ECLI:NL:GHARL:2022:512

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.280.736/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 8036277/ LC EXPL 19-2994)

arrest van 25 januari 2022

in de zaak van

Solis Projects B.V.,

gevestigd te Lelystad,

appellante,

bij de rechtbank: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna:
Solis,

advocaat: mr. E.J. Kuper, die kantoor houdt te Harderwijk,

tegen

[geïntimeerde] , h.o.d.n. [naam1],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

bij de rechtbank: eiser in conventie en verweerder in reconventie,

hierna:
[geïntimeerde] , h.o.d.n. [naam1],

advocaat: mr. V.D.W. Willems, die kantoor houdt te Rotterdam.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 februari 2021 hier over.

1.2

In het tussenarrest is een mondelinge behandeling gelast, die op 29 november 2021 heeft plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal met de spreekaantekeningen van Solis en [geïntimeerde] bevindt zich bij de stukken.

1.3

In een rolbericht van 23 december 2021 heeft de advocaat van [geïntimeerde] erop gewezen dat in de allerlaatste alinea van het proces-verbaal op pagina 7 - waar het gaat om een weergave van de woorden van [geïntimeerde] - abusievelijk staat vermeld dat het ‘niet’ gaat om een nieuwbouw project. Het hof constateert dat deze opmerking terecht is gemaakt.
heeft betoogd dat het wel ging om een nieuwbouwproject. In de desbetreffende zin, te weten ‘
Het ging niet om een nieuwbouwproject’, moet het woord
‘niet’dan ook als ongeschreven worden beschouwd.

1.4

Het hof heeft arrest bepaald op heden.

2.Waar gaat deze zaak over?

2.1

[geïntimeerde] heeft voor Solis werkzaamheden op het terrein van softwareontwikkeling verricht waarvoor hij facturen heeft verstuurd. Solis heeft een deel van die facturen onbetaald gelaten omdat zij meent dat [geïntimeerde] zijn werk niet deugdelijk en op tijd heeft verricht. [geïntimeerde] wil betaling van de facturen. Solis is daartoe niet bereid en wil schade vergoed zien die zij stelt te hebben geleden als gevolg van de wanprestatie van [geïntimeerde] .

2.2

Het geschil heeft de volgende achtergrond.

2.3

[geïntimeerde] heeft als eenmanszaak een organisatieadviesbureau dat zich bezighoudt met de ontwikkeling op maat van bedrijfsmatig in te zetten software.

2.4

Solis is een groothandel in machines, apparaten en toebehoren voor industrie en handel. Zij produceert verder apparatuur voor drinkwaterbereiding, proceswaterbereiding, afvalwaterbehandeling en apparatuur voor de scheiding van vaste en vloeibare stoffen.
[de directeur] is directeur van de onderneming en [de technisch directeur] technisch directeur. Solis gebruikt FileMaker als database applicatie software.

2.5

In een e-mail van 11 januari 2017 heeft [geïntimeerde] een offerte aan Solis uitgebracht voor het moderniseren van het softwaresysteem FileMaker dat Solis in gebruik heeft. In de
e-mail staat onder meer geschreven:

‘Mijn beeld is dat het jullie systeem niet enorm complex is, maar wel omvangrijk. Er valt een behoorlijke moderniseringslag te maken (…) Een belangrijk punt (…) was - meende ik te begrijpen - de wijze waarop op dit moment de e-mailfunctie functioneert. Ik kan op dit moment nog niet zeggen op welke wijze ik deze functionaliteit kan verbeteren/moderniseren: eerst zal ik het systeem willen analyseren en vast willen stellen waar precies de schoen wringt, om vervolgens een mogelijke oplossingsrichting te ontwikkelen. (…) In algemene zin denk ik dat ik zou willen starten met een doorlichting van het systeem. (…) Daarna kunnen we vanuit een informatiemodel en architectuur de verdere ontwikkeling vorm gaan geven (…) Ik denk dat een principe inzet van ca 1 dag per week volstaat, eventueel op te schalen bij projectmatige activiteiten (…); afhankelijk van de voorliggende kwesties kunnen we werksessies beleggen waarin we gezamenlijk zaken analyseren, ontwerpen maken of bespreken etc. (…) Ik heb jullie mijn werkzaamheden aangeboden voor het schappelijke tarief van 70 euro per uur (…) Alle bedragen die ik noem zijn exclusief 21% BTW, maar inclusief reis- en verblijfskosten.’

2.6

Op 20 maart 2017 heeft een eerste werksessie plaatsgevonden. Vervolgens heeft [geïntimeerde] in een brief van 30 maart 2017 aan Solis voor de verdere invulling van de samenwerking voorgesteld het bestaande systeem door te lichten, daarna een keuze te maken voor de te lopen route waarna hij met een voorstel zal komen voor ontwikkelprojecten. Voor deze werkzaamheden schat hij 24 uur nodig te hebben. Solis, in de persoon van [naam2] , reageert in een e-mail van 31 maart 2017 op de brief van [geïntimeerde] . Deze e-mail wordt in kopie aan de directeuren [de directeur] en [de technisch directeur] gestuurd. Geschreven wordt onder meer:

‘We hebben besloten FileMaker opnieuw op te willen bouwen en per 01-01-2018 live te willen gaan. (…) Indien wij over deze zaken akkoord zijn willen we jou de opdracht geven (voor de aangegeven 24 uur) om het systeem door te lichten en met een concreet plan te komen voor invulling van nieuwbouw.’

2.7

Op 25 april 2017 heeft een gesprek tussen [geïntimeerde] en Solis plaatsgevonden in Lelystad. Uit de door beide partijen overgelegde en identieke ‘Tijdslijn Solis project, versie 12-10-2018’ (hierna: de Tijdslijn) blijkt dat tijdens deze bespreking door Solis is aangegeven in 2018 ‘live’ te willen gaan met een geheel nieuw systeem en dat zij opdracht heeft gegeven te starten op basis van het uurtarief van € 70,- per uur exclusief btw.

2.8

De door [geïntimeerde] aan Solis verzonden facturen van 20 maart 2017 en 30 mei 2017, waarin werkzaamheden tegen een tarief van € 70,- per uur in rekening zijn gebracht, worden door Solis voldaan.

2.9

Op 10 juli 2017 heeft opnieuw een werksessie plaatsgevonden. In die sessie heeft [geïntimeerde] aan Solis een spreadsheet met de titel
‘Planning SolisBase’verstrekt, waarop uitgegaan wordt van in totaal 376 te werken uren in de weken 27 tot en met 50 van 2017.

2.1

Een door [geïntimeerde] verzonden factuur van 29 juli 2017 wordt aanvankelijk niet betaald. Solis laat ook een factuur van 31 augustus 2017 onbetaald. Op 4 september 2017 schrijft Solis in een e-mail aan [geïntimeerde] met betrekking tot de dan verzonden facturen voor werkzaamheden in de maanden juni, juli en augustus:

‘(…) We vinden dit bedrag erg hoog gezien wij nog geen product hebben gezien. Volgende week maandag heb je een afspraak met [de directeur] . Tot die tijd houden wij de facturen vast.’

2.11

[geïntimeerde] reageert diezelfde dag op deze e-mail en schrijft dat hij dat begrijpt, dat het niet mee valt alle productie zichtbaar te maken, maar dat hij erop vertrouwt dat dit in de toekomst beter zal gaan. Op 21 september 2017 vindt weer een werksessie plaats. In een
e-mail van 25 september 2017 zegt Solis betaling van de facturen toe. In deze e-mail aan [geïntimeerde] staat onder meer geschreven:

‘Progressie van het werk kan ik nog steeds moeilijk beoordelen aangezien ik achterliggend werk moeilijk kan inschatten. (…) Ik zal een overzicht laten maken van jouw facturen, kijken wat er betaald is en open staat. Facturen zullen betaald worden maar dat zegt nog niet dat ik blij ben.’

2.12

De door [geïntimeerde] verzonden factuur van 1 oktober 2017 blijft onbetaald. Op
24 oktober 2017 schrijft [geïntimeerde] aan Solis onder meer:

‘We naderen het einde van oktober en ik zal binnenkort weer een factuur moeten opmaken voor de uren die ik besteed aan het realiseren van het nieuwe SOLIS-systeem. Ik moet dit dan doen in het besef dat sinds juni van dit jaar mijn facturen niet meer zijn voldaan: van de162 uren die thans in rekening zijn gebracht, zijn op dit moment slechts 26 uur betaald. (…) Inmiddels begin ik deze situatie als problematisch te beschouwen. Een dergelijke betalingsachterstand is moeilijk te dragen voor een kleine ondernemer als ik. Ik voel terughoudendheid met het verder investeren van mijn tijd, terwijl dat gezien onze ambities niet zou mogen. Op dit moment zijn onze doelen nog haalbaar (i.e. realisatie van het systeem per 1 januari 2018), maar verdere vertraging gaat een kritische situatie opleveren (zie planning). Een inzet van gemiddeld 16 uur per week is echt wel nodig. Geniet ik wel het vertrouwen dat noodzakelijk is voor het volbrengen van deze opdracht?’

2.13

[de directeur] reageert namens Solis in een e-mail van 25 oktober 2017 op bovenstaand bericht. In de e-mail die in kopie naar [de technisch directeur] wordt gestuurd, staat onder meer geschreven:

‘Ook zal ik dan de facturen bestuderen en deze naast de voortgang leggen. Ik heb het volste vertrouwen in het feit dat de gedeclareerde uren gemaakt zijn door jou. Hoop wel dat je begrijpt dat ik tot op heden nagenoeg nog niets gezien heb en dat dit een onbehagelijk gevoel geeft.’

2.14

In een e-mail van 30 oktober 2017 schrijft Solis aan [geïntimeerde] dat [de directeur] een betaalschema zal opstellen, dit met [geïntimeerde] zal bespreken en voor adequate betaling zorg zal dragen.

2.15

De door [geïntimeerde] verzonden factuur van 31 oktober 2017 wordt niet betaald. In een e-mail van 16 november 2017 schrijft [geïntimeerde] aan Solis:

‘(…) tot op de dag van vandaag is de betaling van mijn facturen aangehouden, en er is geen enkele indicatie wanneer dan wel tot betaling zal worden overgegaan. Er is inmiddels een enorme achterstand; zelfs de betaling van de ingekochte Filemaker licenties is niet voldaan. Deze betalingsachterstand die ik alleen maar kan overleven dankzij mijn andere opdrachten - die wel tot cashflow leiden. (...) De situatie is nu al enkele weken zo dat ik niet meer de uren besteed die nodig zijn om onze doelstellingen te halen. Het vertrouwen ontbreekt mij simpelweg dat bestede tijd ook betaalde tijd kan worden. Als gevolg hiervan acht ik op dit moment de planning die ik eerder heb afgegeven niet meer haalbaar. Ik denk nu dat we (minimaal) een uitloop naar januari zullen hebben. Vind het jammer dat we door deze toestand ook een vertraging oplopen.(…)’

2.16

Op 24 november 2017 betaalt Solis twee openstaande facturen - die van 29 juli 2017 en één van 8 november 2017 voor geleverde licenties- waarna [geïntimeerde] zijn werkzaamheden hervat. Op 28 november 2017 schrijft [geïntimeerde] in een e-mail aan Solis:

‘De afgelopen weken zijn nagenoeg geen uren gemaakt in verband met de welbekende toestand. De oudste factuur is inmiddels wel betaald; ik zal mijn werkzaamheden hervatten. Bijgaand een herijkte planning. Ik verwacht nu dat een operationalisatie per eind januari nog wel mogelijk moet zijn. (…) Los hiervan zou ik nog graag met je willen spreken over facturen die nu nog open staan en wat ik ten aanzien van deze mag verwachten.’

2.17

De door [geïntimeerde] op 30 november 2017 verzonden factuur blijft onbetaald. Op
20 december 2012 vindt een werksessie plaats. Afgesproken wordt, zo blijkt uit de Tijdslijn, dat op 8 januari 2018 een testsysteem zal worden besproken. Solis zegt toe facturen te voldoen. Een factuur van 29 december 2017 blijft vervolgens onbetaald.

2.18

Op 5 januari 2018 schrijft [geïntimeerde] in een e-mail aan Solis:

‘Wij hebben a.s. maandag afgesproken om het systeem voor wat betreft het Solis Projects deel te bekijken voor de testfase. Ik moet vandaag vaststellen dat ik het niet ga redden. Na de kerst een aantal dagen griep gehad en deze week blijkt te kort om alle ontwikkelpunten in voldoende mate uit te werken. Neemt niet weg dat er stevig aan wordt gewerkt, ook dit weekend. Ik vind het belangrijk dat we onze eerstvolgende afspraak ook daadwerkelijk de testfase kunnen aanvangen. Dat betekent dat alle elementen voor direct functioneel gebruik zijn uitgewerkt. Om dat te bereiken zou ik de afspraak voor maandag 8 een week willen verplaatsen. Kunnen wij bijvoorbeeld afspreken op 16 januari afspreken?’

2.19

Solis antwoordt niet op deze e-mail. [geïntimeerde] bericht vervolgens Solis op
11 januari 2018:

‘Na de betaling van mijn factuur van juni/juli 2017 op 24 november was ik december weer aan de slag gegaan, na een periode van enkele weken waarin ik het project temporiseerde vanwege het uitblijven van betalingen op mijn facturen. Ik zou deze week aanzienlijk veel tijd moeten investeren in de test-release van SOLISBase, maar heb nu het werk opnieuw neergelegd. De reden: ik heb gezien dat van de openstaande facturen nog steeds niets is voldaan. Dit ondanks je toezegging in onze sessie van 20 december j.l. dat hierop weer wat actie zou komen. (…) In concrete komt het erop neer dat ik vanaf begin 7 augustus j.l. (!) tot op heden niet meer voor mijn gewerkte uren ben betaald.’

2.2

De door [geïntimeerde] verzonden factuur van 31 januari 2018 blijft eveneens onbetaald. Daarmee komt het totale bedrag aan onbetaald gelaten facturen op € 19.662,50.

2.21

Na een verzoek van [geïntimeerde] aan Solis om te reageren op zijn e-mail van
11 januari 2018 schrijft Solis op 14 februari 2018 aan [geïntimeerde] :

‘Laten we nog een keer afspreken op ons kantoor. (…) Hierbij zal ik nadenken over een fixed prijs, wil jij dat ook doen. Betaling is in principe geen probleem, maar ik heb zo weinig voortgang en resultaat gezien.’

2.22

In een e-mail van 11 maart 2018 doet Solis het voorstel een nieuwe overeenkomst te sluiten. In reactie schrijft [geïntimeerde] op 12 maart 2018 terug:

‘Zoals je weet ligt het project sinds 11/1 volledig stil vanwege de betalingsachterstand en is er geen voortgang gemaakt. Ik pak het graag weer op onder een gedegen, nieuwe, overeenkomst, zoals jij aan geeft. Ik heb niet de pretentie gehad dat ik ‘degelijk en werkend’ systeem in de werksessies zou opleveren. Je lijkt onze werksessies te hebben opgevat als een soort ‘tussenoplevering’. Ik sprak echter consequent van ‘werksessies’ om met elkaar ontwikkelingsrichting te bepalen en bepaalde problemen te analyseren en gemaakte opzetten met elkaar te evalueren. Dit is mijn werkwijze om een goed werkend maatwerksysteem te bouwen.’

2.23

Op 28 maart 2018 doet [geïntimeerde] per brief een voorstel aan Solis om tot afronding van het project te komen in juni 2018 voor een vaste prijs van € 17.500,- exclusief btw. In het voorstel staat geschreven:

‘Deze afspraak vervangt onze eerdere afspraak om het systeem op basis van een uurtarief en nacalculatie te realiseren. Voorwaarde is wel de volledige betaling van de open facturen uit de voorgaande projectfase. Dit voorstel is 14 dagen geldig (…)’

2.24

Op dit voorstel komt geen reactie van Solis. [geïntimeerde] schakelt op 25 april 2018 een advocaat in en stuurt Solis hierover een e-mail. Daarin schrijft hij onder meer:

‘Nog steeds geen reactie ontvangen op het voorstel, ondanks jouw nadrukkelijke aandringen op snelle actie, gezien de urgentie van het nieuwe systeem. Ik begrijp eerlijk gezegd niet waarom de beraadslaging zo lang moet duren, en waarom - als het kennelijk zo'n lastige afweging is - niet de dialoog met mij wordt opgezocht. (…) Het voorstel van 28 maart j.l. is feitelijk verlopen. Als jullie er toch mee verder willen, moeten we in ieder geval de planning herzien. Ik zal dan opnieuw tijd moeten reserveren voor de uitvoering van de werkzaamheden. Ook is er geen beweging in de kwestie van de openstaande facturen. (…) Ik verzoek je nogmaals om per omgaande voor betaling zorg te dragen. Ik heb de vorderingen overgedragen aan mijn incasso-advocaat.’

2.25

Op 26 april 2018 schrijft [de directeur] namens Solis aan de gemachtigde van [geïntimeerde] :

‘Hierbij stel ik uw cliënt in gebreke met betrekking tot de geleverde werkzaamheden waarover wij al maanden in gesprek zijn. Hierbij wijs ik de vordering dan ook formeel af. In casu; niet opgeleverd werk, en concepten waarvan wij de kwaliteit nauwelijks kunnen beoordelen.’

2.26

Op 1 mei 2018 doet [geïntimeerde] in een e-mail een aangepast voorstel. Op 23 mei 2018 vindt overleg tussen partijen plaats. Op 29 mei 2018 volgt een tegenvoorstel van Solis dat niet door [geïntimeerde] wordt aanvaard.

2.27

Op 6 juli 2018 hebben partijen tijdens een lunch opnieuw overleg. Op 26 juli 2018 schrijft [geïntimeerde] in een e-mail aan Solis:

‘(…) Bijgaand ontvang je de herijkte planning, uitgaande van een start na mijn vakantie. (…) Ik ben in afwachting van je voorstel voor wat betreft de betalingsregeling en het betaalschema van het vervolgtraject. Ik hoop dat we dat snel kunnen aftikken want de incasso-kosten lopen nog steeds door. Mijn belangrijkste zorgpunt ten aanzien van dit voorstel is hoe we recht doen aan de bestaande vordering.(…)’

2.28

Op 30 juli 2018, na een herinnering van [geïntimeerde] op die datum, laat Solis aan [geïntimeerde] weten dat zij hoopt de volgende dag het voorstel te kunnen uitwerken.

2.29

Op 16 augustus 2018 schrijft Solis in een e-mail aan [geïntimeerde] :

‘Zoals zojuist besproken bevestig ik hierbij onze afspraken welke wij tijdens onze lunch hebben gemaakt.

-We hanteren het overzicht welke ik heb gemaakt met de volgende aanpassingen;

*17500 is niet incl maar excl btw

*SOLIS betaald 50% van de incasso kosten, toen € 971,63. Dus maximaal € 500,00

*betaling in acht termijnen zoals genoemd in overzicht

*planning: start in week 33, operationaliseren week 47’

2.3

Op diezelfde dag reageert [geïntimeerde] in een e-mail en schrijft:

‘Dit gaat niet helemaal goed. (…) Betalingsregeling en afspraak over vervolgtraject (overeenkomst van opdracht) zijn twee verschillende zaken, die we verpakken in één betalingsschema. (…) Wil graag ook nog een uitspraak van je over de uitstaande vordering. (…) Verder wil ik met het betaalschema dus wel een uitstel van betaling accepteren, maar niet het risico lopen dat betaling na elke ‘oplevering’ uit kan blijven. Ik ga beginnen als we goede definitieve afspraak over het vervolgproject hebben. (…) Alles blijft doorschuiven zolang we geen deal hebben. (…) Zend mij svp het gecorrigeerd overzicht als je deze gereed hebt.’

2.31

Op zijn e-mail van 16 augustus 2018 krijgt [geïntimeerde] geen reactie. Op
24 augustus 2018 trekt [geïntimeerde] zijn voorstel in en zegt de opdracht op. In de e-mail schrijft hij onder meer:

‘
We zijn weer een week verder na ons laatste contact en het proces ligt wederom stil. Ik heb er geen vertrouwen meer in dat wij gezamenlijk tot een acceptabele oplossing kunnen komen voor de kwestie van de onbetaalde facturen uit 2017 (…). Tevens heb ik voor mij zelf de conclusie getrokken dat ik geen vervolg meer wil geven aan het project. De voornaamste reden is dat de vertrouwensbasis ontbreekt. Ik trek mijn voorstel van 1 mei j.l. in en geef de opdracht terug. Mijn uitstaande vordering houd ik uiteraard gestand, en zal de verdere afhandeling terugleggen bij mijn advocaat.’

2.32

Op 25 januari 2019 stuurt de gemachtigde van Solis aan [geïntimeerde] een sommatie om de door partijen op 6 juli 2018 gemaakte afspraken, zoals die door Solis zijn verwoord in haar e-mail van 16 augustus 2018, na te komen.

2.33

In een brief van 12 april 2019 aan [geïntimeerde] heeft de gemachtigde van Solis de overeenkomt tussen partijen ontbonden en aangegeven dat een derde opdracht zal worden gegeven om een vervangend systeem te ontwikkelen.

2.34

Op enig moment heeft Solis aan Maxperts verzocht de door [geïntimeerde] gemaakte applicatie te beoordelen. Maxperts verklaart vervolgens hierover onder meer:

‘Uit onze technische analyse blijkt dat er duidelijk een goede basis is neergezet die vanuit een developer oogpunt van vakkennis getuigt. Maar op deze technisch solide basis is nog geen klaar eindproduct gerealiseerd.’

2.35

[geïntimeerde] heeft vervolgens op 30 augustus 2019 Solis voor de kantonrechter gedagvaard. Hij heeft (in conventie) gevorderd dat Solis wordt veroordeeld tot betaling van

€ 19.662,50 vermeerderd met de wettelijke handelsrente en kosten.

2.36

Solis heeft op haar beurt (in reconventie) gevorderd dat de kantonrechter voor recht verklaart dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten en dat Solis de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden althans dat de kantonrechter de overeenkomst ontbindt. Verder heeft Solis gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van € 3.557,40 inclusief btw in verband met (een deel van de) betaalde facturen, tot vergoeding van geleden schade nader op te maken bij staat en tot betaling van een voorschot op de nader vast te stellen schade van € 3.957,03, vermeerderd met rente en kosten.

2.37

[naam3] , softwareontwikkelaar, heeft op verzoek van [geïntimeerde] het door [geïntimeerde] geleverde werk beoordeeld. Hij schrijft daarover op 20 februari 2020:

‘Het systeem is een "work in progress", maar een flink aantal functionaliteiten zijn gewoon

gebruiksklaar. Er zijn uiteraard ook onderdelen die nog zouden kunnen worden afgemaakt.

Volgens de uren-listing zijn ca 230 uur in het ontwikkelen gestoken en ca 65 in besprekingen

en onderzoek. (…) Behalve enkele custom-functions kan er niet veel uit andere ontwikkelde systemen zijn gekopieerd en geplakt. Het systeem is bijna volledig maatwerk en ik ben positief verrast door de hoeveelheid functionaliteit die in de gedeclareerde hoeveelheid tijd is gebouwd.’

2.38

De kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad heeft bij vonnis van 15 april 2020 in conventie Solis veroordeeld tot betaling van € 23.494,23 vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 19.662,50 vanaf 27 augustus 2019 tot de dag van de algehele voldoening. De vorderingen van Solis in reconventie zijn afgewezen. Solis is veroordeeld tot betaling van de proceskosten van [geïntimeerde] in conventie en in reconventie.

2.39

Solis heeft, ondanks een verzoek van [geïntimeerde] daartoe, niet aan het vonnis voldaan.

3.Het geschil in hoger beroep

3.1

Solis heeft in hoger beroep gevorderd dat het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigt en de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie alsnog afwijst. Zij heeft haar eis in reconventie gewijzigd en vermeerderd en vordert nu - samengevat - naast terugbetaling door [geïntimeerde] van € 3.557,40, ook vergoeding van haar schade door hem, die zij heeft begroot op € 35.074,23 exclusief btw.

3.2

Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] tegen de eiswijziging geen bezwaar heeft gemaakt. Ook ambtshalve ziet het hof geen aanleiding de eiswijziging buiten beschouwing te laten zodat in reconventie recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

3.3

Solis heeft negen bezwaren (grieven) tegen het vonnis geformuleerd. Die grieven komen erop neer dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat Solis als eerste in verzuim is komen te verkeren, dat [geïntimeerde] niet tekort is geschoten in de op hem rustende verplichtingen uit de overeenkomst en dat Solis niet gerechtigd was tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. De conclusie zal zijn dat de bezwaren tegen het vonnis vergeefs zijn aangedragen. Het vonnis zal dan ook worden bekrachtigd en de gewijzigde eis zal worden afgewezen.

4.De beoordeling

De kwalificatie van de overeenkomst

4.1

Tussen partijen is de kwalificatie van de overeenkomst in geschil. Solis stelt primair dat sprake is van aanneming van werk althans dat de bepalingen van aanneming van werk analoog moeten worden toegepast op de overeenkomst, [geïntimeerde] is het daar niet mee eens. Het hof constateert dat tussen partijen niet in geschil is dat [geïntimeerde] op basis van de overeenkomst gehouden was software te ontwikkelen. Software is geen zaak in de zin van artikel 3:2 BW. De overeengekomen werkzaamheden zien dus niet op het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, zoals artikel 7:750 BW voor de overeenkomst van aanneming van werk voorschrijft. De tussen partijen gesloten overeenkomst kan om die reden niet als zodanig worden gekwalificeerd. De overeenkomst is een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW. Dat de overeenkomst meer elementen bevat die kenmerkend zijn voor aanneming van werk zodat een analoge toepassing gerechtvaardigd is, zoals Solis heeft gesteld, is verder door haar onvoldoende toegelicht, zodat het hof aan die stelling voorbij gaat. De verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 27 april 2012 leidt niet tot een ander oordeel.^[1]In het arrest heeft de Hoge Raad software onder de reikwijdte van de titel van koop gebracht door aansluiting te zoeken bij de schakelbepaling van artikel 7:47 BW, waaruit vervolgens wordt afgeleid dat de wetgever aan de titel van koop een ruim bereik heeft willen geven voor wat betreft het voorwerp van de overeenkomst. Ook verwijst de Hoge Raad naar artikel 7:46d lid 4 BW inzake koop op afstand van computerprogrammatuur. In de titel van aanneming van werk ontbreken dergelijke bepalingen waaruit een verruiming van het bereik van de titel kan worden afgeleid voor wat betreft het voorwerp van de overeenkomst. Daarmee zijn er onvoldoende aanknopingspunten om op basis van het stelsel van de wet in dit geval op de overeenkomst tot ontwikkeling van software de bepalingen van aanneming van werk van toepassing te verklaren, al dan niet analoog. Nu geen sprake is van aanneming van werk, kan van een door [geïntimeerde] afgegeven richtprijs in de zin van artikel 7:752 BW geen sprake zijn. Wat hierover door Solis naar voren is gebracht kan om die reden onbesproken blijven.^[2]

De inhoud van de overeenkomst

4.2

Het hof constateert dat partijen op basis van de offerte van [geïntimeerde] van
11 januari 2017 een overeenkomst zijn aangegaan. Nadien zijn door partijen (ten dele mondeling) nadere afspraken gemaakt. De vraag wat partijen precies zijn overeengekomen dient in een zaak als de onderhavige te worden beantwoord aan de hand van de zogeheten Haviltex-maatstaf, zoals neergelegd in het gelijknamige arrest van de Hoge Raad.^[3]Volgens deze maatstaf dient uitleg niet plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de door partijen gebruikte bewoordingen - mondeling en schriftelijk - , maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn de omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, van beslissende betekenis. Bij de uitleg van een overeenkomst van opdracht en daarmee voor de vaststelling van de verplichtingen die de opdrachtnemer en opdrachtgever op zich hebben genomen, moet dan ook worden gelet op de tussen partijen gesloten overeenkomst aangevuld met latere instructies en afspraken, een en ander beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval.

4.3

Op basis van de stellingen van partijen, in het licht van de offerte van 11 januari 2017, de brief van 30 maart 2017 van [geïntimeerde] aan Solis, de reactie daarop van Solis op
31 maart 2017 en het gesprek van 25 april 2017 stelt het hof vast dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] een nieuw softwaresysteem voor Solis zou ontwikkelen, dat ‘ergens’ in januari 2018 gereed en operationeel moest zijn. Een fatale termijn in de zin van artikel 6:83 sub a BW was dit niet. Het automatisch intreden van het verzuim vereist dat een fataal tijdstip eenduidig moet zijn. Alleen al om deze reden kunnen de afspraken omtrent het operationeel zijn van het softwaresysteem niet een fatale termijn opleveren.

4.4

Anders dan Solis heeft gesteld, zijn partijen geen ‘deelopleveringen’ overeengekomen. Dat blijkt nergens uit. Solis heeft weliswaar verwezen naar de door [geïntimeerde] in de werksessie van 10 juli 2017 gepresenteerde ‘Planning SolisBase’ maar daaruit kan een dergelijke verplichting niet worden afgeleid, nu een adequate toelichting daartoe ontbreekt. Zo is onduidelijk wanneer deze deelopleveringen dan volgens de planning dienden plaats te vinden. Solis heeft bovendien niet weersproken dat deze planning tijdens dezelfde werksessie al weer achterhaald bleek omdat zij, anders dan waarvan de planning uitging, voorrang wilde geven aan de verbetering van de e-mailfunctionaliteit. Het voorgaande betekent dat Solis pas ergens in januari 2018 een opeisbare vordering tot nakoming zou verkrijgen op grond waarvan Solis [geïntimeerde] zou kunnen aanspreken indien hij dan geen operationeel softwaresysteem zou presenteren dat aan de opdracht zou voldoen.

4.5

Uit in het bijzonder de offerte van 11 januari 2017 en het gesprek van 25 april 2017 blijkt verder dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden zou verrichten voor € 70,- per uur exclusief btw. Voorts stelt het hof vast dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] op basis van een periodieke nacalculatie regelmatig zou factureren. Dit blijkt onder meer uit het feit dat Solis uitvoering heeft gegeven aan deze afspraak door betaling van de facturen van 20 maart 2017, 30 mei 2017 en 29 juli 2017 en vindt verder bevestiging in haar eigen stellingen. Niet alleen erkent Solis in haar processtukken dat op basis van periodieke nacalculatie zou worden gefactureerd, zo zegt zij herhaaldelijk betaling van de facturen toe, schrijft ze aan [geïntimeerde] dat ze ‘het volste vertrouwen heeft’ in het feit dat de ‘gedeclareerde uren zijn gemaakt’ en laat zij aan [geïntimeerde] weten dat betaling in principe geen probleem is. Het hof verwijst naar de e-mails van Solis van 25 september 2017, 25 oktober 2017, 30 oktober 2017, 14 februari 2018,
11 maart 2018 en de werksessie van 20 december 2017. Dat partijen zijn overeengekomen dat betaling synchroon zou lopen met ‘de blokjes’ in de tijdens de werksessie van
10 juli 2017 door [geïntimeerde] gepresenteerde planning, is door Solis onvoldoende gemotiveerd gesteld. De enkele aanwezigheid van blokjes in deze planning leidt nog niet tot de conclusie dat synchroon daaraan zou worden gefactureerd. Waarom dat wel zo zou zijn is door Solis onvoldoende toegelicht. Het hof verwijst verder kortheidshalve ook naar rechtsoverweging 4.4. Solis was dan ook in principe gehouden de door [geïntimeerde] op basis van de nacalculatie periodiek verzonden facturen te betalen. Solis heeft niet betwist dat deze facturen direct opeisbaar waren op grond van artikel 6:38 BW.

Opschorting en schuldeisersverzuim

4.6

Het hof overweegt tegen de achtergrond van het voorgaande dat Solis niet bevoegd was de betaling van de facturen uit 2017 – te weten die van 31 augustus 2017, 1 oktober 2017, 31 oktober 2017, 30 november 2017 en 29 december 2017 – op te schorten, omdat zij op het moment dat zij daartoe overging geen opeisbare vordering op [geïntimeerde] had. Toen betaling door Solis van de facturen uitbleef, was [geïntimeerde] als eerste en enige bevoegd zijn werkzaamheden op te schorten. Zijn betalingsvorderingen waren immers direct opeisbaar. Dat hij opschortte, heeft hij op 16 november 2017 in een e-mail aan Solis bericht, zie 2.15. Ook toen hij na hervatting van zijn werkzaamheden opnieuw zijn werk op 11 januari 2018 opschortte, zie 2.19, was [geïntimeerde] daartoe bevoegd omdat Solis nog steeds niet was overgegaan tot betaling van de facturen. Solis heeft niet gesteld dat zij op 11 januari 2018 inmiddels een opeisbare vordering op [geïntimeerde] had gekregen. Dat is ook onvoldoende gebleken. Evenmin heeft ze gesteld dat in dit geval de gevolgen van niet nakomen zijn ingetreden voordat de vordering ergens in januari 2018 opeisbaar is geworden in de zin van artikel 6:80 BW. Het gevolg hiervan is dat, doordat [geïntimeerde] op 11 januari 2018 opnieuw bevoegd tot opschorting van zijn werkzaamheden overging, Solis op grond van artikel 6:59 BW in schuldeiserverzuim kwam te verkeren ten aanzien van de verbintenis waartoe [geïntimeerde] gehouden was. Solis voldeed immers ten gevolge van haar toe te rekenen omstandigheden niet aan de op haar rustende betalingsverplichting jegens [geïntimeerde] . Omdat Solis op 11 januari 2018 in schuldeiserverzuim kwam te verkeren, was zij ook niet bevoegd de betaling van de factuur van 31 januari 2018 op te schorten, vergelijk artikel 6:54 aanhef en sub a BW. Solis is ook nadien niet tot betaling van de facturen overgegaan zodat zij nog altijd in schuldeisersverzuim verkeerde op het moment dat zij op 26 april 2018 voor het eerst een ingebrekestelling aan [geïntimeerde] uitbracht. Solis kon door haar eigen schuldeisersverzuim evenwel geen aanspraak op nakoming maken. De ingebrekestelling is krachtens artikel 6:61 lid 2 BW dan ook zonder effect gebleven en [geïntimeerde] is, gedurende het schuldeisersverzuim van Solis, niet in verzuim geraakt voor wat betreft zijn verplichting om het systeem ergens in januari 2018 op te leveren.^[4]

4.7

De stelling van Solis dat de opschorting op 11 januari 2018 geen doel meer trof omdat zij uit de e-mail van 5 januari 2018 heeft mogen afleiden dat [geïntimeerde] in de tijdige nakoming van de verbintenis tekort zou schieten en daarom op basis van artikel 6:83 sub c BW in verzuim is geraakt, volgt het hof niet. In deze e-mail (zie 2.18) vraagt [geïntimeerde] om de afspraak om het testsysteem te bekijken met een week te verzetten. Dat is in de gegeven omstandigheden een redelijk aanbod tot nakoming, terwijl Solis dit aanbod niet heeft aanvaard en daarvoor aan [geïntimeerde] geen reden heeft gegeven. Weliswaar heeft Solis tijdens de zitting aangegeven dat in de planning van 10 juli 2017 vier weken voor de testfase was gerekend en dat, nu die testfase een week werd verschoven, duidelijk werd dat in januari 2018 het systeem niet meer ‘live’ zou gaan, maar dat argument kan haar niet baten. Het was Solis die wat betreft de voortgang van het project een spaak in het wiel stak door meer dan eens tussentijdse betaling van facturen achterwege te laten en betaaltoezeggingen niet na te komen. Dat de voortgang van het project daardoor in gevaar kwam, is door [geïntimeerde] meermaals onder de aandacht van Solis gebracht. Nu geen fatale termijn was overeengekomen, zijn de mededelingen van [geïntimeerde] in zijn e-mail van 5 januari 2018, onvoldoende voor het oordeel dat Solis daaruit moest afleiden dat [geïntimeerde] in de nakoming van zijn verbintenis zou tekortschieten, zoals bedoeld in artikel 6:83 sub c BW. [geïntimeerde] is daarmee dus niet in verzuim geraakt. Niet is gesteld dat [geïntimeerde] heeft gezegd (of dat uit zijn verklaringen of gedragingen zonder meer viel op te maken) dat indien januari 2018 niet zou worden gehaald, hij ook na januari 2018 niet zou nakomen, terwijl ‘ergens in januari 2018’ niet als een fatale termijn kon worden aangemerkt. [geïntimeerde] was ook niet in gebreke gesteld, zodat hij het door hem gedane aanbod kon doen zonder dat hij als gevolg van ‘niet tijdig’ presteren in verzuim zou komen (en daarmee zou tekortschieten).^[5]

Geen toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde]

4.8

Solis heeft haar vermeende recht om betaling te mogen opschorten voornamelijk gebaseerd op de stelling dat [geïntimeerde] tekort zou zijn geschoten in de uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden. Ook heeft zij een verklaring voor recht gevorderd dat sprake is van toerekenbaar tekortkomen aan de zijde van [geïntimeerde] . Daargelaten wat al is overwogen over haar opschorting van de betalingsverplichting, staat het gebrek aan opeisbaarheid van de vordering van Solis aan de conclusie in de weg dat sprake zou kunnen zijn van een tekortkoming in de uitvoering door [geïntimeerde] . Het schuldeisersverzuim van Solis maakt verder dat van toerekenbaarheid aan [geïntimeerde] van een eventuele tekortkoming ook geen sprake kan zijn. Om die reden kan de gevorderde verklaring voor recht al niet worden toegewezen. Dat wat Solis inhoudelijk heeft aangevoerd is echter ook onvoldoende redengevend voor toewijzing van de vordering. Daartoe overweegt het hof nog het volgende.

4.9

Solis heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden zijn (al dan niet contractuele) informatie- en in inlichtingenplicht, en daarmee zijn zorgplicht, jegens Solis heeft geschonden. [geïntimeerde] heeft aangevoerd onder verwijzing naar diverse e-mails, brieven en de Tijdslijn, dat hij Solis tijdens diverse, regelmatig gehouden werksessies inzicht heeft gegeven in de status en voortgang van het bouwproces van het project, waarbij ontwerpkeuzes moesten worden gemaakt. Tijdens deze sessies werd, aldus [geïntimeerde] , input van Solis verwerkt en zijn vragen van Solis beantwoord. Bovendien heeft hij Solis in staat gesteld om de voortgang van de werkzaamheden te volgen via een bij Solis geplaatste server, waarvan Solis, zoals blijkt uit de als productie 15 bij conclusie van antwoord in reconventie overgelegde inloggegevens, nauwelijks gebruik heeft gemaakt. Daarvoor heeft Solis ter zitting geen bevredigende verklaring gegeven, temeer daar de deskundige via dezelfde inloggegevens het systeem wel heeft beoordeeld, Solis zelf ook software ontwikkelt en als professional geacht mag worden inzicht te hebben in (problemen bij) ontwikkelprocessen. [geïntimeerde] heeft verder onbetwist gesteld dat hij daarnaast diverse overleggen per telefoon met Solis heeft gehad, Solis door
e-mails op de hoogte hield van de voortgang en met een medewerker van Solis werkzaamheden concreet afstemde. Tegen deze achtergrond had van Solis tenminste verwacht mogen worden dat zij concreet en onderbouwd had gesteld op welke wijze [geïntimeerde] desalniettemin tekort is geschoten in zijn informatieverplichting. De algemene stelling dat de werksessies geen inzicht hebben gegeven in de voortgang is, gegeven de inhoud van de Tijdslijn, daartoe onvoldoende. Weliswaar kan uit onder meer e-mails van Solis aan [geïntimeerde] uit september en oktober 2017 worden afgeleid dat zij de progressie van het werk moeilijk kon beoordelen, maar dat betekent nog niet dat [geïntimeerde] zijn zorgplicht, informatie- en inlichtingenplicht heeft geschonden. Die conclusie wordt, gelet op de wijze waarop Solis steeds is geïnformeerd, ook niet gerechtvaardigd door de enkele, niet nader geconcretiseerde, stelling dat [geïntimeerde] na een lunchbespreking in juli 2018 heeft geweigerd op enig moment daarna een presentatie te houden, op een moment dat Solis in schuldeisersverzuim verkeerde.

4.1

Volgens Solis heeft [geïntimeerde] verder niet, dan wel ondeugdelijk gepresteerd. Het systeem dat [geïntimeerde] heeft ontwikkeld zou geen maatwerk zijn mede omdat FileMaker een opensource platform is, waardoor [geïntimeerde] kopieën heeft kunnen maken zonder daarvoor te werken. Het hof gaat aan deze stellingen voorbij. Uit de verklaring van de door Solis zelf geraadpleegde deskundige van Maxperts blijkt het tegendeel. Maxperts is van oordeel dat een goede basis is neergezet die vanuit het oogpunt van een softwareontwikkelaar van vakkennis getuigt. Ook de verklaring van [naam3] , die door [geïntimeerde] in het geding is gebracht, wijst er niet op dat [geïntimeerde] niet dan wel ondeugdelijk heeft gepresteerd. Dat FileMaker een opensource platform zou zijn is door Solis niet onderbouwd en door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist. Solis heeft hiermee onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de (gefactureerde) werkzaamheden niet dan wel ondeugdelijk zijn verricht, zodat het hof niet aan bewijslevering toekomt. Dat het werk niet af is, doet hier niet aan af omdat [geïntimeerde] bevoegd zijn werkzaamheden heeft opgeschort.

4.11

De opzegging van de overeenkomst door [geïntimeerde] op 24 augustus 2018 vormt evenmin een tekortkoming. [geïntimeerde] was in de gegeven omstandigheden bevoegd de overeenkomst op te zeggen. Hij had gewichtige redenen in de zin van artikel 7:408 lid 2 BW om op dat moment tot opzegging over te gaan, want hij had goede gronden voor het verlies van vertrouwen in Solis. Nadat [geïntimeerde] rechtmatig zijn werkzaamheden op
11 januari 2018 heeft opgeschort, hebben partijen contact gehad om uit de impasse te geraken. Ook na de opschorting blijft Solis evenwel stelselmatig de gerechtvaardigde vraag van [geïntimeerde] naar betaling van de openstaande facturen uit de weg gaan. Dit ondanks dat Solis gehouden was tot betaling en wist dat het onbetaald laten van de facturen voor [geïntimeerde] financieel zwaar was. [geïntimeerde] had haar daarop al expliciet gewezen in zijn
e-mail van 16 november 2017. Uit de overgelegde stukken (zie ook 2.22 – 2.24) blijkt dat na de opschorting partijen op het verzoek van Solis van 11 maart 2018 hebben geprobeerd een nieuwe overeenkomst aan te gaan tegen een vaste prijs. Op het voorstel van [geïntimeerde] van 28 maart 2018 komt geen reactie. Wel wordt [geïntimeerde] daarna op 26 april 2018 door Solis onterecht in gebreke gesteld. Nadat partijen op 6 juli 2018 een overleg hebben gehad, schrijft [geïntimeerde] op 26 juli 2018 aan Solis dat hij in afwachting is van de betalingsregeling en het betaalschema van het vervolgtraject. Op 30 juli 2018, na nogmaals een herinnering van [geïntimeerde] , laat Solis aan [geïntimeerde] weten dat zij de volgende dag een en ander op schrift zal stellen. Dit gebeurt vervolgens op 16 augustus 2018 waarop [geïntimeerde] diezelfde dag direct reageert en onder meer aangeeft dat hij nog een uitspraak wil over de uitstaande vordering, dat hij wel een uitstel van betaling wil accepteren maar niet het risico wil lopen dat betaling na elke ‘oplevering’ uitblijft. Vervolgens heeft [geïntimeerde] niets meer vernomen. Solis heeft dit niet betwist. Dat vanwege privéomstandigheden van één van de directeuren reacties vertraagd waren of uitbleven, is daarvoor in de gegeven omstandigheden een onvoldoende rechtvaardiging. Solis is een professionele organisatie met twee directeuren die bij het project betrokken waren. De vraag naar betaling van de openstaande facturen was ook allesbehalve een onverwachte of nieuwe vraag. Dat [geïntimeerde] onder de gegeven omstandigheden geen vertrouwen meer had in een gezamenlijke oplossing van partijen, acht het hof, met de kantonrechter, gerechtvaardigd. Dat partijen elkaar na de lunch van
6 juli 2018 nog de handen hebben geschud, zoals Solis naar voren brengt, doet daar niet aan af. Solis heeft eerdere betalingstoezeggingen immers ook niet gestand gedaan. De conclusie is dan ook dat de overeenkomst van opdracht door de opzegging van [geïntimeerde] op
24 augustus 2018 rechtmatig is geëindigd.^[6]

Geen ontbinding van de overeenkomst door Solis

4.12

Door de opzegging van [geïntimeerde] is de overeenkomst beëindigd. De na
24 augustus 2018 door Solis uitgebrachte sommatie, de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst door Solis op 12 april 2019 en de vermeende rechtsgevolgen daarvan kunnen, in het licht van het voorgaande, verder onbesproken blijven.^[7]

De slotsom

4.13

Uit het voorgaande vloeit voort dat [geïntimeerde] niet tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Hij heeft rechtmatig zijn werkzaamheden opgeschort en de overeenkomst is uiteindelijk door opzegging beëindigd. [geïntimeerde] heeft recht op betaling van de nog openstaande facturen ten bedrage van € 19.662,50. In conventie is deze vordering terecht toegewezen. Solis heeft nog gegriefd tegen de toewijzing van de wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten omdat zij meent dat de vordering tot betaling van de hoofdsom moet worden afgewezen. Nu het hof haar daarin niet volgt en omdat Solis verder geen bezwaren tegen de toewijzing van deze nevenvorderingen naar voren heeft gebracht, zijn de nevenvorderingen op zichzelf terecht toegewezen door de kantonrechter.^[8]Van ontbinding van de overeenkomst door Solis is geen sprake. De reconventionele vorderingen zijn terecht afgewezen. Voor toewijzing van het meer of anders gevorderde bestaat geen grond.

4.14

De grieven falen. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. De gewijzigde eis zal worden afgewezen. Solis zal ook in deze procedure worden veroordeeld in de proceskosten^[9]. Die kosten worden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 760,- aan griffierechten en € 2.884,- voor geliquideerd salaris van de advocaat (2 punten, tarief III).

5.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van 29 mei 2019 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van 15 april 2020;

veroordeelt Solis in de proceskosten in hoger beroep en bepaalt deze kosten op

€ 760,- aan griffierechten en op € 2.884,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Wichers, M.E.L. Fikkers en J. Smit en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op dinsdag
25 januari 2022.