ECLI:NL:GHARL:2022:781

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.294.759

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 510058)

beschikking van 1 februari 2022

inzake

[verzoekster],

wonende te [woonplaats1] ,
verzoekster in het principaal hoger beroep,

verweerster in het incidenteel hoger beroep,

verder te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. J.M.G. Aalten te Den Haag,

[verweerder],

wonende te [woonplaats2] ,

verweerder in het principaal hoger beroep,

verzoeker in het incidenteel hoger beroep,

verder te noemen: de man,

advocaat: mr. T.C.P. Christoph te Utrecht.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, locatie Utrecht, van 6 april 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer, hierna ook te noemen: de bestreden beschikking.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met producties 20-32, ingekomen op 26 mei 2021;
een journaalbericht van mr. Aalten van 12 juni 2021 met productie 33;
het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep;
het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep met producties 34-42;
een journaalbericht van mr. Aalten van 3 december 2021 met producties 43-50;
een journaalbericht van mr. Christoph van 10 december 2021 met producties 23-26;
een journaalbericht van mr. Christoph van 17 december 2021 met producties 27-30;
een journaalbericht van mr. Christoph van 20 december 2021 met producties 31-32.

2.2

De na te noemen minderjarige [de minderjarige1] is in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken met betrekking tot het verzoek, maar heeft daarvan geen gebruik gemaakt.

2.3

De mondelinge behandeling heeft op 21 december 2021 plaatsgevonden.

Verschenen zijn:

de vrouw,
de man, bijgestaan door zijn advocaat.

2.4

Desgevraagd heeft mr. Aalten ter mondelinge behandeling bezwaar gemaakt tegen overlegging van de journaalberichten van mr. Christoph van 17 december 2021 en 20 december 2021 met producties, omdat deze producties eerder hadden kunnen worden ingediend en mr. Aalten deze stukken niet met haar accountant heeft kunnen bespreken. Het hof heeft daarop beslist dat op die producties wel acht wordt geslagen, omdat deze kort en eenvoudig te doorgronden zijn en mr. Aalten zonder nadere maatregel van het hof in redelijkheid voldoende moet hebben kunnen kennisnemen van die producties en zich voldoende moet hebben kunnen voorbereiden op een verweer daartegen.

3.De feiten

3.1

Het huwelijk van partijen is [in] 2008 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 19 december 2007 in de registers van de burgerlijke stand.

3.2

De man en de vrouw zijn de ouders van [de minderjarige1] , geboren [in] 2005. De man en de vrouw zijn gezamenlijk belast met het gezag over [de minderjarige1] .

3.3

Tot 1 januari 2020 woonde [de minderjarige1] bij de vrouw. Van 1 januari 2020 tot 1 februari 2020 verbleef [de minderjarige1] bij een vriend in [woonplaats1] . Sinds 1 februari 2020 woont [de minderjarige1] bij de man.

3.4

Bij echtscheidingsconvenant, door partijen ondertekend op 28 november 2007, zijn partijen ten aanzien van de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] (verder ook: kinderalimentatie) het volgende overeengekomen:

“De man zal met ingang van 1 januari 2008 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind aan de vrouw voldoen een bedrag ad € 795,00 per maand bij vooruitbetaling te voldoen. Deze alimentatie zal onderworpen zijn aan de wettelijke indexering als bedoeld in artikel 1:402a Burgerlijk Wetboek, voor het eerst per 1 januari 2009.

Voorts zal de man voor zijn rekening nemen de netto kosten gemoeid met het vanwege het buitenshuis verrichten van werkzaamheden door de vrouw noodzakelijk verblijf van het kind in een crèche c.q. naschoolse opvang. Met "netto" in de vorenstaande volzin wordt bedoeld dat de vrouw terzake deze faciliteiten dient te kiezen voor de (fiscaal) meest gunstige optie in het kader waarvan de vrouw tevens optimaal dient te profiteren van de fiscale en/of subsidiabele en/of andere mogelijkheden dienaangaande.

Het middels het gebruik van deze mogelijkheden en derhalve met de door de vrouw c.q. de desbetreffende instelling te ontvangen (fiscale) tegemoetkomingen verminderd bedrag komt uiteindelijk voor rekening van de man. De vrouw zal de man dienaangaande nauwkeurig informeren onder overlegging van verificatoire bescheiden.

Voorts zal de vrouw zich inspannen teneinde -indien mogelijk- terzake deze kosten tegemoetkomingen van haar (toekomstige) werkgevers te ontvangen. Ook deze tegemoetkomingen komen in mindering op het uiteindelijk netto door de man te betalen bedrag.

Indien en zodra de vrouw buitenshuis geen betaalde werkzaamheden in loondienst meer verricht, dan vervalt deze in artikel 1 lid 4 genoemde regeling om te herleven indien en zodra de vrouw vervolgens buitenshuis weer betaalde werkzaamheden in loondienst gaat verrichten.

In het kader van de in dit artikel 1 lid 4 staande regeling gaan partijen uit van een dienstverband van de vrouw van 80% zodat de genoemde opvanggelegenheid zal dienen te bestaan op vier dagen per week waarop de vrouw buitenshuis haar werkzaamheden zal verrichten. Indien en zodra de vrouw minder dan 80% buitenshuis in loondienst zal gaan werken, dan dient de vrouw de genoemde opvang dienovereenkomstig te verminderen.”

3.5

Bij voormelde echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank, overeenkomstig de afspraken tussen partijen, de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie voor [de minderjarige1] met ingang van 1 januari 2008 bepaald op € 795,- per maand, waarbij de indexering over 2008 wordt uitgesloten.

3.6

De vrouw is [in] 2010 getrouwd met [naam1] . De vrouw en [naam1] zijn de ouders van:

[de minderjarige2] , geboren [in] 2012,
[de minderjarige3] , geboren [in] 2014, en
[de minderjarige4] , geboren [in] 2015.

3.7

De man is [in] 2019 getrouwd met [naam2] . De man en [naam2] zijn de ouders van:

[de minderjarige5] , geboren [in] 2010, en
[de minderjarige6] , geboren [in] 2011.

4.De omvang van het geschil

4.1

Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank de in de beschikking van die rechtbank van 19 december 2007 vastgelegde kinderalimentatie gewijzigd. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking de door de vrouw aan de man te betalen kinderalimentatie met ingang van 2 oktober 2020 vastgesteld op € 668,- per maand en beslist dat de vrouw de kinderalimentatie steeds vóór het eerste van de maand dient te betalen en dat partijen allebei hun eigen proceskosten moeten betalen. De overige verzoeken van partijen heeft de rechtbank afgewezen.

4.2

De vrouw is met vijf grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De vrouw verzoekt het hof om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende:

de bij beschikking van 19 december 2007 vastgestelde kinderalimentatie te wijzigen en de door de vrouw aan de man te betalen kinderalimentatie vast te stellen op € 58,- per maand, althans op een bedrag als het hof juist acht;
te bepalen dat de man de niet betaalde kosten van kinderopvang over de periode van 1 juli 2009 tot en met 31 december 2016 van € 22.845,50, vermeerderd met de wettelijke rente van € 6.331,- aan de vrouw dient te voldoen; en
de man te veroordelen in de proceskosten in hoger beroep onder bepaling dat, indien deze kosten niet binnen zeven dagen na de dag van wijzing van de beschikking zijn voldaan, over het bedrag van die kosten wettelijke rente verschuldigd zal zijn vanaf de achtste dag tot en met de dag der algehele voldoening.

4.3

De man is met één grief in incidenteel hoger beroep gekomen. De man verzoekt het hof in het principaal hoger beroep de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek dan wel dit verzoek af te wijzen en in het incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen ten aanzien van de daarin vastgestelde ingangsdatum en, opnieuw beschikkende, de ingangsdatum te bepalen op 1 januari 2020.

4.4

De vrouw voert verweer in het incidenteel hoger beroep. De vrouw verzoekt het hof de verzoeken van de man in het incidenteel hoger beroep af te wijzen en hem te veroordelen in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

5.De motivering van de beslissing

Kinderalimentatie

Behoefte [de minderjarige1]

5.1

Tussen partijen is in hoger beroep niet in geschil dat bij de bepaling van de behoefte van [de minderjarige1] kan worden aangesloten bij de in 2007 tussen hen overeengekomen kinderalimentatie van € 795,- per maand.

Na indexering bedraagt de behoefte van [de minderjarige1] € 1.002,- per maand in 2020.

Ingangsdatum

5.2

Artikel 1:402 van het Burgerlijk Wetboek laat de rechter grote vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van de alimentatieverplichting. Drie data liggen als ingangsdatum het meest voor de hand: de datum waarop de omstandigheden zijn ingetreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn, de datum van het inleidend processtuk en de datum waarop de rechter beslist.

De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, zal in het algemeen behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de rechter in eerste aanleg vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot de hiervoor bedoelde ingrijpende gevolgen. Deze behoedzaamheid brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met diens behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven, en dat de rechter, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap zal moeten geven in de motivering.

5.3

Het hof hanteert als ingangsdatum 1 februari 2020, omdat [de minderjarige1] vanaf dat moment daadwerkelijk bij de man woont en de vrouw vanaf dat moment rekening kon houden met de omstandigheid dat zij kinderalimentatie voor [de minderjarige1] zou moeten betalen. Dit geldt temeer nu de man ook altijd kinderalimentatie aan de vrouw heeft voldaan toen [de minderjarige1] bij haar woonde. Zelfs als moet worden aangenomen dat [de minderjarige1] slechts tijdelijk bij de man zou wonen, zoals de vrouw stelt, is inmiddels gebleken dat [de minderjarige1] al bijna twee jaar en dus bestendig bij de man woont. Dat de vrouw ook kosten voor [de minderjarige1] heeft voldaan voor de periode dat [de minderjarige1] bij de man verblijft, doet aan het voorgaande niet af, omdat ook op de vrouw de verplichting rust om in de behoefte van [de minderjarige1] te voorzien.

Draagkracht partijen

5.4

Het hof stelt voorop dat het op de weg van partijen ligt om hun draagkracht voor kinderalimentatie voor [de minderjarige1] te onderbouwen. Uit de door partijen overgelegde stukken blijkt dat er in ieder geval een groot overschot in draagkracht is om te voldoen in de behoefte van [de minderjarige1] , maar ook om te voldoen in (de helft van) de behoefte van [de minderjarige2] , [de minderjarige3] , [de minderjarige4] , [de minderjarige5] en [de minderjarige6] . De beide echtgenoten van partijen zullen daarom bij de berekening van kinderalimentatie voor [de minderjarige1] buiten beschouwing blijven.

5.5

Voor de berekening van de voor [de minderjarige1] beschikbare draagkracht van partijen is niet alleen het inkomen van partijen van belang, maar ook de inkomens en draagkracht van hun nieuwe echtgenoten en de behoefte van de kinderen [de minderjarige2] , [de minderjarige3] , [de minderjarige4] , [de minderjarige5] en [de minderjarige6] . Partijen hebben over de inkomens en draagkracht van hun nieuwe partners en over die behoefte nauwelijks iets gesteld en wat zij hebben gesteld, hebben zij niet onderbouwd.

De vrouw voert enkel aan dat van een bepaald inkomen van de nieuwe partner van de man moet worden uitgegaan, maar over de draagkracht van die nieuwe partner en de overige aspecten die voor de berekening van (uiteindelijk) de kinderalimentatie voor [de minderjarige1] relevant zijn laat zij zich niet uit.

5.6

Het hof stelt - evenals de rechtbank - vast dat partijen over en weer onvoldoende inzage hebben gegeven in hun inkomens- en vermogenspositie. De draagkracht van partijen wordt immers niet alleen bepaald door het feitelijke inkomen van partijen, maar ook door het inkomen dat zij zouden kúnnen verdienen: de verdiencapaciteit. Het voorgaande geldt in de onderhavige zaak in het bijzonder, omdat beide partijen ondernemer zijn en zij om die reden een grotere invloed hebben op het eigen inkomen dan een medewerker in loondienst.

5.7

Onder de huidige omstandigheden, waarbij er uitgaande van de inkomens van partijen sprake is van een aanzienlijk overschot in draagkracht, maar ook van een langdurige strijd tussen partijen, oordeelt het hof het niet in het belang van partijen, maar zeker ook niet in het belang van [de minderjarige1] , om een deskundige te benoemen om het redelijkerwijs te genereren inkomen te beoordelen op basis van de jaarstukken. Daarbij acht het hof het bovendien van belang dat de onderhavige beoordeling een beperkte periode, namelijk de periode van 1 februari 2020 tot 2 december 2023 (de meerderjarigheid van [de minderjarige1] ), betreft.

5.8

Het hof gaat uit van de overgelegde inkomens van partijen en zal ieders bijdrage in de behoefte [de minderjarige1] naar redelijkheid vaststellen. Het hof acht een redelijkheidsoordeel op basis van de inkomensgegevens van partijen in deze zaak het meest passend. Een poging om op basis van de overgelegde summiere stukken tot een meer exacte berekening te komen zou niet tot een betere uitkomst leiden. Zonder deskundigenonderzoek kan immers de verdiencapaciteit niet worden bepaald, er is onvoldoende inzage gegeven in ieders vermogenspositie en ook de draagkracht van de nieuwe echtgenoten en de behoeften van de uit die huwelijke geboren kinderen zijn onbekend gebleven. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het in deze zaak zelfs op basis van enkel de eigen opgave van het inkomen door partijen gaat om de verdeling van overschotten in draagkracht en niet om een verdeling van tekorten in draagkracht.

5.9

Aan de zijde van de man gaat het hof uit van zijn inkomen van € 205.020,- op jaarbasis. Daarnaast gaat het hof uit van huurinkomsten van € 74.943,- plus € 10.350,- op jaarbasis (productie 32 bij journaalbericht van mr. Christoph van 20 december 2021). Tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw heeft de man de lasten van de panden onvoldoende onderbouwd. Bovendien is niet gebleken dat de man niet in staat is om de lasten voor deze panden te voldoen uit zijn vermogen.

5.1

Uit de door de vrouw overgelegde jaarrekeningen over de jaren 2018-2019-2020 blijkt dat de vrouw een gemiddelde bruto winst uit onderneming heeft van € 169.134,-.

5.11

Uit de overgelegde stukken kan worden afgeleid dat beide partijen beschikken over een aanzienlijk vermogen. Het hof laat dit vermogen bij de berekening van de kinderalimentatie buiten beschouwing, omdat partijen hun vermogens anders hebben ingericht en bovendien onvoldoende zicht hebben geboden op de totale omvang en het rendement hiervan.

5.12

Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat beide partijen dienen bij te dragen in de behoefte van [de minderjarige1] . Gelet op de hiervoor genoemde inkomensgegevens van partijen acht het hof het redelijk dat de man met twee derde (⅔) bijdraagt en dat de vrouw met een derde (⅓) bijdraagt in de behoefte van [de minderjarige1] , hetgeen neerkomt op € 334,- per maand.

5.13

Op hetgeen de vrouw aldus aan de man verschuldigd zou zijn, dient nog aan zorgkorting 5% in mindering te worden. Anders dan de man, ziet het hof in het feit dat [de minderjarige1] thans geen contact heeft met de vrouw geen aanleiding om de zorgkorting op nihil te stellen. Partijen dienen zich in het belang van [de minderjarige1] onverminderd in te spannen om herstel van het contact tussen [de minderjarige1] en zijn moeder te bewerkstelligen. Partijen hebben daarin, als volwassenen, een zelfstandige rol te vervullen: zij kunnen hun rol niet laten (voor)schrijven door [de minderjarige1] . Het hof zal de door de vrouw te betalen kinderalimentatie daarom met ingang van 1 februari 2020 vaststellen op € 284,- (= 334 - 0,95 x € 1.002,-) per maand, de toekomstige termijnen bij vooruitbetaling te voldoen.

Kosten kinderopvang

5.14

Partijen zijn vervolgens verdeeld over de vraag of de man de netto kosten kinderopvang aan de vrouw dient te voldoen over de periode van 1 juli 2009 tot en met 31 december 2016. Vast staat dat partijen in het echtscheidingsconvenant zijn overeengekomen dat de man deze kosten aan de vrouw dient te voldoen.

5.15

De man handhaaft in hoger beroep zijn stellingen ten aanzien van de verjaring van deze vordering. Het hof neemt ten aanzien van de verjaring de overwegingen van de rechtbank over en maakt deze tot de zijne: de vordering van de vrouw om deze kosten te voldoen is niet verjaard.

5.16

Het hof is van oordeel dat uit de door de vrouw overgelegde stukken blijkt dat de vrouw over de genoemde periode € 37.776,- heeft voldaan aan bruto kinderopvangkosten.

5.17

De man heeft in zijn verweerschrift in hoger beroep (randnummer 69) erop gewezen dat bij de berekening van de kinderopvangtoeslag geen rekening is gehouden met de toeslagpartner van de vrouw en dat de vrouw in eerst aanleg heeft aangegeven dat zij zich kan voorstellen dat het redelijk is dat bij de berekening van de netto kosten van kinderopvang wordt uitgegaan van een percentage kinderopvangtoeslag alsof zij geen fiscale partner heeft. Het hof begrijpt dat de man daarmee bedoelt te stellen dat een herberekening moet worden gemaakt van de kinderopvangtoeslag als had de vrouw geen toeslagpartner en dat bij gebreke van die herberekening de vorderingen van de vrouw onvoldoende zijn onderbouwd.

Dit betoog van de man gaat niet op. Het staat de vrouw immers vrij om in hoger beroep haar stellingen in eerste aanleg aan te passen en de vrouw heeft deze stelling in hoger beroep niet gehandhaafd. De man heeft geen eigen berekening overgelegd of aanknopingspunten voor een dergelijke berekening overgelegd. Het hof gaat daarom uit van de bedragen zoals deze door de vrouw zijn genoemd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat die bedragen lijken te kunnen worden afgeleid uit de door de vrouw overgelegde definitieve berekeningen van de Belastingdienst Toeslagen (productie 29 bij het beroepschrift).

5.18

De door de vrouw over de periode van 1 juli 2009 tot en met 31 december 2016 voor [de minderjarige1] betaalde netto kosten kinderopvang bedragen aldus € 37.776,- minus € 14.929,50, hetgeen neerkomt op € 22.846,50. Gelet op de afspraken zoals neergelegd in het echtscheidingsconvenant dient de man dit bedrag aan de vrouw te voldoen. Het hof zal bepalen dat de man dit bedrag binnen veertien dagen na dagtekening van deze beschikking aan de vrouw dient te voldoen.

5.19

De vrouw verzoekt dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente. Het hof stelt vast dat de omvang van de vordering van de vrouw eerst heden is vast komen te staan. Daarom zal het hof deze vordering vermeerderen met de wettelijke rente uitsluitend indien de man niet binnen de gestelde termijn tot betaling overgaat.

5.2

Het hof passeert het bewijsaanbod van partijen nu dat bewijsaanbod onvoldoende concreet en specifiek is om tot toewijzing te kunnen leiden.

6.De slotsom

6.1

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking vernietigen en beslissen als volgt.

6.2

Gelet op de familierechtelijke aard van de onderhavige procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren.

7.De beslissing

Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, locatie Utrecht, van 6 april 2021 en in zoverre opnieuw beschikkende:

wijzigt het door partijen op 28 november 2007 ondertekende echtscheidingsconvenant en de beschikking van de rechtbank Utrecht van 19 december 2007 en bepaalt dat de vrouw aan de man met ingang van 1 februari 2020 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] € 284,- per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;

bepaalt dat de man binnen veertien dagen na dagtekening van deze beschikking aan de vrouw de netto kinderopvangkosten over de periode van 1 juli 2009 tot en met 31 december 2016 van € 22.846,50 dient te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente indien de man niet binnen de gestelde termijn tot betaling overgaat;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R. Feunekes, M.H.F. van Vugt en D.J.M. van de Voort, bijgestaan door mr. M. van Esveld als griffier, en is op 1 februari 2022 door mr. R. Feunekes uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.