Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.295.603/02
(zaaknummer rechtbank Zeeland-West-Brabant 257581)
(zaaknummer gerechtshof ’s-Hertogenbosch 200.181.490)
(zaaknummer Hoge Raad 18/05535)
arrest van 26 juli 2022
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats1] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie
hierna: [appellant]
advocaat: mr. R.P.G. Schelvis
tegen:
[geïntimeerde],
kantoorhoudende te [woonplaats2] ,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de Coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Belgisch recht
Bricxchange CVBA,
gevestigd te Brussel (België),
in eerste aanleg:
geïntimeerde,
hierna ook: de curator (en Bricxchange).
1.Het verloop van het geding
Voor het verloop van het geding tot aan het arrest van de Hoge Raad van 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:717 (hierna: het verwijzingsarrest) verwijst het hof naar dat arrest. Met het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad de arresten van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 8 augustus 2017 en 25 september 2018 vernietigd en de zaak verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing, een en ander met veroordeling van Bricxchange in de kosten van het geding in cassatie.
2.De procedure bij het hof
2.1.
Het verloop van de procedure bij het hof blijkt onder meer – zie hierna onder 3.3 –uit:
- het exploot tot oproeping (van de curator) na verwijzing, uitgebracht op verzoek van [appellant] en aan de curator betekend op 29 november 2021,
- de memorie na verwijzing (tevens houdende wijziging en vermeerdering van eis) van [appellant] van 7 december 2021.
2.2.
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
3.De motivering van de beslissing na verwijzing
3.1.
Deze zaak is door de Hoge Raad verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing. Dit tussenarrest beperkt zich tot de procesrechtelijke kwesties die nu voorliggen.
procedure na verwijzing alleen voortgezet door [appellant]
3.2.
Het (laatste) oproepingsexploot, betekend op 29 november 2021 aan de curator (van het ná het arrest van de Hoge Raad failliet verklaarde Bricxchange) is alleen uitgebracht namens [appellant] . In de memorie na verwijzing heeft [appellant] (in alinea 55) vermeld dat [naam1] op 31 mei 2020, dus na het arrest van de Hoge Raad, is overleden en dat zijn erfgenamen de nalatenschap hebben aanvaard onder voorrecht van boedelbeschrijving. Het hof kan noch uit het exploot, noch uit de door [appellant] gedane mededeling afleiden dat het de wil van [naam1] c.q. diens erfgenamen is, dat de procedure na cassatie ook in zijn naam wordt voortgezet. Dat bekent dat het geschil na verwijzing slechts ziet op dat tussen [appellant] en de curator en dat het hof geen oordeel kan geven in het hoger beroep van [naam1] . Die is in deze procedure na verwijzing geen procespartij. Dat strookt ook met het opschrift van de memorie na verwijzing van [appellant] , waarin alleen [appellant] als appellant wordt opgevoerd en waarin wordt geconcludeerd tot veroordelingen van de curator jegens (alleen nog) [appellant] .
oproepingen Bricxchange en de curator
3.3.
Na het arrest van de Hoge Raad heeft [appellant] aanvankelijk Bricxchange opgeroepen om op de rolzitting van dit hof van 15 juni 2021 te verschijnen. Dit oproepingsexploot is op 26 mei 2021 door een Belgische deurwaarder aan Bricxchange betekend.
3.4.
Bij brief van 14 juli 2021 heeft [geïntimeerde] ‘in verband met de zitting van morgenochtend’ de griffier van het hof meegedeeld dat hij bij vonnis van 31 mei 2021 is aangesteld als curator in het faillissement van Bricxchange en gevraagd om een termijn van drie maanden om het dossier te bestuderen en een standpunt in te nemen. Hij heeft daaraan toegevoegd niet perfect bekend te zijn met de procedure regels in Nederland. Bij een brief aan de griffier van het hof van gelijke datum is een afschrift van het faillissementsvonnis (overigens met als datum: 1 juni 2021) gevoegd.
3.5.
Bij brief van diezelfde dag, 14 juni 2021, heeft de (toenmalige advocaat van Bricxchange (mr. A. Hooijen) zich aangesloten bij het aanhoudingsverzoek van de curator en medegedeeld dat hij zich bij deze niet stelt als advocaat van Bricxchange.
3.6.
Op de rol van 15 juni 2021 is de zaak verwezen naar de rolzitting van 29 juni 2021 voor beraad partijen en op die zitting heeft [appellant] een uitstel van vier weken verzocht.
3.7.
Uiteindelijk heeft [appellant] de memorie na wijziging (tevens houdende akte wijziging en vermeerdering van eis) betekend aan de curator met inachtneming van artikel 56 Rv Pro en artikel 4 lid 1 en Pro 5 en artikel 7 lid 1 van Pro de hier van toepassing zijnde Verordening 1393/2007 (EG) van 13 november 2007 door middel van verzending – door de als verzendende instantie optredende deurwaarder – van het te betekenen stuk aan GDWFLEX Gerechtsdeurwaarders te Leuven (België). Dat dit stuk vervolgens door deze Belgische deurwaarder naar het recht van België is betekend, blijkt uit het overgelegde, in artikel 10 van Pro genoemde verordening bedoelde certificaat. De betekening heeft plaatsgevonden op 29 november 2021 en daarbij is de curator opgeroepen om te verschijnen op dinsdag 7 december 2021. Op deze rolzitting heeft zich voor de curator geen advocaat gesteld.
toepassing artikelen 25 tot en met 31 Fw
3.8.
Uit artikel 18 van Pro Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende insolventieprocedures (herschikking) volgt, dat de gevolgen van de insolventieprocedure voor een lopende rechtsvordering betreffende een goed of recht dat deel uitmaakt van de insolvente boedel van een schuldenaar, uitsluitend worden beheerst door het recht van de lidstaat waar deze rechtsvordering aanhangig is. In dit geval dus door Nederlands recht en in het bijzonder de artikelen 25 tot en met 31 Fw.
de vordering van Bricxchange en artikel 27 Fw Pro
3.9.
Bricxchange heeft [naam1] en [appellant] in 2012 gedagvaard voor de (toenmalige) rechtbank Breda en gevorderd hen te veroordelen tot betaling van (in hoofdsom) ruim 1 miljoen euro. Dit is een door de gefailleerde ingestelde rechtsvordering die tijdens de faillietverklaring van Bricxchange aanhangig was. Artikel 27 Fw Pro bepaalt dat het geding (in dat opzicht) op verzoek van [appellant] kan worden geschorst teneinde hem in de gelegenheid te stellen de curator tot overneming van het geding op te roepen. Het hof leidt uit de oproeping door [appellant] van de curator af dat hij heeft beoogd schorsing van het geding te verzoeken. Dit verzoek wordt toegewezen.
3.10.
De curator is weliswaar opgeroepen om in het geding te verschijnen maar daarbij is niet, althans onvoldoende duidelijk vermeld dat hij het geding op de voet van artikel 27 Fw Pro kan overnemen. Bovendien is in de oproeping aan de curator is aangezegd dat bij de verschijning in het geding een griffierecht ‘van gedaagde’ geheven zal worden waarbij is verwezen naar een website waar een overzicht van de hoogte van het griffierecht is vermeld. Die mededeling (en verwijzing) is (zijn) onjuist, omdat sprake is van voortzetting van de procedure na vernietiging van de arresten van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. [appellant] zal daarom in de gelegenheid worden gesteld om de curator – met de mededeling dat de curator in de gelegenheid wordt gesteld tot overneming van de procedure op de voet van artikel 27 Fw Pro en dat hij geen griffierecht is verschuldigd en onder bijvoeging van dit tussenarrest – opnieuw op te roepen om in het geding te verschijnen.
3.11.
Indien de curator (wederom) niet in het geding verschijnt, zal de vraag zijn of [appellant] de procedure buiten bezwaar van de boedel wil voorzetten. Uit de memorie na verwijzing leidt het hof af dat dit zijn wens is. In deze zaak is sprake van voortzetting van een hoger beroep procedure na een cassatieprocedure en verwijzing. Het hof is van oordeel dat voor (eventuele) voortzetting van de procedure tegen Bricxchange is vereist dat de gefailleerde vennootschap daartoe wordt opgeroepen (met inachtneming van het op dit punt geldende Belgische (faillissements/ondernemings)recht). [appellant] zal hiertoe – indien de curator niet verschijnt – in de gelegenheid gesteld worden.
de vordering van [appellant] en artikel 27 en Pro 29 Fw
3.12.
[appellant] heeft (in reconventie) ten eerste gevorderd vernietiging van de tussen hem en Bricxchange gesloten akte inzake hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van bedrog of dwaling.
3.13.
Dit betreft een vordering die ertoe strekt verlost te worden van de door Bricxchange instelde vordering tot betaling van ongeveer 1 miljoen euro. Voor deze vordering geldt hetgeen hiervoor onder 3.9 tot en met 3.11 is overwogen.
3.14.
Ten tweede heeft [appellant] gevorderd een verklaring voor recht dat Bricxchange onrechtmatig tegenover hem heeft gehandeld en dat Bricxchange schadeplichtig is waarbij de schade nader moet worden opgemaakt bij staat. Deze (tegen)eis wil [appellant] nu wijzigen in die zin dat primair een bedrag van € 584.703 (met rente) wordt gevorderd en subsidiair verwijzing naar de schadestaat plaatsvindt.
3.15.
De vermeerdering houdt in dat nu ook vergoeding van de door Mamelis B.V. geleden schade wordt gevorderd, waarbij [appellant] stelt dat deze vordering aan hem is gecedeerd.
3.16.
Over de toelaatbaarheid van deze wijziging en vermeerdering van eis zal nu nog niet worden beslist. Het hof merkt overigens nu al op dat een eiswijziging of eisvermeerdering in de procedure na cassatie volgens vaste rechtspraak Van de Hoge Raad in beginsel niet meer mogelijk is. [1] Verder merkt het hof op dat dit vorderingen zijn die (uiteindelijk) strekken tot voldoening (van een geldsom) uit de faillissementsboedel van Bricxchange. In zoverre zal het geding – indien de wijziging en/of vermeerdering wordt toegestaan – van rechtswege worden geschorst op de voet van artikel 29 Fw Pro. Deze schorsing heeft tot doel dat vorderingen op de boedel in het faillissement ter verificatie worden aangemeld. Het geding wordt, nadat het is geschorst, vervolgens alleen voortgezet indien de verificatie van de vorderingen wordt betwist.
3.17.
Het hof zal [appellant] in de gelegenheid stellen de curator op te roepen en houdt iedere verdere beslissing aan.
4.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
stelt [appellant] in de gelegenheid de curator op te roepen – met inachtneming van het onder 3.10 en 3.11 overwogene – om te verschijnen op de rolzitting van 6 september 2022;
verwijst de zaak naar die roldatum van voor akte in geding brengen exploot van [appellant] ;
bepaalt dat de curator op die roldatum in het geding kan verschijnen en een memorie na verwijzing kan nemen;
bepaalt dat, indien de curator niet in het geding verschijnt, [appellant] aanhouding voor oproeping van Bricxchange kan vragen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, C.M.E. Lagarde en J. Sap en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2022.