ECLI:NL:GHARL:2022:7429

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.280.526/02

zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen 7146749

arrest van 30 augustus 2022

in de zaak van

[appellant]

die woont in [woonplaats1]

die verzet heeft aangetekend en daarbij ook zelf hoger beroep heeft ingesteld

en bij de kantonrechter optrad als eisende partij

hierna [appellant] te noemen

vertegenwoordigd door mr. E. Weijer

tegen

[geïntimeerde], handelend onder de naam [naam1]

die woont in [woonplaats2]

en bij de kantonrechter optrad als gedaagde partij

hierna [geïntimeerde] te noemen

vertegenwoordigd door mr. R.C.M. Klatten.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

Naar aanleiding van het arrest van 31 mei 2022 heeft op 4 augustus 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt dat aan het dossier is toegevoegd. Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1

Deze procedure gaat kort samengevat om de vraag of [appellant] , die van 1 januari tot en met 31 december 2015 op basis van een arbeidsovereenkomst van 26 uur per week in dienst is geweest van [geïntimeerde] , recht heeft op niet betaalde overuren. [appellant] stelt dat hij in die periode 41 uur per week heeft gewerkt, terwijl [geïntimeerde] betwist dat [appellant] meer heeft gewerkt dan de 26 uur waarvoor hij is betaald.

2.2

Na bewijslevering door [appellant] heeft de kantonrechter bewezen geoordeeld dat [appellant] [35 uur] per week heeft gewerkt. De kantonrechter heeft [geïntimeerde] veroordeeld € 4.522,41 bruto aan achterstallig salaris aan [appellant] te betalen (naast een aantal nevenvorderingen). [geïntimeerde] is daartegen in hoger beroep gekomen.

2.3

Nadat tegen [appellant] verstek was verleend, heeft dit hof bij arrest van 13 april 2021 (ECLI:NL:GHARL:2021:3574), mede op basis van de bij memorie van grieven door [geïntimeerde] overgelegde extra getuigenverklaringen, geoordeeld dat niet bewezen is dat [appellant] meer dan 26 uur heeft gewerkt. De vordering van [appellant] is alsnog afgewezen.

2.4

In deze verzetprocedure komt [appellant] op tegen die beslissing. Daarbij heeft ook [appellant] extra getuigenverklaringen overgelegd.

3.Het oordeel van het hof

3.1

Alle bewijsmiddelen tegen elkaar afwegend komt het hof tot het oordeel dat [appellant] 34 uur per week heeft gewerkt. Dat zal hieronder worden uitgelegd.

3.2

[appellant] heeft in hoger beroep (terecht) geen klachten geuit tegen het oordeel van de kantonrechter dat de bewijslast van de stelling dat hij overuren heeft gemaakt op hem rust. Wel klagen beide partijen over de bewijswaardering door de kantonrechter. Daarom zal het hof het bewijs opnieuw waarderen. Daarbij gaat het om de door de kantonrechter gedane getuigenverhoren en de door beide partijen, bij de kantonrechter en in hoger beroep, overgelegde schriftelijke verklaringen.

3.3

Het hof stelt voorop dat uit de verklaring van [geïntimeerde] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep blijkt dat [geïntimeerde] niet de door [appellant] daadwerkelijk gewerkte uren schriftelijk heeft bijgehouden. [geïntimeerde] vulde weliswaar dagelijks handmatig roosters in met gewerkte uren, maar bij [appellant] , als vaste kracht, vulde hij altijd de normale werktijden volgens de arbeidsovereenkomst in, ook als [appellant] feitelijk meer of minder had gewerkt. Volgens [geïntimeerde] werd meerwerk intern verrekend met minderwerk. Deze handelwijze brengt mee dat de feitelijke gewerkte uren niet op schrift vastgelegd. Van [geïntimeerde] had als werkgever verwacht mogen worden dat hij een registratie bijhield van de feitelijke gewerkte uren. Bij de bewijswaardering houdt het hof rekening met het feit dat [geïntimeerde] hierin tekortgeschoten is.

3.4

[appellant] heeft bij de kantonrechter zichzelf en zijn buren als getuigen laten horen. [geïntimeerde] heeft in het tegenverhoor zichzelf, [naam2] (die ook al in 2015 bij hem in de bediening werkte) en [naam3] (een timmerman die in 2015 vijf à zes weken bezig is geweest met een verbouwing in het restaurant van [geïntimeerde] ) laten horen. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] nog verklaringen overgelegd van [naam4] , [naam5] , [naam6] (klanten die ook in 2015 meerdere malen per week het restaurant bezochten), en van [naam7] (die ook in 2015 al in het restaurant werkte) en [naam8] (haar vriend, die haar in die tijd vaak ophaalde en ook klant in het restaurant was). [appellant] heeft in hoger beroep nog verklaringen overgelegd van [naam9] , [naam10] , [naam11] , [naam12] en [naam13] (klanten die ook in 2015 meerdere malen per week het restaurant bezochten). Bij de kantonrechter had hij ook al verklaringen van [naam14] en [naam15] (die allebei boven het restaurant woonden) overgelegd.

3.5

Tussen partijen staat vast dat [appellant] (die vijf dagen per week werkte) om 16.00 uur begon met werken. Zijn normale werkrooster hield in dat hij op dinsdag, woensdag en zondag tot 21.00 uur werkte (terwijl het restaurant op die dagen sloot om 23.00 uur) en op vrijdag en zaterdag tot 22.00 uur (terwijl het restaurant sloot om 02.00 uur).

Uit de overgelegde schriftelijke verklaringen en de door de kantonrechter gehoorde getuigen komt het beeld naar voren dat [appellant] regelmatig tot later aan het werk was dan de afgesproken uren.

Met name de verklaringen van de bovenburen van het restaurant [naam15] en [naam14] dat zij [appellant] daar tot sluitingstijd bezig zagen, leggen naar het oordeel van het hof gewicht in de schaal. Als omwonenden staan zij iets verder van partijen af dan de vrienden van [geïntimeerde] die vaak in het restaurant zaten ( [naam6] en [naam4] ), die verklaarden dat zij er vaak waren en [appellant] na 21.00 uur niet meer zagen (wat tegenstrijdig is met het gegeven dat hij in ieder geval op vrijdag en zaterdag tot 22.00 uur werkte). Ondanks dat de verklaringen van [naam15] en [naam14] zeer algemeen zijn en niet voorstelbaar is dat zij er een jaar lang, vijf dagen per week, getuige van zijn geweest dat [appellant] tot sluitingstijd werkte, dragen hun verklaringen bij aan de overtuiging dat [appellant] regelmatig nog na 21.00 dan wel 22.00 uur aan het werk was. Uit de verklaringen van [naam11] , [naam12] en [naam13] leidt het hof af dat zij [appellant] juist na het uitgaan nog in het restaurant zagen werken. [geïntimeerde] heeft als getuige verklaard dat het in het weekend na 23.00 uur nog wel druk werd. Dan moet hij het, gelet op de openingstijden, over de vrijdag en zaterdag hebben. Als het drukker was bleef [appellant] volgens [geïntimeerde] wel iets langer dan zijn normale werktijd, tot maximaal 2 uur extra. Op grond van deze verklaringen en in aanmerking genomen dat [geïntimeerde] geen boekhouding heeft bijgehouden van de feitelijk door [appellant] gewerkte uren, vindt het hof voldoende bewezen dat [appellant] op de drukke uitgangsdagen (vrijdag en zaterdag) tot sluitingstijd werkte, dus tot 02.00 uur. Dat hij op de andere dagen ook altijd tot sluitingstijd (23.00 uur) werkte, vindt het hof niet overtuigend bewezen. Het hof verwijst naar wat het in het verstekarrest overwoog over de door de kantonrechter gehoorde buren van [appellant] ( [naam16] en [naam17] ): dat zij hem vaak rond 23.00 uur hoorden thuiskomen is, omdat zij niet zagen waar hij vandaan kwam, onvoldoende overtuigend voor het aannemen van een werkdag tot dat moment. Verder merkt het hof nog op dat de in het tegenverhoor gehoorde getuigen [naam2] en [naam3] niets over de eindtijden van [appellant] hebben verklaard. [naam7] heeft wel verklaard dat zij vaak tot 20.30/21.00 werkte en dat [appellant] ook rond die tijd stopte, maar onduidelijk is welke dagen zij werkte en haar vriend [naam8] zegt niet meer dan dat [appellant] vaak buiten rookte met [naam7] als hij haar ophaalde.

3.6

Het hof oordeelt dus dat bewezen is dat [appellant] op vrijdagen en zaterdagen tot 02.00 uur werkte. Voor de dinsdagen, woensdagen en zondagen vindt het hof het bewijs niet geleverd, en gaat het uit van de normale werkdagen tot 21.00 uur. Beide partijen hebben in hoger beroep nog een bewijsaanbod gedaan, maar die aanboden vindt het hof onvoldoende specifiek. Zij hebben, ondanks dat al getuigen zijn gehoord en schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, namelijk niet aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Dat betekent dat het hof als vaststaand aanneemt dat [appellant] per week 8 uur heeft overgewerkt en dat hij werkweken van 34 uur per week maakte.

3.7

[geïntimeerde] heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] ook tijdens de verbouwingsperiode heeft doorgewerkt. Dat betekent dat het hof, net als de kantonrechter, alleen 7 uur in mindering zal brengen omdat [appellant] op Eerste Kerstdag niet heeft gewerkt. [appellant] had over 2015 dus recht op uitbetaling van 1.768 uren, terwijl [geïntimeerde] er (voorafgaand aan de voldoening aan het vonnis) 1.352 had uitbetaald. Dat komt neer op een bruto achterstallig salaris van € 4.080,96 (416 x € 9,81). De toewijsbare vakantietoeslag van 8% komt daarom uit op € 326,48 (uit de vijfde grief van [geïntimeerde] begrijpt het hof namelijk dat hij wil dat de vakantietoeslag ook in hoger beroep wordt gerelateerd aan het toewijsbare achterstallige salaris). Niet gegriefd is tegen de overweging dat over 2015 42 vakantie-uren zijn opgenomen, zodat ook het hof daarvan uitgaat en het door de kantonrechter berekende resterende saldo voor niet genoten vakantiedagen van € 1.301,89 overeind blijft.

3.8

Beide partijen hebben een grief gericht tegen de matiging van de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW tot 15%. Volgens [geïntimeerde] zou gematigd moeten worden tot 0% en volgens [appellant] zou niet gematigd moeten worden. Omdat enerzijds [geïntimeerde] de overuren zonder enige grond niet heeft betaald, maar anderzijds [appellant] pas vanaf december 2017 (schriftelijk) heeft geklaagd, is het hof van oordeel dat een wettelijke verhoging van 30% passend is. Het hof matigt de wettelijke verhoging daarom tot dat percentage.

3.9

De grieven van [geïntimeerde] tegen de toewijzing van de wettelijke rente, de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten hebben geen zelfstandige grondslag maar zijn alleen gebaseerd op de stelling dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat [appellant] (zoveel) overuren heeft gemaakt. De wettelijke rente is toewijsbaar over het toegewezen bedrag en aan buitengerechtelijke incassokosten is, conform de staffel van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, een bedrag van € 746,11 inclusief BTW toewijsbaar.

De conclusie

3.1

Het verzet van [appellant] tegen het verstekarrest slaagt grotendeels. Het hof zal [appellant] ontheffen van de (proceskosten)veroordeling die in dat arrest is uitgesproken, zal het bestreden vonnis van de kantonrechter bekrachtigen behalve op het punt van de door de kantonrechter onder 3.1 veroordeelde bedragen. Het hof zal vervolgens vaststellen waartoe [geïntimeerde] wordt veroordeeld en [geïntimeerde] veroordelen tot terugbetaling van datgene wat [appellant] ter uitvoering van het verstekarrest aan [geïntimeerde] heeft voldaan. Omdat [geïntimeerde] in het principaal hoger beroep grotendeels als in het ongelijk gestelde moet worden beschouwd, zal het hof [geïntimeerde] tot betaling van de proceskosten daarvan veroordelen. De kostenveroordeling zoals door de kantonrechter uitgesproken blijft in stand. De kosten van het incidenteel hoger beroep zullen worden gecompenseerd (ieder moet de eigen kosten dragen), omdat partijen daarin allebei deels in het ongelijk worden gesteld.

3.11

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

4.De beslissing

Het hof:

1. ontheft [appellant] van de (proceskosten)veroordeling uitgesproken in het verstekarrest van 13 april 2021;

2. bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Zutphen (rechtbank Gelderland) van 18 december 2019, behoudens voor zover het betreft de veroordeling onder 3.1;

3. doet in zoverre opnieuw recht en veroordeelt [geïntimeerde] aan [appellant] te betalen een bedrag van:

a. € 4.080,96 bruto aan achterstallig salaris;

b. € 326,48 bruto aan vakantietoeslag;

c. € 1.301,89 bruto ter zake de opgebouwde, maar niet genoten vakantiedagen;

d. de wettelijke verhoging van 30% op grond van artikel 7:625 BW over de bedragen onder a, b, en c;

e. de wettelijke rente over de bedragen onder a, b, c en d vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;

f. € 746,11 aan buitengerechtelijke incassokosten;

4. veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellant] van alles wat [appellant] op grond van het verstekarrest aan [geïntimeerde] heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door [appellant] tot aan de dag van terugbetaling;

5. veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de volgende proceskosten in het principaal hoger beroep van [appellant] :

€ 332 aan griffierecht

€ 98,52 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de verzetdagvaarding aan [geïntimeerde]

€ 1.114 aan salaris van de advocaat van [appellant] (2 procespunten x appeltarief I)

€ 163 aan nakosten (kosten die ontstaan na deze uitspraak).

Al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

6. veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 85,- aan extra nakosten als de kosten niet binnen
14 dagen nadat de deurwaarder deze uitspraak heeft betekend aan [appellant] zijn betaald. Als daarna niet is betaald, dan worden die kosten verder verhoogd met de wettelijke rente;

7. bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het incidenteel hoger beroep draagt;

8. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

9. wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, L.J. de Kerpel-van de Poel en A.A. van Rossum, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2022.