ECLI:NL:GHARL:2022:5955

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.276.481

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, NL18.13533)

arrest van 12 juli 2022

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. Th. de Werdt,

tegen:

mr.
S. Buddinghq.q., curator in het faillissement van Luc B.V.,

kantoorhoudende te Utrecht,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: de curator,

advocaat: mr. T.H. Roelen.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 30 maart 2021 hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

- de beslissing in het incident bij arrest van 1 september 2020;

- de mondelinge behandeling op 17 augustus 2021 en het proces-verbaal hiervan.

2.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het (bestreden) vonnis van 18 november 2019, zoals gewijzigd bij vonnis van 19 december 2019.

3.Samenvatting en beslissing van de rechtbank

3.1

In de kern draait deze zaak om de exploitatie van een restaurant, genaamd “ [naam1] ”, te [plaats1] . [appellant] heeft dit restaurant als eenmanszaak geëxploiteerd vanaf 1993 tot 2006. Het restaurant was gevestigd in een ruimte die [appellant] huurde tot 2002, waarna [appellant] het appartementsrecht met betrekking tot die ruimte (hierna: het appartementsrecht) verkreeg.

3.2

In 2006 is de exploitatie van het restaurant ondergebracht bij de door [appellant] opgerichte vennootschap Luc B.V. (aanvankelijk met de statutaire naam [appellant] Holding B.V.), waarvan hij enig aandeelhouder en bestuurder was. Begin 2007 heeft [appellant] de ‘economische eigendom’ van het appartementsrecht overgedragen aan Luc B.V. In november 2012 is door Luc B.V. de vennootschap El Rio B.V. opgericht, met [appellant] als enig bestuurder, en is de exploitatie van het restaurant overgeheveld naar El Rio B.V. Luc BV behield de economische eigendom van het appartementsrecht. Voor het gebruik van de ruimte is later een huurovereenkomst opgesteld met Luc B. V. als “verhuurder” en El Rio B.V. als “huurder” en een huurprijs van € 40.000,00 per jaar.

3.3

In januari 2017 heeft [appellant] besloten de vennootschappen Luc B.V. en El Rio B.V. te liquideren en terug te keren naar de exploitatie van het restaurant als eenmanszaak. In dit kader heeft [appellant] onder andere op 1 mei 2017 een overeenkomst gesloten met Luc B.V. op grond waarvan hij de inventaris en de goodwill van Luc B.V. heeft overgenomen voor een prijs van € 15.000,--. De koopprijs zou worden verrekend met een vordering uit rekening-courant van [appellant] op Luc B.V. [appellant] heeft het restaurant El Rio tot het einde van 2018 geëxploiteerd.

3.4

Luc B.V. is op 25 juli 2017 in staat van faillissement verklaard. De curator heeft bij de rechtbank twee vorderingen ingesteld. In de eerste plaats vordert de curator dat [appellant] huurpenningen aan Luc B.V. betaalt. Daarnaast vordert de curator vergoeding van de waarde van de restaurantinventaris en de goodwill, die op grond van de overeenkomst van 1 mei 2017 van Luc B.V. op [appellant] zijn overgaan. Bij vonnis van 18 november 2019, zoals gewijzigd bij vonnis van 19 december 2019, heeft de rechtbank de vordering met betrekking tot betaling van de huurpenningen toegewezen; de vordering tot vergoeding van de waarde van de inventaris en goodwill heeft zij afgewezen.v

3.6

[appellant] kan zich niet vinden in deze vonnissen en heeft hoger beroep ingesteld. Met twee grieven klaagt hij over de beslissing van de rechtbank ten aanzien van de door hem te betalen huurpenningen. Daarnaast beroept [appellant] zich op verrekening van een eventuele veroordeling tot betaling aan (de curator van) Luc B.V. met zijn vordering op Luc B.V. uit rekening-courant (grief 3). De curator heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Zij klaagt (met één grief) over de afwijzing door de rechtbank van haar vordering voor vergoeding van de waarde van de inventaris en goodwill wegens benadeling van de schuldeisers.

4.De motivering van de beslissing in (principaal) hoger beroep

Is [appellant] huur of een gebruiksvergoeding verschuldigd?

4.1

Met zijn eerste grief betoogt [appellant] , samengevat, dat hij de curator geen huur of vergoeding voor het gebruik van het appartementsrecht verschuldigd is, omdat de economische eigendom van Luc B.V. sinds 1 januari 2017 is geëindigd en bij hem is teruggekeerd. Vanaf dat moment heeft [appellant] het restaurant (weer) als eenmanszaak geëxploiteerd en als juridisch en economisch eigenaar gebruik gemaakt van zijn eigen appartementsrecht. Van een huurovereenkomst tussen hem en Luc B.V. of een grond voor een gebruiksvergoeding is dan ook geen sprake. Volgens de curator is de economische eigendom van het appartementsrecht van Luc B.V. niet geëindigd en bevindt deze zich in de boedel van Luc B.V. Omdat [appellant] vanaf 1 januari 2017 weer gebruik maakt van het appartementsrecht is hij juist wel huur (of een gebruiksvergoeding) aan Luc B.V. verschuldigd.
De eerste vraag die dan beantwoord moet worden is of de economische eigendom zich (nog) bij Luc B.V. bevindt. Zonder de bij de economische eigendom behorende gebruiksrechten bestaat er immers geen basis voor [appellant] om aan Luc B.V. een vergoeding, huur of anderszins, te betalen voor het gebruik van het appartementsrecht.

4.2

Vast staat dat de economische eigendom door [appellant] in 2007 aan Luc B.V. is overgedragen en dat op basis daarvan later een huurovereenkomst met El Rio B.V. is gesloten. Ook staat vast dat [appellant] per 1 januari 2017 de exploitatie van het restaurant als eenmanszaak (weer) heeft overgenomen. [appellant] stelt dat in dat kader de economische eigendom met ingang van 1 januari 2017 is beëindigd met wederzijds goedvinden van hemzelf en de vennootschap Luc B.V., waarvan hijzelf enig aandeelhouder en bestuurder was. Van die beëindiging zijn, zo heeft [appellant] bevestigd, geen stukken opgemaakt. Volgens [appellant] is dat ook niet noodzakelijk omdat overdracht van economische eigendom en ook beëindiging daarvan in beginsel vormvrije overeenkomsten zijn, zodat beëindiging ook mondeling kan geschieden. Dat is op zichzelf niet onjuist maar nu het [appellant] is die zich beroept op (de rechtsgevolgen van) die beëindiging(-sovereenkomst) tussen hem en Luc B.V., rust op hem de last om die feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit deze beëindiging(-sovereenkomst) kan worden afgeleid.

4.3

[appellant] heeft daartoe gesteld dat in januari 2017 in overleg met de accountant en de Belastingdienst is besloten de constructie van de economische eigendom te beëindigen, de vennootschappen Luc B.V. en El Rio B.V. te liquideren en het restaurant (wederom) als eenmanszaak en als juridisch eigenaar van het appartementsrecht te exploiteren. Voorts heeft [appellant] gesteld dat hij de exploitatie van het restaurant ook feitelijk per 1 januari 2017 heeft overgenomen en dat de bij de economische eigendom behorende last vanaf dat moment niet langer door Luc B.V. is nagekomen maar door hem in privé is voldaan. De curator betwist dat de economische eigendom met betrekking tot het appartementsrecht van Luc B.V. per 1 januari 2017 met wederzijds goedvinden tussen [appellant] en Luc B.V. is geëindigd. De curator wijst daarbij op een verklaring van [appellant] bij de mondelinge behandeling bij de rechtbank, op een zinsnede in de koopovereenkomst van 1 mei 2017 tussen Luc B.V. en [appellant] , alsmede op de balans/winst- en verliesrekening van Luc B.V. van 2017.

4.4

[appellant] draagt bewijslast ter zake van zijn stelling dat de gebruiksrechten met betrekking tot het restaurant aan hem zijn overgedragen. Hij heeft aangeboden [naam2] te horen als getuige. In overeenstemming met dat aanbod zal het hof [appellant] tot bewijs van zijn stelling toelaten dat de economische eigendom van het appartementsrecht vanaf 1 januari 2017 (weer) aan hem toebehoorde.

4.1

Slaagt [appellant] in dat bewijs, dan staat vast dat Luc B.V. vanaf 1 januari 2017 niet langer kon beschikken over de economische eigendom van het appartementsrecht. Zonder de bij de economische eigendom behorende bevoegdheden bestaat er geen grond voor betaling van huur of gebruiksvergoeding door [appellant] aan Luc B.V., zodat deze vordering van de curator zal worden afgewezen.

4.11

Slaagt [appellant] echter niet in het hem opgedragen bewijs, dan moet ervan worden uitgegaan dat de economische eigendom van het appartementsrecht niet is geëindigd en zich (ook nu) nog bij Luc B.V. bevindt. Voor dat geval overweegt het hof als volgt.

Aangezien vast staat dat [appellant] vanaf 1 januari 2017 het restaurant als eenmanszaak heeft geëxploiteerd, is hij voor dat gebruik van het appartementsrecht huur of, indien geen sprake is van een huurovereenkomst, een gebruiksvergoeding aan (de curator van) Luc B.V. verschuldigd.

4.12

Volgens de curator is de huurovereenkomst tussen Luc B.V. en El Rio B.V. onder onveranderde voorwaarden door [appellant] overgenomen. Nu het de curator is die zich beroept op de overname van de huurovereenkomst door [appellant] is het aan haar om daar de nodige feiten voor te stellen en bij betwisting te bewijzen. Het hof stelt voorop dat in het licht van het voornemen over te gaan tot liquidatie van Luc B.V. en het feit dat [appellant] juridisch eigenaar is van het appartementsrecht, een huurovereenkomst tussen [appellant] en Luc B.V. niet in de lijn der verwachtingen ligt. Een schriftelijke huurovereenkomst heeft de curator ook niet overgelegd; volgens [appellant] niet, omdat er ook geen huurovereenkomst bestaat.

4.13

Ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van een huurovereenkomst tussen [appellant] en Luc B.V. wijst de curator op een zinsnede in de koopovereenkomst van 1 mei 2017 tussen [appellant] en Luc B.V., namelijk dat de koopovereenkomst “naast de huurovereenkomst voor de onroerende zaak zal worden gesloten". Volgens [appellant] gaat het hier om een vergissing. Het hof overweegt dat uit het enkele feit dat de koopovereenkomst verwijst naar het bestaan van een andere overeenkomst, in ieder geval nog niet volgt dat die andere overeenkomst (hier: de huurovereenkomst) ook daadwerkelijk bestaat.

4.14

Voor het bestaan van een huurovereenkomst heeft de curator verder gewezen op het feit dat in de eerdergenoemde financiële gegevens van Luc B.V. over 2017 huuropbrengsten zijn opgenomen voor de maanden januari tot en met juli. Ook hier komt geen doorslaggevende betekenis aan toe. In de eerste plaats wordt de deugdelijkheid van deze financiële gegevens gemotiveerd betwist door [appellant] , waarvoor het hof naar hetgeen hierboven is opgemerkt verwijst. Bovendien geven deze cijfers niet meer aan dan dat Luc B.V. een en ander administratief heeft verwerkt als huuropbrengsten. Dat geldt des te meer nu die opgenomen huuropbrengsten door Luc B.V. ‘slechts’ zijn opgenomen in rekening-courant met [appellant] . Niet alleen wordt deze verrekening in rekening-courant door [appellant] uitdrukkelijk betwist, ook staat niet vast dat [appellant] van deze verrekening op de hoogte was. Ook uit het feit dat [appellant] de huurovereenkomst bij brief van 26 juni 2019 heeft opgezegd, zoals de curator ten slotte stelt, kan het bestaan van een huurovereenkomst niet worden afgeleid nu het een opzegging ‘voor zover vereist’ betrof. Voor het overige heeft de curator geen feiten gesteld, waaruit het bestaan van een huurovereenkomst tussen [appellant] en Luc B.V. kan worden afgeleid, zodat ervanuit moet worden gegaan dat deze niet bestond.

4.15

Dat het bestaan van een huurovereenkomst tussen [appellant] en Luc B.V. niet kan worden aangenomen, betekent evenwel niet dat [appellant] niets aan de curator verschuldigd zou zijn. Vast staat immers dat [appellant] als eenmanszaak vanaf 1 januari 2017 gebruik heeft gemaakt van het appartementsrecht ten behoeve van de exploitatie van het restaurant. Hij is daar een gebruiksvergoeding aan Luc BV voor verschuldigd. Deze is gelijk aan de huurprijs (€40.000 per jaar; € 3.333 per maand).

4.16

Tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank heeft [appellant] verklaard dat het restaurant vanaf 1 januari 2019 dicht is. Bij memorie van grieven stelt [appellant] dat de exploitatie van het restaurant is beëindigd per 1 augustus 2018. [appellant] geeft voor het noemen van die eerdere datum geen reden, zodat het hof uitgaat van zijn eerdere verklaring en 31 december 2018 zal hanteren als einddatum. Hieruit volgt dat in het geval [appellant] niet slaagt in het hierboven genoemde bewijs dat de economische eigendom van Luc B.V. vanaf 1 januari 2017 is geëindigd, hij Luc B.V. een gebruiksvergoeding verschuldigd is vanaf 1 januari 2017 tot en met 31 december 2018. De vordering van de curator is dan dus toewijsbaar is tot €80.000, behoudens voor zover het hierna te bespreken beroep op verrekening door [appellant] slaagt.

Verrekening

4.17

Met zijn derde grief, zo begrijpt het hof, beroept [appellant] zich op verrekening van hetgeen hij eventueel aan de curator moet betalen met een vordering die hij op Luc B.V. heeft uit hoofde van de tussen hen bestaande rekening-courant verhouding.

4.18

Volgens artikel 53 lid 1 Fw kan hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht.

4.19

De rekening-courant vordering van [appellant] op Luc B.V. is ontstaan vóór de faillietverklaring. Ten aanzien van de daartegenover staande schuld aan Luc B.V., te weten de gebruiksvergoeding, is dat anders. Aangezien Luc B.V. op 25 juli 2017 failliet is verklaard, is die schuld deels ontstaan na de faillietverklaring. Ook dan is in het algemeen verrekening toegestaan, mits die schuld die na faillissement ontstaat voortvloeit uit een handeling (bijvoorbeeld een overeenkomst) met Luc B.V. Nu dat hier niet het geval is, het gaat immers om een gebruiksvergoeding bij gebreke aan een huurovereenkomst, is verrekening door [appellant] van de na faillissement verschuldigde gebruiksvergoeding niet toegestaan. Overigens zou verrekening vanaf 25 juli 2017 ook niet zijn toegelaten indien het gebruik van het restaurant berustte op de huurovereenkomst. Voor zover de boedel de ruimte ter beschikking heeft gesteld, en dat gebeurde in dit geval vanaf 25 juli 2017, geldt artikel 53 Fw niet (zie HR 22 december 1989, NJ 1990/661 (
Tiethoff q.q./NMB).
De conclusie is dat met Luc BV hoogstens (7 x €3.333=) €23.333 verrekend zou kunnen worden.

5.De motivering van de beslissing in (incidenteel) hoger beroep

De vernietiging van de koopovereenkomst en haar gevolgen

5.1

De curator heeft de koopovereenkomst tussen Luc B.V. en [appellant] met betrekking tot de inventaris en de goodwill vernietigd op grond van artikel 42 Fw. In hoger beroep is de vernietiging van de koopovereenkomst niet langer in geschil tussen partijen; [appellant] legt zich blijkens zijn memorie van grieven bij die vernietiging neer. Partijen verschillen daarentegen wel over de gevolgen van die vernietiging. De curator vordert dat [appellant] aan haar € 15.000 betaalt als vergoeding van de waarde van de door [appellant] verwijderde inventaris en door hem overgenomen goodwill. Volgens [appellant] bestaat daarvoor geen grond, nu de verrekening van de koopprijs in rekening-courant niet heeft plaatsgevonden en hij de inventaris ter beschikking van de curator heeft gehouden.

5.2

Het hof overweegt als volgt. De gevolgen van vernietiging op grond van artikel 42 Fw worden bepaald in artikel 51 Fw. Volgens het eerste lid van dit artikel moet hetgeen door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar gegaan is door hen jegens wie de vernietiging werkt (dat is hier [appellant] ) aan de curator worden teruggegeven. Op die teruggaveverplichting zijn de regels betreffende onverschuldigde betaling van (overeenkomstige) toepassing. Dat betekent dat nu de vernietiging van de koopovereenkomst vast staat, al hetgeen door Luc B.V. op grond van de huurovereenkomst aan [appellant] in gebruik is gegeven, door [appellant] aan de curator moet worden teruggegeven en wel in de in de staat waarin hij het heeft ontvangen. Voor zover hij daar niet (meer) toe in staat is, schiet hij tekort in de nakoming van deze verbintenis en is hij gehouden de daardoor ontstane schade te vergoeden.

5.3

[appellant] stelt dat hij de inventaris kon en wilde teruggeven. [appellant] verwijst daarbij naar de mondelinge behandeling van 2 juli 2019v waar hij dat heeft verklaard. Hij wijst ook op de brief van 12 maart 2020 waarin namens [appellant] de curator is verzocht de inventaris op te komen halen, en beroept zich erop dat de curator dat niet heeft gedaan. Hierbij dient volgens [appellant] niet uit het oog te worden verloren dat op hem geen enkele verplichting rust de inventaris aan te bieden aan de curator.
Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Door de vernietiging rust op [appellant] de verplichting de door hem ontvangen goederen aan de curator terug te geven. De curator heeft dat overigens in haar brief van 21 maart 2018 met zoveel woorden aangegeven. De curator verkeerde daarbij in de (later onjuist gebleken) veronderstelling dat de inventaris was verkocht en [appellant] niet meer in staat was deze terug te geven, zodat hij gehouden was de waarde te vergoeden. Het had op dat moment op de weg van [appellant] gelegen de inventaris ter beschikking van de curator te stellen; op hem rust immer de verbintenis tot teruggave. Dat [appellant] vervolgens ruim twee jaar later, tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank, aangeeft dat hij de inventaris kan en wil teruggeven aan de curator volstaat dan ook niet. Te meer niet omdat hij gedurende die tijd, althans tot het sluiten van het restaurant per 31 december 2018, de inventaris wel heeft gebruikt en na het sluiten van het restaurant de goodwill niet langer aanwezig is. Nu voorts vast staat dat [appellant] uiteindelijk de inventaris ter vernietiging heeft afgevoerd, staat vast dat teruggave niet mogelijk is en [appellant] gehouden is de daardoor ontstane schade te vergoeden.

5.4

Volgens de curator beloopt die schade € 15.000, aangezien dat de koopprijs is die [appellant] en Luc B.V. overeengekomen waren. Zonder nadere toelichting door [appellant] , die ontbreekt, valt niet in te zien waarom dat niet de juiste waarde van de goederen en dus de schade zou zijn. Dat de koopprijs (nog) niet door [appellant] is verrekend met zijn vordering uit rekening-courant op Luc BV, doet aan dit alles niet af. Dat betekent immers slechts dat [appellant] de overeengekomen kooprijs nog niet heeft voldaan. [appellant] heeft gelijk dat hij, nu de koopovereenkomst is vernietigd, die koopprijs ook niet meer hoeft te betalen maar dit laat onverlet dat hij hetgeen hij heeft ontvangen wel moet teruggeven.

5.5

Het hof zal de door de curator gevorderde rente vanaf 9 februari 2018, als niet weersproken toewijzen.

5.6

Voor zover het beroep op verrekening van [appellant] (mede) ziet op de vordering van de curator uit hoofde van de
actio Paulianaals gevolg van de vernietiging van de koopovereenkomst (de waardevergoeding), overweegt het hof dat dit beroep niet slaagt. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is het in strijd met doel en strekking van de
actio Pauliana, indien de verplichting tot ongedaanmaking op grond van artikel 51 lid 1 Fw zou kunnen worden verrekend met een vordering op de failliet (HR 30 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1465,
Kuijsters/Gaalman).

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat [appellant] toe te bewijzen dat dat de economische eigendom van het appartementsrecht vanaf 1 januari 2017 aan hem toebehoorde,

bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H.E. de Boer, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen in persoon bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven over de periode augustus 2022 t/m januari 2023 op de
roldatum 9 augustus 2022, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, A.A. van Rossum en J. Israël en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2022.

Bij afwezigheid van de voorzitter is dit arrest ondertekend door de rolraadsheer.