stichting voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, ten bedrage van € 380.623,49 + p.m.;

de schade van de Stichting bestaande uit het faillissementstekort ten bedrage van € 380.623,49 + p.m.; en

(subsidiair) de schade van de Stichting bestaande uit (i) de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen ad € 63.884 met de boete van 10% en (ii) de vorderingen van de preferente schuldeisers ad € 261.525,46 + p.m. en (iii) de boedelschulden ter hoogte van € 118.112,92 + p.m.; althans

(meer subsidiair) een verklaring voor recht dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade van de Stichting met verwijzing naar de schadestaatprocedure;

(uiterst subsidiair) een verklaring voor recht dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade van de gezamenlijke schuldeisers van de Stichting met verwijzing naar de schadestaatprocedure;

4. de schade van de VVA bestaande uit het faillissementstekort ten bedrage van € 761.946,30 + p.m.;

5. (subsidiair) de schade bestaande uit (i) de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen ad € 124.096 met de boete van 10% en (ii) de boedelschulden ten bedrage van € 55.368,72 + p.m.; althans
(meer subsidiair) een verklaring voor recht dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade van de VVA met verwijzing naar de schadestaatprocedure;

(uiterst subsidiair) een verklaring voor recht dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade van de gezamenlijke schuldeisers van de VVA met verwijzing naar de schadestaatprocedure;

alles te vermeerderen met de wettelijke rente en proceskosten, waaronder de beslag- en nakosten.

De eiswijziging

3.5

Op de zitting in hoger beroep heeft de curator om eiswijziging verzocht, in die zin dat zij haar vordering 3 en 5 beperkt tot het faillissementstekort van respectievelijk € 380.623,49 + p.m. ter zake van de Stichting (zoals ook genoemd onder punt 2) en € 761.946,30 + p.m. ter zake de VVA (zoals ook genoemd onder punt 4). De curator heeft toegelicht dat in de vorderingen zoals hiervoor uiteengezet abusievelijk de naheffingsaanslagen apart zijn vermeld, terwijl deze ook onderdeel uitmaken van de vorderingen van de preferente schuldeisers en dat de vorderingen van de concurrente crediteuren abusievelijk niet waren mee gevorderd. [appellant] heeft bezwaar gemaakt. Het hof staat de eiswijziging – die deels dient ter aanvulling en deels ter verbetering van hetgeen reeds gevorderd was – toe. Daartoe overweegt het hof dat de eiswijziging in feite neerkomt op een gelijkstelling van de subsidiaire vorderingen onder 3 en 5 met de vorderingen onder 2 en 4 en in zoverre niet tot een vermeerdering van het gevorderde leidt. Daarnaast neemt het hof in aanmerking dat het gevorderde nog altijd voldoende ruimte laat voor een debat over de omvang van de gestelde schade, zodat [appellant] ook in zoverre niet wordt benadeeld. Alvorens daar op in te gaan, zal het hof hierna echter eerst oordelen over de vraag of [appellant] als bestuurder aansprakelijk kan worden gehouden voor de door de curator gestelde schade.

[appellant] als bestuurder van de Stichting

Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:138 BW Pro

3.6

De curator heeft in het incidenteel hoger beroep een klacht gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat artikel 2:138 BW Pro toepassing mist (grief 1). Volgens de curator had de Stichting een (geobjectiveerd) winstoogmerk, was zij om die reden aangifteplichtig voor de vennootschapsbelasting en is daarom via artikel 2:300a BW, artikel 2:138 BW Pro van toepassing in de onderhavige zaak.

3.7

Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof voorop dat artikel 2:300a BW op 1 juli 2021 is gewijzigd (Stb. 2020, 507 en 508). Nu de feiten in deze zaak zich ruim voor de inwerkingtreding van de nieuwe wetsbepaling hebben voorgedaan, zal het hof uitgaan van de voordien geldende tekst van artikel 2:300a BW (zie artikel XV lid 1 (overgangsbepaling) juncto artikel 29 lid 1 Overgangswet Pro nieuw Burgerlijk Wetboek). Op grond van artikel 2:300a BW (oud) oordeelt het hof dat de grief faalt. Het hof licht dat als volgt toe.

3.8

Naar het oordeel van het hof heeft de curator haar stelling dat de Stichting een (geobjectiveerd) winstoogmerk had niet voldoende onderbouwd. Haar verwijzing naar exploitatie-overschotten over de jaren 2011 tot en met 2015 is niet toereikend. Dat de inkomsten hoger lagen dan de uitgaven doet er niet aan af dat, zoals volgt uit de producties 22 en 90 waar de curator naar verwijst, de inkomsten van de Stichting uitsluitend afkomstig zijn geweest van [appellant] en aan hem gelieerde vennootschappen en de uitgaven van de Stichting de salarisbetalingen aan de voetballers en vrijwilligers van de VVA betreffen. Van deelname aan het economisch verkeer met een commercieel winstoogmerk blijkt daaruit niet. Daarbij laat het overzicht wel de kasstroom zien, maar biedt het geen inzicht in de vorderingen en schulden van de Stichting. Dat de Stichting in die periode kantine- en entreegelden verwierf of in de toekomst zou verwerven heeft de curator evenmin (concreet met stukken) onderbouwd. Door de curator is genoemd dat de Stichting in het faillissement van de VVA een vordering heeft ingediend van € 305.000 ter zake “het voordeel dat de vereniging heeft gehad als gevolg van de door de Stichting mogelijk gemaakte voetbalprestaties van het eerste elftal, waaronder hogere kantine-inkomsten en meer entreegelden”, maar in de memorie van antwoord heeft de curator vermeld dat zij vanwege het ontbreken van een grondslag daarvoor die vordering op de lijst van betwiste vorderingen heeft geplaatst. Daarnaast heeft [appellant] er op gewezen dat de Stichting geen lid kan worden van de KNVB. De curator heeft dat bestreden. Uit het door de curator overgelegde KNVB-besluit geldend van 1 juli 2015 tot 1 januari 2016 volgt inderdaad dat een aan een amateurvereniging gelieerde stichting (met contractspelers in het amateurvoetbal) wel door de KNVB kan worden erkend en geregistreerd. Onduidelijk is echter nog altijd waarom de Stichting in het onderhavige geval aanspraak zou kunnen maken op een eventuele licentie, nu gesteld noch gebleken is dat de Stichting door de KNVB was erkend en geregistreerd en ook overigens niet valt in te zien op welke gronden de Stichting aanspraak zou kunnen maken op de inkomsten van de VVA, afkomstig uit door haar verrichte activiteiten voor het voor haar uitkomende eerste voetbalelftal. Voor de stelling dat sprake zou zijn van exploitatie van het eerste voetbalteam door de Stichting bevat het betoog van de curator derhalve onvoldoende aanknopingspunten. Het hof sluit dan ook aan bij de overwegingen van de rechtbank en de conclusie dat artikel 2:138 BW Pro toepassing mist. Eventuele aansprakelijkheid van [appellant] kan derhalve niet op grond van artikel 2:138 BW Pro in verbinding met 2:300a BW (oud) worden gebaseerd.

Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW Pro

3.9

De rechtbank heeft haar oordeel dat [appellant] als bestuurder aansprakelijk is voor de schade van de Stichting gegrond op (a) ‘zwarte’ betalingen en schending van de administratieplicht ex artikel 2:10 BW Pro door de fiscale regels niet na te leven met als gevolg naheffingsaanslagen, en (b) het contracteren van de spelers en trainer voor het seizoen 2015/2016 zonder financiering.

3.1

[appellant] heeft in principaal hoger beroep een grief gericht tegen dit oordeel. In zijn grief voert hij diverse argumenten en omstandigheden aan waaruit zou blijken dat het oordeel van de rechtbank dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling geen stand houdt, althans dat hem niet, of in elk geval niet alleen, een ernstig verwijt daarvan kan worden gemaakt (grief I).

3.11

Bij de vraag of [appellant] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 BW Pro neemt het hof in aanmerking de periode waarin hij formeel bestuurder is geweest van de Stichting, derhalve van 29 oktober 2010 tot 30 september 2015. Voorts neemt het hof tot uitgangspunt dat voor aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:9 BW Pro is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.^[1]

a) het niet naleven van fiscale regels en schending van de administratieplicht

3.12

De rechtbank heeft het oordeel dat [appellant] als bestuurder ernstig verwijtbaar betrokken is geweest bij ‘zwarte’ betalingen en het niet voldoen aan de administratieplicht van de Stichting ontleend aan – verkort weergegeven – de navolgende aspecten uit het boekenonderzoek van de belastingdienst:

- [appellant] hield de dagelijkse financiële administratie van de Stichting bij. Eenmaal per jaar verstrekte hij de gehele administratie aan [naam1] Belastingadviseurs voor de verwerking van haar financiële administratie en salarisadministratie.

- In 2010 is aan één werknemer € 10.000 loon uitbetaald, zonder dat dit in de salarisadministratie is verwerkt.

- In 2011 is aan diezelfde werknemer € 18.000 loon uitbetaald, terwijl in de loonadministratie voor die werknemer een bedrag van € 2.400 is opgenomen.

- In 2011 is voorts aan een andere werknemer € 7.250 loon uitbetaald, terwijl in de loonadministratie voor die werknemer een bedrag van € 1.900 is opgenomen.

- Van 14 werknemers ontbrak een kopie van een geldig identiteitsbewijs. Twaalf van hen deden aangifte voor de inkomstenbelasting, waarna over de jaren 2010 tot en met 2012 nog altijd van 2 werknemers de kopieën van geldige identiteitsbewijzen ontbraken;

- In de administratie werden geen schriftelijke verklaringen van werknemers aangetroffen waarin zij verzochten om toepassing van de loonheffingskorting, waardoor de Stichting bij 11 werknemers ten onrechte de loonheffingskorting heeft toegepast.

- In de jaren 2010 tot en met 2013 heeft de Stichting aan haar werknemers bedragen uitbetaald die zij in de loonadministratie heeft verwerkt als onbelaste kostenvergoedingen. Onder een bepaald bedrag mag dat zonder nader bewijs. Boven een bepaald bedrag mag dat alleen als door middel van stukken in de administratie kan worden aangetoond dat dit is gebeurd ter dekking van daadwerkelijk gemaakte zakelijke kosten. De belastingdienst heeft vastgesteld dat de Stichting te hoge bedragen heeft betaald, zodat die vergoedingen niet kunnen worden beschouwd als onbelaste kostenvergoedingen;

Op grond van haar bevindingen heeft de belastingdienst over de periode 2010 tot en met 2013 loonbelasting en premies werknemersverzekeringen en loonheffing nageheven van uiteindelijk in totaal € 63.884 (exclusief rente en boetes). Het hof stelt vast dat [appellant] het feit dat de rechtbank is uitgegaan van de bevindingen van de Belastingdienst als zodanig niet met een grief heeft bestreden.

3.13

Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat [appellant] door in zijn bestuursperiode in strijd met de fiscale regels te handelen door tot drie keer toe lagere lonen in de loonadministratie op te (laten) nemen dan in werkelijkheid werden uitbetaald en door geen zorg te dragen voor een adequate onderbouwing (met stukken) van de aard en omvang van de onkostenvergoedingen, waardoor het niet mogelijk was om te controleren of de kostenvergoedingen daadwerkelijk dienden ter dekking van gemaakte zakelijke kosten van de werknemer, zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld. Uit het door de belastingdienst ingestelde boekenonderzoek – door de rechtbank overgenomen en hiervoor geciteerd – volgt daarnaast dat de boekhouding in fiscale zin niet deugdelijk en deels onjuist is gevoerd (artikel 52 Awr Pro). Nu [appellant] niet heeft weersproken dat hij zelf de dagelijkse financiële administratie van de Stichting deed, kan hem van het te laag opgeven van lonen en het niet opnemen van gegevens overeenkomstig de werkelijkheid een ernstig verwijt worden gemaakt.

3.14

Het hof verwerpt daarbij het verweer van [appellant] dat het door hem ingeschakelde kantoor [naam1] Belastingadviseurs de onregelmatigheden zoals door de belastingdienst ontdekt, had moeten onderkennen en op wiens deskundigheid [appellant] heeft mogen afgaan. Zoals de rechtbank onder 4.14 heeft overwogen, heeft [appellant] het kantoor geen opdracht gegeven om de Stichting in fiscale zin te adviseren. Tegen die rechtsoverweging heeft [appellant] geen grief gericht. Het in hoger beroep gevoerde verweer van [appellant] dat hij erop mocht vertrouwen dat het kantoor ook buiten de haar gegeven opdracht (het voeren van de loonadministratie) zou treden en de fiscale belangen van de Stichting zou behartigen is niet onderbouwd. Daaraan kan worden toegevoegd dat aangenomen mag worden dat [appellant] als [functie] – en belast met de dagelijkse administratie – wist althans behoorde te weten welke lonen en welke onkostenvergoedingen er werden betaald en dat die afweken van wat fiscaal is opgegeven en toelaatbaar is. Wat betreft de ‘zwarte’ betalingen kan [appellant] zich reeds om die reden niet achter de activiteiten van het kantoor verschuilen. Anders dan [appellant] stelt, behoort het voeren van een deugdelijke administratie als bedoeld in artikel 2:10 BW Pro tot de kerntaken van het bestuur van een rechtspersoon zoals een Stichting.

b) het sluiten van contracten met spelers en trainer zomer 2015

3.15

De rechtbank – en de curator – hebben aan de onbehoorlijke taakvervulling van [appellant] ook ten grondslag gelegd de omstandigheid dat [appellant] , tegen de achtergrond van het feit dat vanaf 1 januari 2015 de Stichting geen geld meer ontving, in de zomer van 2015 namens de Stichting nieuwe arbeidscontracten heeft afgesloten voor het seizoen 2015/2016. [appellant] heeft bestreden dat hij deze arbeidscontracten heeft afgesloten. Het hof overweegt als volgt.

3.16

Uit de e-mailberichten die door de curator in hoger beroep zijn overgelegd, blijkt dat [appellant] de curator heeft meegedeeld dat de (deels mondeling en deels schriftelijk overeengekomen) jaarcontracten op 30 juni 2015 afliepen en dat de Stichting eventuele afspraken over het seizoen 2015/2016 heeft ingetrokken, waar volgens [appellant] , op één persoon na, alle betrokkenen zich bij hebben neergelegd. Uit e-mailverkeer blijkt ook dat in mei 2015 afspraken waren gemaakt met spelers voor de A-selectie van de VVA (e-mailbericht van 19 mei 2015 van de [functie] van de VVA aan [appellant] waarin hij meedeelt dat een aantal spelers wil terugkomen op toezeggingen die zij eerder deden om in het seizoen 2015/2016 voor VVA uit te komen en een e-mailbericht van 22 mei 2015 van [appellant] waarin hij aan een speler een “SVPA Spelersovereenkomst 2015 2016” toezendt). Uit overige e-mailcorrespondentie tussen [appellant] en andere betrokkenen bij de VVA blijkt dat omstreeks 22 juli 2015 aan de spelers is meegedeeld dat is besloten om “alle gemaakte afspraken voor komend seizoen 2015/’16 ongedaan te maken en in te trekken”. Vervolgens is kennelijk in augustus 2015 onderzocht of een doorstart kon worden gemaakt buiten de Stichting om. Daartoe organiseerde men een bespreking met zes spelers die bereid waren om bij VVA te blijven, de staf, sponsors en het bestuur. In een e-mail van augustus 2015 deelt echter één van de betrokkenen mee dat hij alleen deel wil nemen aan een bespreking als het achterstallig loon wordt betaald: “Daarna zal moeten blijken of het mogelijk is afspraken te maken over seizoen 2015-2016.”

3.17

Het hof leidt uit de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden af dat het voor de vraag of [appellant] zijn taak als bestuurder van de Stichting onbehoorlijk heeft vervuld niet relevant is of [appellant] namens de Stichting in augustus 2015 afspraken heeft gemaakt met spelers en staf voor het seizoen 2015-2016. Dat lijkt niet het geval te zijn geweest. Relevant is echter of [appellant] rond mei 2015 contracten heeft gesloten en, zo ja, of de Stichting gerechtigd was om op of omstreeks 22 juli 2015 deze alsnog in te trekken. Daarvoor is van belang te weten onder welke voorwaarden die contracten zijn gesloten, als ze al gesloten zijn, en of de spelers en staf inderdaad hebben ingestemd met intrekking van eventueel bestaande afspraken. Naar het oordeel van het hof heeft de curator hierover onvoldoende naar voren gebracht.

3.18

Daarnaast is door de curator niet toegelicht waarom de werving van spelers voor het nieuwe voetbalseizoen in het voorjaar van 2015 als een duidelijke daad van onbehoorlijk bestuur van [appellant] moet worden aangemerkt. Of dat zo was, hangt samen met de vraag naar de inhoud van wat besproken is en of dat namens de Stichting of namens de VVA is gebeurd (uit de stukken komt naar voren dat men dit als een gezamenlijke inspanning ziet), maar ook met de vraag of er op dat moment geen zicht meer was op financiering en voortzetting van het elftal. In de brief van 22 juli 2015 wordt hierover het volgende meegedeeld:

“ Zoals bekend is de Stichting (…) begin dit jaar in een financieel onzekere situatie gekomen. Dit mede naar aanleiding van diverse (onverwachts) opgelegde naheffingsaanslagen 2009. Dit heeft toen onmiddellijk geleid tot het besluit van [de Stichting] om per omgaande elke betaling te ‘bevriezen’ tot nadere duidelijkheid over de ontstane situatie was inclusief een oplossing. In de verwachting (en hoop) dat uiterlijk medio juli 2015 de problemen tot het verleden zouden behoren en er duidelijkheid zou zijn is vanuit verschillende kanten hard doorgewerkt aan de voorbereiding op het voetbalseizoen 2015/’16 inclusief de samenstelling van een volwaardige en kwalitatief representatieve selectie.”

Uit e-mailcorrespondentie uit april tot en met juni 2015 blijkt dat toen zowel door de Stichting als de VVA daadwerkelijk is gezocht naar oplossingen voor de ontstane problemen, met name door in gesprek te gaan met de fiscus over een verlaging van de aanslagen op inhoudelijke gronden en over een minnelijke regeling. Verder is gezocht naar herfinanciering en nieuwe sponsoren. In juli 2015 wordt vervolgens geconcludeerd dat één en ander (nog) niet heeft geleid tot een voldoende positief resultaat.

3.19

Naar het oordeel van het hof heeft de curator haar stelling dat de onbehoorlijke taakvervulling door [appellant] mede kan worden gebaseerd op de omstandigheid dat hij namens de Stichting contracten heeft afgesloten voor het seizoen 2015-2016, in het licht van de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden onvoldoende onderbouwd en overigens heeft de curator ook geen daarop toegesneden bewijsaanbod gedaan. De (enkele) omstandigheid dat het UWV zeven vorderingen heeft ingediend van spelers en staf in het faillissement van de Stichting ter zake achterstallig loon, ook met betrekking tot het seizoen 2015-2016, acht het hof in het licht van het voorgaande niet toereikend.

c) stopzetten financiering en aftreden als bestuurder

3.2

De curator heeft in het incidenteel hoger beroep betoogd dat [appellant] zijn taak als bestuurder ook onbehoorlijk heeft vervuld doordat hij in januari 2015 is gestopt met het financieren van de Stichting (grief 2) en door op 30 september 2015 af te treden als bestuurder (grief 3) , wat volgens de curator heeft bijgedragen aan het faillissement van de Stichting.

3.21

De grieven falen. De keuze van [appellant] om in januari 2015 te stoppen met het verschaffen van gelden aan de Stichting, is immers een beslissing van [appellant] die valt buiten zijn taak en verantwoordelijkheid als bestuurder van de Stichting. Daarnaast kan uit het voorgaande worden afgeleid dat ook [appellant] in de periode die volgde diverse mogelijkheden heeft onderzocht om de ontstane problemen op te lossen. Ook zijn keuze om als bestuurder in september 2015 af te treden, kan hem niet als daad van onbehoorlijk bestuur worden aangerekend, nu uit de e-mailcorrespondentie kan worden afgeleid dat deze mogelijkheid de VVA in de zomer van 2015 al is voorgehouden en de VVA ook de bevoegdheid had om een nieuw bestuur te benoemen.

Tussenconclusie

3.22

Zoals het hof hiervoor in 3.13 heeft geoordeeld, heeft [appellant] als bestuurder van de Stichting in de periode van 29 oktober 2010 tot 30 september 2015 zijn taak onbehoorlijk vervuld door ‘zwarte’ betalingen te doen en door de op hem rustende verplichting tot het voeren van de administratie voor de Stichting niet naar de eisen van de wet uit te voeren, met schending van de fiscale regels en belastingontduiking tot gevolg. Dat eventuele andere bestuurders mogelijk ook (hoofdelijk) aansprakelijk kunnen worden gehouden wegens onbehoorlijke taakvervulling, zoals [appellant] lijkt te stellen, maakt dat oordeel niet anders. Die enkele omstandigheid disculpeert hem niet. Dat zou anders kunnen zijn wanneer hem mede gelet op de aan andere bestuurders toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. Dat dit het geval is, heeft hij echter niet onderbouwd. Tot slot merkt het hof op dat voor het kunnen aannemen van een ernstig verwijt in de zin van art. 2:9 BW Pro niet een voor alle gevallen geldend vereiste is dat de schade van de vennootschap voorzienbaar was. Wel kan die omstandigheid een rol spelen bij de beoordeling van de vraag of een bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Het hof overweegt dat wanneer zwarte betalingen worden gedaan en een onjuiste administratie wordt gevoerd, het in zijn algemeenheid is te voorzien dat de fiscus dit bij onderzoek op het spoor komt en dat er dan naheffingsaanslagen en boetes kunnen volgen.

3.23

Het voorgaande voert tot de slotsom dat grief I van het principaal hoger beroep gedeeltelijk slaagt, maar voor het overige faalt, zodat het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de aansprakelijkheid van [appellant] op grond van artikel 2:9 BW Pro als bestuurder van de Stichting in stand blijft en dat de grieven 2 en 3 van het incidenteel hoger beroep falen.

Schade

3.24

Nu vast staat dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW Pro zal moeten worden beoordeeld of – naar de curator stelt – de gedragingen waaruit de onbehoorlijke taakvervulling heeft bestaan afzonderlijk, of in ieder geval in hun onderlinge samenhang bezien, tot schade voor de Stichting hebben geleid.

3.25

De curator heeft primair betoogd dat – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – [appellant] als gevolg van het onbehoorlijk handelen de schade ter hoogte van het faillissementstekort in de Stichting moet vergoeden (grief 4). Naar het oordeel van het hof heeft de curator behoudens haar hiervoor verworpen stellingen (grieven 2 en 3) onvoldoende onderbouwd gesteld waarom de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur (bestaande uit belastingontduiking en een tekortschieten in de fiscale en civiele boekhoudplicht) in causaal verband staat tot het gestelde faillissementstekort van € 380.623,49 + p.m.

3.26

Het hof verwerpt voorts de (subsidiaire) stelling van de curator dat de salarisbetalingen vanaf januari 2015 tot en met juli 2015 als schade voor vergoeding in aanmerking kunnen komen. Die kosten zijn het gevolg van het doorlopen van reeds afgesloten jaarcontracten (seizoen 2014/2015) en houden daardoor geen verband met de hiervoor vastgestelde onbehoorlijke taakvervulling. Deze kosten, volgens de curator een bedrag van € 44.884,49 komen derhalve niet als schade voor vergoeding in aanmerking. Datzelfde geldt voor de door de curator gevorderde loonkosten van in totaal € 31.277,29 voor het seizoen 2015/2016. Zoals hiervoor is overwogen, zijn ook die kosten niet het gevolg van onbehoorlijke taakvervulling.

3.27

Wel voor vergoeding in aanmerking komt het nadeel dat voor de Stichting is ontstaan doordat als gevolg van de onbehoorlijke taakvervulling door [appellant] naheffingsaanslagen zijn opgelegd. De curator heeft naar aanleiding van het oordeel van de rechtbank over de omvang van de schade het nadeel dat hierdoor bij de Stichting is ontstaan bepaald op € 49.073. Op de zitting heeft [appellant] naar aanleiding van de berekening (productie 85 bij memorie van antwoord/memorie van grieven) opgemerkt dat hij geen kennis heeft kunnen nemen van de “specificatie van de berekening” die wordt genoemd. De curator heeft gemeld deze in het geding te kunnen brengen. Het hof wenst voorts een nadere toelichting op de overgelegde berekening, onder meer op de opmerking “lasten bij correcte verwerking” en “zie rekenmodule”. Het hof zal daarom de curator in de gelegenheid stellen om de onderliggende specificatie in het geding te brengen en een nadere toelichting te geven op de door haar overgelegde berekening. Daarna zal [appellant] in de gelegenheid worden gesteld om bij akte op deze toelichting te reageren.

3.28

Het hof stelt ten slotte vast dat de curator geen grief heeft aangevoerd tegen de overweging van de rechtbank onder 4.28 dat de curator niet gesteld heeft dat op grond van artikel 6:162 BW Pro aanspraak kan worden gemaakt op een hogere schadevergoeding dan op basis van artikel 2:9 BW Pro en dat om die reden het handelen van [appellant] niet beoordeeld hoeft te worden naar artikel 6:162 BW Pro. Om die reden zal ook het hof daarvan uitgaan.

[appellant] als bestuurder van de Vereniging

Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW Pro3.29 [appellant] heeft in het principaal hoger beroep ook een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de aansprakelijkheid van [appellant] als bestuurder van de VVA op de voet van artikel 2:9 BW Pro (grief II). In zijn grief voert [appellant] aan dat niet hij, maar de penningmeester verantwoordelijk was voor de financiën, het betalingsverkeer en de administratie en dat hem decharge is verleend door de algemene ledenvergadering voor het gevoerde financiële beleid. Daarnaast betoogt hij dat de belastingdienst, ondanks het feit dat de gelden van derden (sponsors) afkomstig waren en dus niet van de vereniging, ten onrechte heeft aangenomen dat de spelers en hoofdtrainer van het eerste elftal in 2009 in dienstbetrekking waren bij de vereniging. [appellant] betwist voorts dat hem een persoonlijk verwijt te maken valt van de door de belastingdienst in het onderzoek vastgestelde onregelmatigheden en stelt dat hij niet nalatig is geweest om maatregelen te treffen.

3.3

Bij de beoordeling van de vraag of [appellant] als bestuurder van de VVA zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 BW Pro neemt het hof in aanmerking de periode tot 1 augustus 2012, zoals door de rechtbank overwogen onder 4.36 en waartegen partijen niet hebben gegriefd. Verder gaat het hof uit van de maatstaf zoals hiervoor onder 3.11 vermeld. Met inachtneming van die maatstaf overweegt het hof als volgt.

3.31

Het hof stelt voorop dat de naheffingsaanslag na bezwaar – waarbij het bestuur ook [appellant] heeft geraadpleegd en hij zijn visie heeft gegeven – onherroepelijk is geworden, zodat het hof, nu tegen deze aanslag de rechtsgang bij de bestuursrechter heeft opengestaan, er van uit dient te gaan dat zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft de aanslag (tenminste tegenover de VVA) in overeenstemming is met de van toepassing zijnde wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. De stelling van [appellant] dat wegens betaling door derden geen dienstbetrekking tussen de spelers en hoofdtrainer van het eerste elftal en de VVA kan worden aangenomen stuit daar (ook vanwege het ontbreken van een voldoende onderbouwing daarvan) op af. Ook het betoog dat “het allemaal niet zo duidelijk is voor wat betreft de toepasselijke fiscale regels” en dat de rol van [appellant] wat betreft deze kwestie daarom niet als ernstig verwijtbaar kan worden aangemerkt faalt. Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat het voor [appellant] als [functie] van een amateurvoetbalvereniging duidelijk was, althans behoorde te zijn dat de hoogte en wijze van vergoeding aan spelers en staf aan beperkingen onderhevig was. Dat geldt meer in het algemeen bij verenigingen waarin met vrijwilligers wordt gewerkt en hier in het bijzonder ook vanwege de regelgeving van de KNVB. De rechtbank constateert dan ook met juistheid dat het op de weg van [appellant] had gelegen om, toen hij het plan opvatte om spelers en staf aan te trekken tegen een tarief dat hoger lag dan de daadwerkelijke kosten en de vrijwilligersvergoeding oversteeg, zich daarover te laten informeren: met het oog op de KNVB-regelgeving en ook met het oog op de fiscale regelgeving, die bij het bestuur van een vereniging als bekend mag worden verondersteld en ook te kennen is door een fiscaal adviseur in te schakelen of door zelf onderzoek te verrichten. Dat [appellant] als bestuurder deze regelingen heeft geschonden, is dan ook ernstig verwijtbaar.

[appellant] heeft in hoger beroep geen (nieuwe) feiten of omstandigheden genoemd op grond waarvan de vaststelling van de rechtbank dat – samengevat – in zijn bestuursperiode betalingen zijn gedaan aan diverse personen (spelers, trainers, schoonmakers en artiesten) die niet of niet correct in de administratie zijn verantwoord, waardoor onvoldoende loonheffing en premies SVW zijn afgedragen door de VVA (rov. 4.46) niet langer gehandhaafd zou kunnen worden, zodat ook het hof daarvan uitgaat.

3.32

Het betoog van [appellant] dat hem geen ernstig verwijt te maken valt, omdat niet hij maar de penningmeester verantwoordelijk was voor de financiën, het betalingsverkeer en de administratie, wordt verworpen. Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene zaken, waaronder in ieder geval wordt verstaan het financiële en administratieve beheer en het strategische beleid van de rechtspersoon. Ook hier geldt dat dit anders zou kunnen zijn wanneer hem mede gelet op de aan andere bestuurders toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. Dat dit het geval is, heeft hij echter niet onderbouwd.

3.33

De stelling van [appellant] dat hem decharge is verleend en hij daarom niet meer kan worden aangesproken stuit af op het feit dat een decharge zich slechts uitstrekt tot gegevens die uit de jaarrekening blijken of anderszins aan de algemene vergadering zijn bekendgemaakt. In het door de curator overgelegde “Financieel jaaroverzicht verenigingsjaar 2011/2012” zijn de vergoedingen aan genoemde personen echter in het geheel niet opgenomen. Gesteld noch gebleken is waarom dit toch kenbaar zou zijn geweest en de decharge dit zou hebben kunnen omvatten. Grief III van het principaal hoger beroep faalt daarom.

Aansprakelijkheid als feitelijk beleidsbepaler op grond van artikel 6:162 BW Pro

3.34

De curator heeft in het incidenteel hoger beroep een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] alleen kan worden aangesproken voor gedragingen verricht tot aan de datum waarop hij aftrad als bestuurder van de VVA, derhalve tot 1 augustus 2012. De curator voert diverse argumenten en omstandigheden aan waaruit zou blijken dat [appellant] tot aan de datum van het faillissement, althans tot medio 2015, althans tot enige andere na 1 augustus 2012 gelegen datum (grief 5) als “feitelijk beleidsbepaler” is opgetreden en aansprakelijk is voor verrichtingen van het bestuur van de VVA van na die tijd. De grief faalt. Het hof licht dat als volgt toe.

3.35

Onder “feitelijk beleidsbepaler” wordt wel verstaan de persoon als bedoeld in artikel 2:138 lid 7 en Pro 2:248 lid 7 BW. Die aansprakelijkheidsgrondslagen zijn hier echter niet aan de orde. Artikel 2:9 BW Pro kent niet een soortgelijk begrip. Wel biedt artikel 6:162 BW Pro ruimte om een persoon die zich als feitelijk beleidsbepaler heeft gedragen aansprakelijk te houden, te beoordelen naar zijn concrete handelingen of gedragingen in het licht van de omstandigheden van het geval. Het ligt dan voor de hand om bij de invulling van dat begrip aan te knopen bij de artikelen 2:138 en 2:248 (zevende lid) BW en de duiding die daaraan in de rechtspraak wordt gegeven. Verder zal dan voor aansprakelijkheid zijn vereist dat hem persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken.^[2]

3.36

Naar het oordeel van het hof stuit de grief van de curator af op het feit dat na betwisting onvoldoende is onderbouwd dat [appellant] na zijn aftreden op 1 augustus 2012 als feitelijk beleidsbepaler in de hiervoor bedoelde zin heeft gefungeerd. Uit de producties die door de curator zijn overgelegd, komt naar voren dat [appellant] na zijn aftreden nog regelmatig door de nieuwe bestuursleden is gevraagd om informatie te verschaffen over hoe zaken geregeld waren en ook regelmatig ongevraagd zijn mening gaf over kwesties die volgens hem van belang waren voor de VVA, maar niet dat bestuursleden taken aan [appellant] overdroegen, of dat [appellant] in plaats van hen optrad zoals een [functie] of bestuurslid dat zou hebben gedaan. [appellant] bleef, zoals afgesproken met de VVA, op bepaalde terreinen actief voor de vereniging. Dat betrof met name het eerste voetbalelftal en het beheer van het sportpark. Die activiteiten hingen samen met zijn overige activiteiten als bestuurder van de Stichting (die zorgdroeg voor de financiering van het eerste elftal) en van de Stichting Beheer Sportpark [naam2] (die het beheer voerde over sportpark, accommodatie, terreinen en opstallen waarvan de VVA gebruik maakte). Dat hem is gevraagd om (ook) de jaarrekening over 2012/2013 op te stellen, maakt dat oordeel niet anders, nu het opstellen van een jaarrekening niet specifiek een bestuurstaak is en kan worden uitbesteed. Uit de stukken blijkt overigens dat het bestuur – logischerwijs – [appellant] heeft verzocht om informatie naar aanleiding van het door de fiscus ingestelde boekenonderzoek bij de VVA nu dit onderzoek overwegend betrekking had op de periode dat [appellant] bestuurder was van de VVA. Uit de stukken blijkt ook dat het bestuur toen een eigen positie heeft ingenomen in hun reactie naar de fiscus. Het hof komt dus evenals de rechtbank tot het oordeel dat de curator onvoldoende heeft onderbouwd dat [appellant] na 1 augustus 2012 zich als feitelijk beleidsbepaler heeft gedragen en in die context zodanig heeft gehandeld of zich zodanig heeft gedragen dat hem ter zake een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Grief 5 van het incidenteel hoger beroep faalt daarom.

Schade

3.37

Zoals hiervoor onder 3.31 overwogen staat vast dat in de periode dat [appellant] wel bestuurder van de VVA was (tot 1 augustus 2012) sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW Pro. Ook hier zal daarom moeten worden beoordeeld of – naar de curator stelt – de gedragingen waaruit de onbehoorlijke taakvervulling heeft bestaan afzonderlijk, of in ieder geval in hun onderlinge samenhang bezien, tot schade voor de VVA hebben geleid. Ook hier heeft de curator geen grief aangevoerd tegen de overweging van de rechtbank onder 4.49 dat de schade op grond van artikel 6:162 BW Pro niet hoger kan zijn dan die op basis van artikel 2:9 BW Pro en dat om die reden het handelen van [appellant] niet beoordeeld hoeft te worden naar artikel 6:162 BW Pro. Daarom zal ook het hof daarvan uitgaan.

3.38

De curator heeft primair betoogd dat – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – [appellant] als gevolg van het onbehoorlijk handelen de schade ter hoogte van het faillissementstekort van de VVA moet vergoeden (grief 6). Naar het oordeel van het hof heeft de curator echter ook hier onvoldoende onderbouwd dat en waarom de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur (bestaande uit ontduiking van loonbelasting en een tekortschieten in de fiscale en civiele boekhoudplicht) in causaal verband staat tot het gestelde faillissementstekort van € 761.946,30 + p.m. Dat geldt eens te meer nu een deel van de opgelegde naheffingsaanslag betrekking heeft op de periode vanaf 1 augustus 2012 en het volgens de curator de combinatie van de naheffingsaanslagen is die de nekslag was.

3.39

Het hof verwerpt voorts de stelling van de curator dat ook de grote niet-fiscale schulden van de VVA het gevolg zijn van onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur tijdens het voorzitterschap van [appellant] . Om welke schulden het gaat en uit welke gedragingen van [appellant] deze zijn voortgekomen, wordt niet toegelicht. Het betoog van de curator ontbeert dan ook enige feitelijke grondslag.

3.4

Wel voor vergoeding in aanmerking komt het nadeel dat voor de VVA is ontstaan doordat als gevolg van het onbehoorlijk handelen door [appellant] naheffingsaanslagen zijn opgelegd. De curator heeft naar aanleiding van het oordeel van de rechtbank over de omvang van de schade het nadeel dat hierdoor bij de VVA is ontstaan bepaald op € 100.077 en meer subsidiair – wanneer er van uit moet worden gegaan dat [appellant] alleen aansprakelijk kan worden gehouden voor het nadeel dat de VVA heeft geleden tot zijn aftreden als bestuurder – op € 72.000. Zoals hiervoor is overwogen, zal dit laatste tot uitgangspunt moeten worden genomen voor de schadeberekening. Zoals hiervoor reeds opgemerkt heeft [appellant] op zitting naar aanleiding van de berekening (productie 85 bij memorie van antwoord/memorie van grieven) opgemerkt dat hij geen kennis heeft kunnen nemen van de “specificatie van de berekening” die wordt genoemd. Het hof zal daarom de curator in de gelegenheid stellen om ook ten aanzien van de schadeberekening van de VVA de onderliggende specificatie in het geding te brengen en een nadere toelichting te geven op de door haar overgelegde berekening. Daarna zal [appellant] in de gelegenheid worden gesteld om bij akte op deze toelichting te reageren.

3.41

Het voorgaande voert tot de slotsom dat het hof [appellant] aansprakelijk houdt tegenover de Stichting en de VVA, beide vertegenwoordigd door de curator, ter zake van onbehoorlijke taakvervulling voor het ontstaan van naheffingsaanslagen in de periode dat hij bestuurder was van beide rechtspersonen.

3.42

Nu partijen met betrekking tot de vestiging van aansprakelijkheid geen (voldoende concrete) feiten hebben gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden, gaat het hof aan de bewijsaanbiedingen voorbij.

3.43

Zoals hiervoor overwogen zal het hof partijen, eerst de curator, in de gelegenheid stellen zich nader uit te laten over de door curator als productie 85 overgelegde schadeberekening. Daartoe verwijst het hof de zaak naar de rol voor aktewisseling.

3.44

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rol van 17 mei 2022 voor akte aan de zijde van de curator (ambtshalve peremptoir), waarna [appellant] op de rol van 14 juni 2022 (eveneens ambtshalve peremptoir) een antwoordakte mag nemen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L. Janse en G.D. Hoekstra en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 april 2022.

Bestuurdersaansprakelijkheid wegens schending fiscale regels en administratieplicht bij voetbalstichting en vereniging