ECLI:NL:GHARL:2022:6396

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.281.070/03

zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 291941

arrest van 26 juli 2022

in het incident in de zaak van

Liander N.V.

die is gevestigd in Arnhem,

die hoger beroep heeft ingesteld en verweerster is in het incident,

en bij de rechtbank optrad als gedaagde,

hierna ‘Liander’ te noemen,

vertegenwoordigd door mr. A. van Hoey Smith,

tegen

Orange Zest B.V.

die handelt onder de naam
DVARS,

die is gevestigd in Amsterdam,

die ook hoger beroep heeft ingesteld en een vordering in het incident heeft ingesteld,

en bij de rechtbank optrad als eiseres,

hierna ‘DVARS’ te noemen,

vertegenwoordigd door mr. G.J.M. Volders.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

Liander en DVARS hebben beide hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen die de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, op 2 maart 2016, 1 juni 2016, 28 december 2016, 19 april 2017, 22 november 2017, 24 oktober 2018 en 22 januari 2020 tussen partijen heeft uitgesproken.

1.2

Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep van Liander;
de memorie van grieven in het hoger beroep van Liander.

De zaak is vervolgens op 9 februari 2021 doorgehaald. Daarna is de zaak hervat en volgde:

 de memorie van antwoord van DVARS in het hoger beroep van Liander, met daarin ook de memorie van grieven in het hoger beroep van DVARS en met daarin ook een vordering in het incident op grond van artikel 234 Rv.

Op 15 juni 2021 is de zaak opnieuw doorgehaald en ruim een jaar later is de procedure weer hervat. Daarna volgde:

 de memorie van antwoord van Liander in het incident van DVARS, met daarin ook een akte uitlaten producties en de memorie van antwoord van Liander in het hoger beroep van DVARS.

1.3

Vervolgens heeft Liander de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.De kern van de zaak

2.1

DVARS exploiteert een horecagelegenheid in een pand in Amsterdam. Liander functioneert ter plaatse als netbeheerder. In de nacht van 22 op 23 september 2014 is brand uitgebroken in de meterkast in het pand. De brand is ontstaan doordat in de “huisaansluitkast” in de meterkast (een onderdeel van de elektrische installatie waar de huisaansluitingkabel het pand binnenkomt) een verkeerde zekering was geplaatst. Daardoor is het systeem – eenvoudig gezegd – oververhit geraakt. Wie de verkeerde zekering heeft geplaatst is niet bekend. Liander was eigenaar van de huisaansluitkast.

2.2

Door de brand is schade ontstaan aan het pand waarin DVARS haar onderneming exploiteert. Ook had de brand negatieve gevolgen voor de horecaexploitatie van DVARS. DVARS meent dat Liander aansprakelijk is voor de ontstane schade en heeft in de procedure bij de rechtbank gevorderd dat Liander wordt veroordeeld om, kort gezegd, alle door DVARS geleden schade te vergoeden. In het tussenvonnis van 2 maart 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat Liander aansprakelijk is voor de (brand)schade van DVARS. Via een reeks tussenvonnissen (waarin onder andere tweemaal een deskundige is benoemd om de schade-omvang vast te stellen) heeft de rechtbank uiteindelijk in haar eindvonnis van 22 januari 2020 geoordeeld dat de totale schade van DVARS € 297.293,90 bedraagt en dat Liander dit bedrag aan DVARS moet betalen. De rechtbank heeft het vonnis gedeeltelijk (voor een bedrag van € 100.000,-) uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Voor het overige deel (€ 197.293,90) heeft de rechtbank het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.3

Liander en DVARS zijn het beide niet eens met het oordeel van de rechtbank. Zij hebben daarom allebei hoger beroep ingesteld. Liander wil dat het schadebedrag lager wordt vastgesteld en DVARS wil dat het schadebedrag juist hoger wordt vastgesteld. DVARS heeft in de procedure in hoger beroep daarnaast een incidentele vordering tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis van 22 januari 2020 ingesteld. Het hof zal die incidentele vordering afwijzen en zal hierna uitleggen waarom.

3.Het oordeel van het hof in het incident

Het vonnis van 22 januari 2020 is gedeeltelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaard

3.1

De rechtbank heeft het vonnis van 22 januari 2020 gedeeltelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaard. DVARS had de rechtbank gevraagd om het vonnis in zijn geheel uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Liander heeft echter nadrukkelijk uitgelegd waarom het volgens haar bezwaarlijk zou zijn als de rechtbank dat zou doen. De rechtbank heeft mede op basis daarvan geoordeeld dat het vonnis gedeeltelijk uitvoerbaar bij voorraad zou worden verklaard. De rechtbank heeft haar oordeel uitgebreid gemotiveerd. In rov. 2.23 overweegt de rechtbank:

“Uitvoerbaarheid bij voorraad

2.23.

DVARS heeft gevorderd dat het door de rechtbank te wijzen vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Liander heeft zich daartegen verzet. Zij stelt dat er sprake is van een groot restitutierisico, wat volgens haar onder meer volgt uit de omstandigheden dat de jaarrekening 2015 van DVARS te laat is vastgesteld en gedeponeerd, dat daaruit blijkt dat DVARS op dat moment een negatief eigen vermogen had van bijna twee miljoen euro, € 500.000,00 negatiever dan het jaar ervoor en dat DVARS ook in de jaren daarna nog grote verliezen heeft geleden. Deze stellingen zijn door DVARS niet weersproken. De rechtbank overweegt dat zij ten aanzien van het in het incidenteel vonnis toegewezen voorschot van € 100.000,00 reeds een afweging heeft gemaakt tussen de wederzijdse belangen, waaronder

het restitutierisico, waarop zij thans niet terugkomt. Nu zoals overwogen dit eindvonnis het provisionele vonnis vervangt, zal de uitvoerbaarheid bij voorraad voor dit bedrag opnieuw uitgesproken worden. Ten aanzien van het meerdere maakt de rechtbank een belangenafweging die in het nadeel van DVARS uitvalt. Dit oordeel volgt uit:

- het voornoemde, voldoende geconcretiseerde en niet weersproken restitutierisico,

- de omstandigheid dat er weliswaar een vermoeden geldt dat degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkreeg belang heeft bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar dat er hier als voorschot al € 100.000,00 is voldaan, welk bedrag nu bij voorraad wordt toegewezen, en DVARS haar belang bij uitvoerbaarheid bij voorraad voor het meerdere in het geheel niet heeft onderbouwd. Dit had in voornoemde omstandigheden wel op haar weg had gelegen, temeer nu Liander zich in iedere conclusiewisseling tegen de uitvoerbaarheid bij voorraad gemotiveerd heeft verzet.

De gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal daarom tot het bedrag van € 100.000,00 worden toegewezen en voor het meerdere worden afgewezen.”

3.2

DVARS is het er niet mee eens dat het vonnis slechts gedeeltelijk uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Daarom vordert zij op grond van artikel 234 Rv dat het hof het vonnis alsnog volledig uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren. De vraag waar het in dit incident dan ook om gaat is of er voldoende grond bestaat voor het alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het gehele vonnis.

3.3

Voor de beoordeling van de voorliggende vordering geldt het volgende. Wanneer een veroordeling uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, is deze uitvoerbaar, ook als daartegen hoger beroep is ingesteld. Het hof kan de uitvoerbaarheid schorsen als het belang van de veroordeelde partij bij behoud van de bestaande toestand, zolang in hoger beroep nog niet is beslist, zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij. Het hof gaat uit van de overwegingen en beslissingen van het vonnis van de rechtbank. De kans van slagen van het hoger beroep blijft daarbij buiten beschouwing. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eisende partij, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat deze zich pas na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.^[1]

3.4

Doordat de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd (in rov. 2.23 van het vonnis), is het aan DVARS om te stellen dat sprake is van een juridische misslag of om aan haar vordering feiten en omstandigheden ten grondslag te leggen die de rechtbank bij het nemen van haar beslissing nog niet in aanmerking kon nemen, doordat deze zich pas na de uitspraakdatum hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. Het enkel afwegen van de wederzijdse belangen van partijen, zoals DVARS stelt, is dus onvoldoende om te beoordelen of het verzoek om het vonnis van 22 januari 2020 alsnog volledig uitvoerbaar bij voorraad te verklaren kan worden toegewezen.

Is sprake van een juridische misslag?

3.5

DVARS stelt dat zij een financieel belang (de toewijzing van geldvordering) heeft, zodat haar belang bij de uitvoerbaar bij voorraadverklaring gegeven is. Volgens haar heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat sprake is van een restitutierisico, omdat de financiële situatie van DVARS volgens haar al jarenlang stabiel is. Dat blijkt volgens haar onder andere uit de jaarrekening van 2018 die is gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel, waarin te zien is dat eind 2017 en eind 2018 er een (ruimschoots) positief eigen vermogen aanwezig was. Liander heeft deze stelling uitgebreid weersproken onder verwijzing naar diverse financiële stukken die zij in haar memorie van grieven van haar hoger beroep al had overgelegd. Voor zover DVARS op basis van haar financiële stukken heeft willen onderbouwen dat geen sprake was van een restitutierisico, dat de rechtbank dat dus ten onrechte heeft aangenomen en dat daarom sprake is van een juridische misslag, denkt het hof daar anders over. Op basis van datgene dat DVARS stelt is geen sprake van ‘een klaarblijkelijk misslag’ in de beoordeling van de rechtbank. Immers, of de inhoud van de producties aanleiding geeft om het vonnis op dit punt te herzien, is een vraag die een diepgaande, inhoudelijke beoordeling vergt en die daarom buiten de beoordeling van dit incident valt.

Zijn er nieuwe feiten of omstandigheden?

3.6

Er is door DVARS niet gesteld, en ook is niet gebleken, dat zich na de datum van de uitspraak van de rechtbank op 22 januari 2020 nog feiten of omstandigheden hebben voorgedaan die de rechtbank niet in haar beoordeling heeft kunnen betrekken en die ertoe zouden hebben kunnen leiden dat het vonnis niet gedeeltelijk, maar volledig, uitvoerbaar bij voorraad zou zijn verklaard. Voor zover DVARS nog heeft aangevoerd dat zij belang heeft bij het ontvangen van de schadevergoeding, omdat zij op dit moment beperkt is in het doen van nieuwe investeringen, is dat geen nieuw feit of nieuwe omstandigheid. Bovendien heeft DVARS haar stelling (die ook nog eens uitgebreid door Liander is weersproken) op geen enkele wijze onderbouwd.

De conclusie

3.7

Het hof zal vanwege het voorgaande de vordering in het incident tot het
vollediguitvoerbaar bij voorraad verklaren van het vonnis van de rechtbank van 22 januari 2020 afwijzen. Omdat DVARS in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof DVARS veroordelen tot betaling van de proceskosten in dit incident.

3.8

Het hof zal in de hoofdzaak een mondelinge behandeling door een meervoudige kamer bepalen als bedoeld in artikel 87 Rv. Verder houdt het hof iedere beslissing aan.

4.De beslissing

Het hof, recht doende:

in het incident:

wijst de vordering af;

veroordeelt DVARS in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Liander vastgesteld op € 1.114,00 (1 punt x tarief II) voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in de hoofdzaak in hoger beroep:

bepaalt een mondelinge behandeling, waarbij partijen (vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en die tot het geven van inlichtingen in staat is en bevoegd is om een schikking aan te gaan) samen met hun advocaten zullen verschijnen voor de meervoudige kamer van het hof;

bepaalt dat de zitting zal plaatsvinden op
23 januari 2023 om 13:30 uurin het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem;

bepaalt dat, als partijen verhinderd zijn op de hiervoor genoemde datum, zij binnen twee weken na de datum van dit arrest door middel van een H7-formulier een andere dag voor de zitting kunnen verzoeken. Bij het verzoek moet een opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen voor de periode van
december 2022 tot en met april 2023worden gevoegd; als deze opgave ontbreekt, blijft de eerdere dagbepaling van kracht;

bepaalt dat de advocaten bij de mondelinge behandeling ieder gedurende maximaal tien minuten, aan de hand van maximaal twee A4’tjes spreekaantekeningen, het standpunt van partijen mogen toelichten;

bepaalt dat als een partij bij de mondelinge behandeling nog processtukken of andere stukken wil inbrengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk 10 dagen voor de mondelinge behandeling een kopie van deze stukken hebben ontvangen (het hof in tweevoud, de wederpartij in enkelvoud);

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R. Prakke-Nieuwenhuizen, S.C.P. Giesen en K. Mans, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2022.