Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.225.854
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 189662)
arrest van 28 juni 2022
in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats1] ,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. N.E. Koelemaij,
tegen
mr. Fredrikus Kolkman q.q.
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats2] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: de curator,
advocaat: mr. F. Kolkman.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 4 december 2018 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- het proces-verbaal van comparitie van 5 juni 2019;
- de ambtshalve doorhaling van de zaak van de rol en de herintroductie ervan door de curator;
- een akte uitlating producties van de curator van 15 september 2020;
- een akte uitlating van [appellante] van 6 oktober 2020 met producties;
- een brief namens de curator van 26 april 2022 met producties 21 tot en met 26;
- een brief van de curator van 5 mei 2022 met een akte eisvermeerdering en een productie 27;
- het inmiddels aan partijen in afschrift verstrekte proces-verbaal van de wegens rechterswissel opnieuw gehouden comparitie van 10 mei 2022 en de spreekaantekeningen van de curator (met uitzondering van de nummers 16 - 23).
1.3
Na bezwaar van [appellante] heeft het hof de eisvermeerdering met productie 27 wegens de te late indiening en strijd met de goede procesorde geweigerd, zoals vermeld op bladzijde 3 van het proces-verbaal.
1.4
Vervolgens hebben partijen op de eerder door de curator overgelegde stukken arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.
2.Waar deze zaak over gaat, de beslissing van de rechtbank en de grieven
2.1
Het gaat hier over een vordering van de curator op grond van artikel 42 Faillissementswet Pro (de zogenaamde faillissementspauliana) dan wel onrechtmatige vermogensonttrekking.
2.2
Op 24 maart 2010 is Aannemingsbedrijf [naam1] B.V. in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. Haafkes tot faillissementscurator. Deze heeft een vordering op [geïntimeerde] tot teruggave van een aantal door [geïntimeerde] van die gefailleerde onder zich genomen roerende zaken (vervoer- en bouwmaterieel) dan wel tot betaling van een vervangende schadevergoeding van € 75.000 in hoofdsom (verder: de vordering) [1] . Wegens een verkoopovereenkomst van juli 2010 heeft [geïntimeerde] bij notariële akte van 30 augustus 2010 [2] vier onroerende zaken [3] , waaronder de echtelijk woning, aan zijn (toenmalige [4] ) echtgenote [appellante] in eigendom overgedragen met vestiging voor hemzelf van het zakelijk recht van gebruik en bewoning op de echtelijke woning, alles tegen een getaxeerde [5] koopprijs van € 233.900 en (ten minste een intern draagplichtige) overname door [appellante] van de bancaire hypotheekschuld van € 300.000, zodat voor haar een vordering op [geïntimeerde] resteerde van € 66.100, omgezet in een geldlening (verder: de transactie). Op 22 februari 2011 heeft [geïntimeerde] daarop € 64.900 terugbetaald aan [appellante] (verder: de terugbetaling). Op 11 november 2015 is [geïntimeerde] op verzoek van faillissementscurator mr. Haafkes wegens zijn vordering in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. Kolkman tot curator. Deze heeft bij brief van 13 juni 2016 aan [appellante] [6] de vernietiging van de transactie ingeroepen alsmede van de terugbetaling.
2.3
Op vordering van de curator heeft de rechtbank in haar vonnis van 28 juni 2017 ten opzichte van [appellante] wegens haar medewerking aan [geïntimeerde] paulianeus handelen:
1. voor recht verklaard dat de curator de koopovereenkomst van juli 2010 c.q. de rechtshandeling op grond waarvan [geïntimeerde] op 30 augustus 2010 aan [appellante] de
1. voor recht verklaard dat de curator de koopovereenkomst van juli 2010 c.q. de rechtshandeling op grond waarvan [geïntimeerde] op 30 augustus 2010 aan [appellante] de
onroerende zaken heeft geleverd rechtsgeldig heeft vernietigd;
2. voor recht verklaard dat als gevolg van de buitengerechtelijke vernietiging door de curator van die koopovereenkomst de door [geïntimeerde] aan [appellante] verkochte onroerende zaken ter zake de uitvoering van die koopovereenkomst niet tot het vermogen van [appellante] (zijn gaan) behoren en eigendom van [geïntimeerde] zijn gebleven;
en verder uitvoerbaar bij voorraad:
3. [appellante] op straffe van verbeurte van een dwangsom geboden tot medewerking aan teruglevering van die onroerende zaken;
4. [appellante] veroordeeld tot betaling aan de curator van € 64.900 met de wettelijke rente en 5. [appellante] veroordeeld in de proceskosten.
De curator is het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde deel van het vonnis gaan executeren door derdenbeslag ten laste van [appellante] op de door haar huurders verschuldigde huurpenningen. Partijen verschillen van mening over de omvang van het verhaalde [7] .
2.4
Tegen het vonnis komt [appellante] op met zes grieven, die de curator bestrijdt.
3.De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
Artikel 42 Faillissementswet Pro bepaalt onder meer:
“1 De curator kan ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. (…)
2 Een rechtshandeling anders dan om niet, die (…) meerzijdig is (…), kan wegens benadeling slechts worden vernietigd, indien ook degenen met (…) wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.”
Naar [appellante] terecht aanvoert, rusten de stelplicht en de bewijslast van een en ander op de curator.
3.2
Als reden voor de verkoopovereenkomst van juli 2010 met [geïntimeerde] heeft [appellante] in hoger beroep aangevoerd dat zij wel degelijk verrekenbare vorderingen had op [geïntimeerde] , zoals zou blijken uit het echtscheidingsconvenant van 29 januari 2013 [8] en een (paraplu-) hypotheekakte van 30 maart 2010 [9] . Op de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellante] verklaard dat zij een vordering op hem had c.q. heeft van € 350.000 vanwege alles wat haar vader heeft gemetseld aan en betaald ten behoeve van hun echtelijke woning. Maar uit de transactie blijkt op geen enkele wijze dat [appellante] daarbij zo’n vordering van € 350.000 heeft verrekend, integendeel: de koopprijs werd verrekend met overname van de hypotheekschuld, wat niet nodig zou zijn geweest als [appellante] haar vordering van € 350.000 toen had willen verrekenen. En bovendien brengt al het voorgaande nog niet mee dat [appellante] verplicht was tot de verkoop. Verder heeft [appellante] haar betwisting dat zij de verkoopovereenkomst onverplicht is aangegaan niet gemotiveerd, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de verkoopovereenkomst onverplicht was.
Grief I gaat niet op.
3.3
Hoewel [appellante] dit gemotiveerd heeft bestreden, houdt het hof het wel voor mogelijk dat de verkoopovereenkomst en de uitvoering daarvan (tezamen: de transactie) in de zomer van 2010 destijds benadeling van in ieder geval één schuldeiser, hier faillissementscurator mr. Haafkes, tot gevolg konden hebben. Vanwege de betwisting van die benadeling zou op dit punt instructie in de vorm van een deskundigenonderzoek nodig zijn om vast te stellen of er destijds daadwerkelijk een (door de curator gestelde) wanverhouding bestond tussen de waarde van het verkochte en de koopprijs. Maar de uitkomst daarvan zal hierna niet doorslaggevend blijken.
Grief II behoeft daarom verder geen bespreking.
3.4
Want het gaat er ook om, en dit is doorslaggevend, of [geïntimeerde] én [appellante] tijdens de verkoopovereenkomst van juli 2010 wisten of behoorden te weten dat daarvan (een na instructie aangenomen) benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.
3.5
“Van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw Pro is sprake indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte.”
3.6
[geïntimeerde] is failliet verklaard op 11 november 2015, dus meer dan vijf jaar na de verkoopovereenkomst en bijna vijf jaar na zijn terugbetaling. De curator heeft aangevoerd dat de belastingdienst inmiddels aan [geïntimeerde] onherroepelijke aanslagen inkomstenbelasting heeft opgelegd over 2008 tot en met 2011 voor een totaalbedrag van € 1.114.679, wat volgens hem betekent dat de inkomsten van [geïntimeerde] in die jaren minimaal € 2.230.000 beliepen, terwijl die belasting niet werd betaald. Volgens de curator had [geïntimeerde] destijds ook onroerend goed. Maar hoewel dat op zijn weg lag, heeft de curator niet aan de hand van feiten en/of omstandigheden uiteengezet wat de verdere financiële situatie van [geïntimeerde] was ten tijde van de verkoopovereenkomst (toen er de vordering lag ter waarde van € 75.000 in hoofdsom), hoe zijn financiën zich vervolgens hebben ontwikkeld en wat de oorzaak van [geïntimeerde] faillissement is geweest.
Naar aanleiding van een vraag van het hof op de comparitie van 5 juni 2019 heeft de curator destijds verklaard:
“ [geïntimeerde] is nog steeds bezig met zijn activiteiten, inhoudende bedrijven ontmantelen en laten failleren, zoals hij in het verleden ook heeft gedaan.(…)”.
Wat [geïntimeerde] activiteiten betreft, blijkt uit de onweersproken stellingen van de curator, het vonnis [11] en de voorlopige getuigenverhoren [12] dat [geïntimeerde] destijds, al dan niet via diverse vennootschappen (Wiebo Werkholding B.V. (Huzbo), Fulham Telecom Groep B.V., House of Capitals B.V. en Ekkof Beheer B.V.), als een soort bedrijvendokter en/of bedrijvenmakelaar is opgetreden en daarbij, zoals [appellante] heeft verklaard, handelde in BV’s. Tegen de achtergrond van al het voorgaande maakt een schuld ter waarde van € 75.000 in hoofdsom dan niet veel indruk. Niets is bekend van [geïntimeerde] verdere financiële verhoudingen in die tijd, noch hoe deze zich toen naar verwachting zouden ontwikkelen. Volgens opgave van de curator zijn er nu concurrente schuldeisers voor € 134.290 en preferente schuldeisers (hoofdzakelijk de belastingdienst en eenmaal het waterschap) voor € 2.170.122. Onduidelijk is gebleven wanneer de andere schulden dan de eerder besproken belastingschuld zijn ontstaan. Tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellante] van wetenschap van een eventuele benadeling heeft de curator dan ook onvoldoende feiten en/of omstandigheden aangevoerd om aan te nemen dat destijds, bij de verkoop in juli 2010, voor [geïntimeerde] en [appellante] een faillissement en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Dit wordt niet anders als, tegenover de opvatting van [appellante] , zou worden aangenomen dat zij bij een bespreking tussen faillissementscurator mr. Haafkes en [geïntimeerde] op 25 juni 2010 heeft gehoord over zijn schuld en over een verwijt van paulianeus handelen [13] . Dan heeft zij mogelijk wel wetenschap gehad van déze, relatief geringe, schuld van [geïntimeerde] van € 75.000, maar dit is op zichzelf onvoldoende om aan te nemen dat tijdens de verkoopovereenkomst van juli 2010 voor [appellante] het (pas op 11 november 2015 gevolgde) faillissement van [geïntimeerde] en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. De curator heeft nog wel aangevoerd dat er tegen [geïntimeerde] een groot FIOD-onderzoek liep, maar tegenover het verweer van [appellante] dat zij daarvan pas op de hoogte kwam toen de FIOD op 11 juli 2012 bij [geïntimeerde] en haar huiszoeking kwam doen, niet gemotiveerd gesteld dat [appellante] daarvan al ten tijde van de verkoopovereenkomst op de hoogte was.
Hierop strandt de door curator op artikel 42 Fw Pro gebaseerde vernietiging van de transactie.
De grieven III en IV slagen.
3.7
Nu de vernietiging van de transactie geen stand houdt, is de terugbetaling van € 64.900 op de daarop voortbouwende geldlening van € 66.100 ook niet onverschuldigd.
Grief V treft ook doel.
3.8
Dan komt [14] de vraag aan de orde of, zoals de curator subsidiair aanvoert, [geïntimeerde] aan makelaar [naam2] de opdracht heeft gegeven en [geïntimeerde] en [appellante] hem hebben aangezet om het onroerend goed zo laag mogelijk te taxeren, wat volgens de curator onrechtmatig is jegens de gezamenlijke crediteuren van [geïntimeerde] .
3.9
In wezen vormt dit een herhaling van hetgeen de curator hiervoor aan de faillissementspauliana ten grondslag heeft gelegd, nu echter niet met de sanctie van vernietiging maar van schadevergoeding. Het betreft een zogenaamde Peeters-Gatzen-vordering [15] . Ook hier geldt dat de curator onvoldoende feiten en/of omstandigheden heeft aangevoerd om aan te nemen dat destijds, bij de verkoop in juli 2010, voor [geïntimeerde] en [appellante] een faillissement en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Evenmin valt in te zien dat zij zich destijds redelijkerwijs bewust behoorden te zijn van benadeling van schuldeisers van toen of van later als het al ooit tot een faillissement van [geïntimeerde] zou komen. Daarom kan de transactie niet als onrechtmatig worden aangemerkt.
3.1
De curator heeft ook subsidiair aangevoerd dat [appellante] ten opzichte van de schuldeisers van [geïntimeerde] onrechtmatig is bevoordeeld door de ontvangst van de betaling van € 64.900.
3.11
Bij de beoordeling hiervan moet eerst worden bedacht dat [appellante] schuldeiser was geworden op grond van de geldlening voor een bedrag van € 66.100 en dat de terugbetaling op 22 februari 2011 van € 64.900 op die rechtsgrond steunde en dus niet onverschuldigd was. Op zichzelf is inontvangstneming van een verschuldigde betaling niet zomaar onrechtmatig jegens derden. Onder bijzondere omstandigheden kan medewerking door de ontvanger van een betaling wegens benadeling van de schuldeisers van degene die betaalde onrechtmatig jegens hen zijn; dit hangt af van alle concrete omstandigheden van het geval. Maar hoewel dat op zijn weg lag, heeft de curator ook hiervoor geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd. In ieder geval is niet gesteld of gebleken dat bij de ontvangst van dit bedrag voor [appellante] het faillissement van [geïntimeerde] en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Aan verdere bijzonderheden komt het hof dan niet toe.
3.12
De curator heeft (bij de rechtbank en in hoger beroep) geen feiten en/of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden moeten leiden. Daarom passeert het hof zijn bewijsaanbod.
3.13
Na de vernietiging van het bestreden vonnis komen de twee restitutievorderingen van [appellante] aan de orde. Zij vordert ten eerste terugbetaling van enig door haar onverschuldigd betaald (waarin kennelijk begrepen: op haar verhaald) bedrag en ten tweede, op straffe van verbeurte van een dwangsom, een gebod aan de curator om al hetgeen nodig is te doen teneinde hetgeen is uitgevoerd ter voldoening aan beslispunt 5.3 van het vernietigde vonnis van 28 juni 2017 (zie rov. 2.3 hiervoor) ongedaan te maken.
3.14
In geval van vernietiging in hoger beroep van een vonnis ontvalt de rechtsgrond aan hetgeen reeds ter uitvoering van dit vonnis is verricht. Op de voet van art. 6:203 BW Pro ontstaat dan een vordering tot ongedaanmaking van deze prestatie [16] .Voor zover [appellante] ter uitvoering van het nu te vernietigen vonnis heeft betaald, ontvalt daaraan de rechtsgrond. Op de voet van artikel 6:203 BW Pro heeft [appellante] dan een vordering om het betaalde als onverschuldigd terug te vorderen. Het gaat hier om een boedelvordering die geen verificatie behoeft en daarom buiten het faillissement om tegen de curator kan worden ingesteld. De eerste restitutievordering is, zo bezien, op zich wel voor toewijzing vatbaar. Maar volgens de curator op de comparitie bedraagt het saldo van de boedelrekening nu € 351,36 en is er nu een tekort € 64.916 exclusief btw. Het ziet er dan op dit moment naar uit dat de boedel onvoldoende actief heeft om een boedelvordering te voldoen. Dit is echter nog geen reden voor afwijzing van de vordering wegens bij voorbeeld gebrek aan belang. Beslissend is namelijk de toestand van de boedel op het tijdstip dat de slotuitdeling plaatsvindt. Voor het geval op dat tijdstip wel middelen aanwezig zullen zijn om, geheel of gedeeltelijk, de vordering uit te voldoen, zal het hof deze toewijzen.
De wettelijke rente kan overigens op grond van 6:119 BW pas zijn ingegaan vanaf het moment van de betalings- c.q. verhaalsmomenten, niet eerder.
3.15
De tweede restitutievordering strekt tot ingrijpende gevolgen in de rechtstoestand van onroerende zaken. Daarvoor heeft [appellante] onvoldoende gesteld. Zo heeft zij niet concreet uiteengezet dat zij onder de tenuitvoerlegging van het vonnis al daadwerkelijk heeft meegewerkt aan een verplichting tot teruglevering van de onroerende zaken, terwijl ook onduidelijk gebleven is wat op dit moment de rechtspositie van die registergoederen is. Daar komt bij dat inmiddels tussen partijen vaststaat dat perceel 66a, kavel K 9313 is opgesplitst en dat [appellante] twee stukjes ervan, een van 0,55 hectare en een van 1,197 hectare, voor € 214.000 heeft doorverkocht. Dan dreigen nu niet te overziene complicaties. Tegen deze achtergrond zijn er onvoldoende gegevens om als eenvoudig gevolg van de vernietiging van het vonnis aan de curator het gevorderde gebod (met een dwangsom) op te leggen. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.
4.De slotsom
4.1
Het hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Al het door de curator gevorderde zal worden afgewezen. Grief VI slaagt dus ook. Van de restitutievorderingen is slechts de eerste voor toewijzing vatbaar zoals hieronder vermeld.
4.2
Als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij zal de curator worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht (verschotten) € 885
- salaris advocaat € 2.235 (2,5 punten x oude tarief IV).
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 103,11
- griffierecht
€ 716,00
€ 716,00
totaal verschotten € 819,11
- salaris advocaat € 7.108,50 (3,5 punten x appeltarief IV).
4.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten met de wettelijke rente toewijzen zoals hierna vermeld.
4.4
Alle hiernavolgende veroordelingen van de curator betreffen boedelvorderingen, waarvan voor de verhaalbaarheid beslissend zal zijn de toestand van de boedel op het tijdstip dat de slotuitdeling plaatsvindt. Dit staat echter niet in de weg aan de gevorderde uitvoerbaarverklaringen bij voorraad.
5.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 28 juni 2017 en doet opnieuw recht:
wijst de vorderingen van de curator af;
veroordeelt de curator tot terugbetaling van hetgeen [appellante] - onverschuldigd - aan hem heeft betaald en/of hetgeen ten laste van haar is verhaald, ter voldoening aan het vernietigde vonnis van 28 juni 2017, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dagen van betaling c.q. verhaal tot de dag van terugbetaling;
veroordeelt de curator in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 885 voor verschotten en op € 2.235 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 819,11 voor verschotten en op € 7.108,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt de curator in de nakosten, begroot op € 163, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85 in geval de curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart al deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, R.W.E. van Leuken en J. Israel, is door de voorzitter ondertekend en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2022.