Uitspraak
29 november 2002
Eerste Kamer
Nr. C01/096HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiser], wonende te [woonplaats], Nederlandse Antillen,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. B. Winters,
t e g e n
[Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. R.S. Meijer.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - heeft bij exploit van 11 april 1997 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - gedagvaard voor de Rechtbank te Zutphen. Na wijziging van eis heeft [verweerster] gevorderd [eiser] te veroordelen aan haar te betalen:
- een bedrag van Bfr. 161.190.000,-- althans de tegenwaarde hiervan in Nederlands courant tegen de hoogste koers geldend op de dag der betaling, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 maart 1994 ter zake van een bedrag van Bfr. 41.385.000,-- en wettelijke rente vanaf 19 april 1994 ter zake van een bedrag van Bfr. 119.805.000,-- tot aan de dag der algehele voldoening, althans
- een bedrag van Bfr. 124.880.000,-- althans de tegenwaarde hiervan in Nederlandse courant tegen de hoogste koers geldend op de dag der betaling, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 maart 1994 ter zake van een bedrag van Bfr. 34.410.000,-- en wettelijke rente vanaf 19 april 1994 ter zake van een bedrag van Bfr. 90.465.000,-- tot aan de dag der algehele voldoening.
[Eiser] heeft de vordering bestreden.
De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 29 april 1999 partijen opgedragen zich bij akte uit te laten omtrent een te bevelen deskundigenonderzoek en iedere verdere beslissing aangehouden.
Tegen dit vonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. [Eiser] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij arrest van 12 december 2000 heeft het Hof, rechtdoende in het principaal en in het incidenteel appel, het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld om aan [verweerster] te betalen een bedrag van Bfr. 161.190.000,-- althans de tegenwaarde hiervan in Nederlandse courant tegen de hoogste koers geldend op de dag der betaling, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 maart 1994 ter zake van een bedrag van Bfr. 41.385.000,-- en wettelijke rente vanaf 19 april 1994 ter zake van een bedrag van Bfr. 119.805.000,-- tot aan de dag der algehele voldoening.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] mede door mr. S. Simonetti, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.
De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 22 augustus 2002 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan - ten dele veronderstellenderwijs - van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Verweerster] is een vennootschap die zich bezighoudt met het produceren van papier. [Eiser] was van 1 maart 1992 tot 1 augustus 1994 enig statutair directeur van [verweerster].
(ii) Art. 20 van Pro de statuten van [verweerster] luidt - voorzover in cassatie van belang - als volgt:
1. Onverminderd het elders in de statuten dienaangaande bepaalde zijn aan de goedkeuring van de raad van commissarissen onderworpen de besluiten van de directie omtrent:
(...)
d. het aangaan of verbreken van duurzame samenwerking van de vennootschap of een afhankelijke maatschappij met een andere rechtspersoon of vennootschap (...), indien deze samenwerking of verbreking van ingrijpende betekenis is voor de vennootschap;
e. het nemen van een deelneming door de vennootschap of een afhankelijke maatschappij, in het kapitaal van een andere vennootschap alsmede het ingrijpend vergroten of verminderen van zulk een deelneming;
(...)
(iii) De op 10 augustus 1988 opgerichte Belgische vennootschap Xeikon N.V. (hierna: Xeikon) had onder meer tot doel de ontwikkeling en productie van een digitale kleurenpers.
(iv) Bij de oprichting van Xeikon heeft [verweerster] voor 12,5% deelgenomen in haar kapitaal. In 1990 hebben aanvullende kapitaaluitgiftes plaatsgevonden; hierna hield [verweerster] in totaal 33.750 aandelen, zijnde 8% van het geplaatste kapitaal van Xeikon.
(v) Xeikon heeft in februari 1993 opnieuw aandelen uitgegeven. Krachtens een overeenkomst met de (bestaande) aandeelhouders zijn deze aandelen tegen een koers van Bfr. 5.000 per aandeel geplaatst bij AGIF N.V. (hierna: AGIF) en bij [A] Company (hierna: [A]). Op grond van deze overeenkomst heeft [verweerster] aan AGIF en [A] een optie op een deel van haar aandelen in Xeikon verleend. [A] verkreeg daarbij onder meer het recht in de periode van 1 september 1993 tot 31 januari 1994 9300 aandelen Xeikon te kopen voor een prijs van Bfr. 5.750,-- per aandeel.
(vi) [Eiser] heeft namens [verweerster] een overeenkomst gesloten met ISTD Corporation of North America (hierna: ISTD) op grond waarvan aan ISTD een optie werd verleend op alle (33.750) aandelen Xeikon van [verweerster]. De optie liep tot 31 mei 1994; de uitoefenprijs bedroeg Bfr. 1300,-- per aandeel.
(vii) Nadat ISTD bij brieven van 22 februari 1994 en 14 april 1994 had laten weten haar optierecht te willen uitoefenen met betrekking tot 9300 resp. 24450 aandelen, is daaraan rond 7 maart 1994 resp. 19 april 1994 uitvoering gegeven.
(viii) ISTD heeft op 18 maart 1994 de 9300 aandelen verkocht aan [A] tegen een prijs van Bfr. 5.750,-- per aandeel en op 9 mei de 24450 aandelen aan AGIF tegen een prijs van Bfr. 6.800,-- per aandeel.
3.2 [Verweerster] heeft van [eiser] vergoeding gevorderd van de schade die zij, naar zij stelt, geleden heeft doordat haar aandelen Xeikon voor een veel te lage prijs aan ISTD zijn verkocht. Aan haar vordering heeft [verweerster], voorzover in cassatie van belang, ten grondslag gelegd dat [eiser] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld dan wel onbehoorlijk heeft gehandeld door het verlenen van de optie tot aankoop van de aandelen Xeikon (zie hiervoor in 3.1 onder (vi)) en door de verkoop van die aandelen aan ISTD, omdat hij wist dat de bedongen optieprijs te laag was en omdat hij de optie had verleend zonder de daarvoor door art. 20 lid 1 onder Pro d en e vereiste goedkeuring van de raad van commissarissen te hebben verkregen. De Rechtbank heeft geoordeeld dat uitgegaan kan worden van de juistheid van de stelling van [eiser] dat geen toestemming van de raad van commissarissen vereist was voor het aangaan van de optieovereenkomst, omdat [verweerster] het standpunt van [eiser] "dat het aangaan van de overeenkomst geen 2:164 BW besluit is" niet langer heeft weersproken en heeft aangevoerd dat het verwijt dat zij [eiser] maakt niet primair is gelegen in de afstoting van de deelneming in Xeikon als zodanig als wel in de wijze waarop en de voorwaarden waaronder (rov. 5.2). De Rechtbank heeft vervolgens overwogen dat doorslaggevend is voor het slagen van de vordering van [verweerster] het antwoord op de vraag of [eiser] ter zake van de optieverlening een zodanig ernstig verwijt kan worden gemaakt dat sprake is van onbehoorlijk bestuur, dan wel onrechtmatig handelen jegens [verweerster]. De Rechtbank wenste daaromtrent een deskundigen-onderzoek te bevelen. [Verweerster] is van het (tussen)vonnis van de Rechtbank in hoger beroep gegaan.
3.3 Het Hof heeft geoordeeld dat [eiser] door het aangaan van de optieovereenkomst zonder de statutair vereiste toestemming van de raad van commissarissen ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld, en dat "na deze conclusie" de andere verwijten die [verweerster] aan [eiser] maakt, onbesproken kunnen blijven (rov. 4.6 en 4.7). Aan dit oordeel heeft het Hof - samengevat weergegeven - ten grondslag gelegd:
- dat gelet op de tekst van art. 20 lid Pro 1, aanhef en onder e (zie hiervoor in 3.1 onder (ii)), [eiser] de goedkeuring van de raad van commissarissen had moeten verkrijgen voor het sluiten van de optieovereenkomst; dat, omdat de optieovereenkomst betrekking had op alle aandelen die [verweerster] in Xeikon hield, sprake was van een volledige vermindering van de deelneming van [verweerster] in Xeikon; dat de vermindering derhalve ingrijpend was; dat niet van belang is of de desinvestering wel of niet een relatief gering bedrag betrof, noch of de deelneming wel of niet een strategisch belang van [verweerster] diende; dat evenmin van belang is de stelling van [eiser] dat beslissingen die qua belang vergelijkbaar waren met de desinvesteringsbeslissing ook werden genomen door personen die niet formeel bestuurder waren en zonder dat de raad van commissarissen daarover tevoren werd gehoord (rov. 4.4);
- dat [eiser] aan de raad van commissarissen geen goedkeuring heeft gevraagd; dat goedkeuring hem ook niet anderszins is verleend; dat, voorzover [eiser] heeft gemeend dat de raad van commissarissen de verkoop van de deelneming niet belangrijk genoeg vond voor het vragen en verlenen van toestemming, dit hem niet kan disculperen, nu de tekst van de statuten op dit punt volstrekt duidelijk is (rov. 4.5).
Het Hof heeft het verweer van [eiser] dat hem door de raad van commissarissen en door de algemene vergadering van aandeelhouders voor zijn handelen als bestuurder decharge is verleend, verworpen (rov. 4.8). Tenslotte heeft het Hof de omvang van de schade bepaald. Het heeft daartoe overwogen dat niet doorslaggevend is wat ten tijde van het sluiten van de optieovereenkomst voorzienbaar was; dat wel in aanmerking moet worden genomen de ernst van de verwijtbaarheid van het handelen van [eiser]; dat de schade die [verweerster] heeft geleden door het onrechtmatig handelen bestaat uit het verschil tussen de bij de optieovereenkomst afgesproken uitoefenprijs van Bfr. 1.300 per aandeel en de prijs waarvoor ISTD de aandelen kort na verkrijging heeft doorverkocht, daar aannemelijk is dat ook [verweerster] deze verkoopprijzen had kunnen realiseren (rov. 4.9).
3.4.1 Middel 1 bestrijdt de oordelen neergelegd in 's Hofs rov. 4.4 en 4.5. Onderdeel 1.1 betoogt dat het Hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door de door [verweerster] gehouden aandelen Xeikon op te vatten als een deelneming (in de zin van art. 2:24c BW), daar [eiser] verspreid in de stukken van het geding op vele plaatsen heeft aangegeven dat voor het van de hand doen van de aandelen Xeikon geen toestemming van de raad van commissarissen nodig was, omdat het verlenen van de optie geen "art. 2:164 lid 1 BW Pro besluit" was, het belang in Xeikon geen strategisch of commercieel belang was, [verweerster] geen papier produceerde dat nodig was voor de door Xeikon te ontwikkelen kleurendrukpers en de activiteiten van Xeikon niet aansloten op die van [verweerster]. Onderdeel 1.2 acht onbegrijpelijk dat het Hof deze essentiële stellingen van [eiser] heeft gepasseerd; de onderdelen 1.3 en 1.4 benadrukken zulks met betrekking tot de overweging van het Hof in rov. 4.4 dat geen rol speelt of de deelneming een strategisch/commercieel belang diende. Onderdeel 1.5 verwijt het Hof over het hoofd te hebben gezien dat [eiser] zich erop heeft beroepen dat de commissarissen impliciet toestemming hebben verleend tot de onderhavige desinvestering.
3.4.2 Bij zijn oordeel dat [eiser] voor het sluiten van de optieovereenkomst, gelet op de tekst van de statuten, de goedkeuring van de raad van commissarissen nodig had, is het Hof er kennelijk en begrijpelijkerwijs van uitgegaan dat de statuten van [verweerster] in art. 20 lid 1 onder Pro e een deelneming als bedoeld in art. 2:24c BW op het oog hebben. Het Hof mocht er immers - nu partijen daaromtrent niet anders hadden gesteld - van uitgaan dat in de statuten in art. 20 lid 1 onder Pro e het wettelijk begrip deelneming is overgenomen. Het Hof heeft vervolgens kennelijk geoordeeld dat Xeikon een deelneming van [verweerster] was in de zin van de statuten van [verweerster]. In het licht van het processuele debat tussen partijen is dit oordeel niet onbegrijpelijk, nu de gedingstukken toelaten aan te nemen, zoals het Hof kennelijk heeft gedaan, dat beide partijen impliciet ervan zijn uitgegaan dat Xeikon een deelneming van [verweerster] was. De gedingstukken laten voorts de uitleg toe dat [eiser] met zijn stelling dat geen sprake was van een "art. 2:164 lid 1 besluit Pro" slechts doelde op de in die bepaling (maar niet in de statuten van [verweerster]) opgenomen maatstaf betreffende de waarde van de deelneming. De klacht dat het Hof de door [verweerster] gehouden aandelen Xeikon ten onrechte heeft opgevat als een deelneming faalt derhalve.
Het Hof heeft zijn onderzoek in rov. 4.4 vervolgens toegespitst op de vraag of in het onderhavige geval sprake was van "het ingrijpend (...) verminderen van zulk een deelneming" (art. 20 lid 1 onder Pro e van de statuten van [verweerster]). 's Hofs oordeel in rov. 4.4 dat het volledig van de hand doen van de deelneming een "ingrijpend verminderen" als gesteld in de statuten van [verweerster] van de deelneming inhoudt, en dat het er dan niet meer toe doet of de desinvestering wel of niet een gering bedrag betrof, noch of de deelneming wel of niet een strategisch belang van [verweerster] diende, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting; dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De onderdelen 1.1 -1.4 bestrijden dit oordeel dan ook tevergeefs. Onderdeel 1.5 komt ten slotte tevergeefs met een motiveringsklacht op tegen hetgeen het Hof heeft geoordeeld in rov. 4.5. Het Hof heeft de stellingen van [eiser], erop neerkomend dat toestemming al impliciet was verkregen door de raad van commissarissen bekend te maken met een mogelijke verkoop van de deelneming, dan wel dat het vragen van toestemming niet nodig was omdat de commissarissen lieten blijken verder geen belang in de zaak te stellen, in zijn beoordeling betrokken. Zijn oordeel dat deze omstandigheden niet meebrengen dat de raad van commissarissen de formeel vereiste toestemming heeft gegeven noch dat toestemming niet meer vereist was, is niet onbegrijpelijk. Het middel faalt derhalve.
3.4.3 Middel 2 is gericht tegen rov. 4.6 van het Hof luidende :
"Uit het voorgaande volgt dat [eiser] door het aangaan van de optieovereenkomst zonder de statutair vereiste toestemming van de raad van commissarissen ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld."
Onderdeel 2.1 betoogt dat het Hof, door het aangaan van de optieovereenkomst zonder statutair vereiste toestemming van de raad van commissarissen zonder meer als ernstig verwijtbaar en derhalve als onbehoorlijk bestuur aan te merken, dat oordeel, gelet op hetgeen [eiser] in de procedure heeft aangevoerd, onvoldoende heeft gemotiveerd, daar alle van belang zijnde omstandigheden in dat oordeel moeten worden betrokken. Het onderdeel stelt dat het Hof niet heeft laten blijken dat het door [eiser] ter zake aangevoerde stellingen heeft laten meewegen.
Onderdeel 2.2 betoogt dat ook als moet worden aangenomen dat het Hof zou hebben geoordeeld dat sprake is van een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW Pro van [eiser] - als een daarop gebaseerde vordering naast die gebaseerd op art. 2:9 BW Pro al mogelijk zou zijn - het oordeel eveneens onbegrijpelijk is, daar het Hof op geen enkele wijze aangeeft waarom en in hoeverre van een onrechtmatige daad door [eiser] sprake zou zijn.
3.4.4 Onderdeel 2.2, dat de Hoge Raad het eerst zal behandelen, kan niet tot cassatie leiden wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof heeft de aansprakelijkheid van [eiser] onmiskenbaar gegrond op art. 2:9 BW Pro.
3.4.5 Onderdeel 2.1 slaagt. Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW Pro is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of van een ernstig verwijt sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De omstandigheid dat gehandeld is in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, moet in dit verband als een zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Indien de aldus aangesproken bestuurder echter feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken.
Het onderdeel wijst onder meer erop dat [eiser] heeft aangevoerd dat bij [verweerster] het patroon bestond dat niet-bestuurders vergelijkbare (des)investeringen deden zonder de raad van commissarissen om toestemming te vragen, dat de raad van commissarissen geen belangstelling had voor qua omvang geringe desinvesteringen en geen interesse heeft getoond in de onderhavige desinvesteringskwestie, en dat ten processe niet vaststaat dat [eiser] ten tijde van de optieverlening wist of behoorde te weten dat derden bereid zouden zijn een veel hogere prijs voor de aandelen Xeikon te betalen. Van deze omstandig- heden - die in ieder geval in onderling verband beschouwd de houding van de raad van commissarissen betreffen - kan niet gezegd worden dat zij niet zouden kunnen afdoen aan het oordeel dat [eiser] een ernstig verwijt valt te maken door de statuten niet na te leven. Het Hof heeft derhalve, oordelend dat [eiser] een ernstig verwijt valt te maken op grond van het enkele feit dat hij niet de vereiste goedkeuring heeft gevraagd aan de raad van commissarissen, hetzij een onjuiste rechtsopvatting tot uitgangspunt genomen, hetzij zijn uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed door niet de door [eiser] aangevoerde omstandigheden in zijn oordeel te betrekken.
3.4.6 Middel 3 is gericht tegen rov. 4.9 van het Hof. Het onderdeel betoogt dat het Hof bij de beoordeling van de omvang van de aan [eiser] toe te rekenen schade de in de procedure ter disculpatie van [eiser] aangevoerde stellingen had dienen te betrekken, en dat het Hof in ieder geval die stellingen eigener beweging had dienen op te vatten als een beroep op eigen schuld van [verweerster].
Het middel kan buiten behandeling blijven voorzover het voortbouwt op hetgeen in onderdeel 2.1 is gesteld. Indien het hof waarnaar de zaak wordt verwezen tot een ander oordeel over de aansprakelijkheid komt, zal het zo nodig ook de omvang van de te vergoeden schade opnieuw moeten vaststellen. Het middel faalt voor het overige. Het Hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk de in het middel bedoelde, door [eiser] aangevoerde, feiten en omstandigheden niet aangemerkt als feiten en omstandigheden die een beroep van [eiser] op eigen schuld van [verweerster] zouden rechtvaardigen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 12 december 2000;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 4.358,95 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 29 november 2002.