ECLI:NL:GHARL:2022:9762

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.303.578

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 373546)

arrest van 15 november 2022

in de zaak van

Luiken Vastgoed B.V.

die is gevestigd in Winschoten

die hoger beroep heeft ingesteld

en die bij de rechtbank optrad als eiseres in conventie en verweerster in reconventie

hierna: Luiken

advocaat: mr. H.C. Koning

tegen

1.[geïntimeerde1]

2. [geïntimeerde2]

die wonen in [woonplaats1]

en die bij de rechtbank optraden als gedaagden in conventie en eisers in reconventie

hierna afzonderlijk: [geïntimeerde1] respectievelijk [geïntimeerde2] , en gezamenlijk: [geïntimeerden]

advocaat: mr. G.A.M.F. Galjé-Deckers

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

Het verdere procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

het tussenarrest van 10 mei 2022
het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 5 oktober 2022 is gehouden en de daarin vermelde stukken die partijen voor de zitting naar het hof hebben gestuurd
de brief van 2 november 2022 aan de zijde van Luiken, waarin enige opmerkingen over het proces-verbaal worden gemaakt.

1.2

Luiken heeft het procesdossier aangeleverd en partijen hebben het hof gevraagd arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1

Deze zaak gaat over bestuurdersaansprakelijkheid. [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] zijn via hun holdingvennootschappen bestuurder van MAS Holding (B.V.), die op haar beurt bestuurder is van MAS Facilities (B.V.; hierna: MAS). MAS exploiteerde, samengevat, een chemisch bedrijf op het gebied van ontwikkeling, productie en verkoop van industriële coatings. MAS is op 14 november 2013 opgericht en is per 1 januari 2014 een huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte aangegaan met Luiken. Bij aanvang bedroeg de huur € 5.000 per maand (exclusief btw en gas/water/licht), terwijl laatstelijk de huur € 5.472 per maand exclusief en € 7.649,62 inclusief bedroeg. In de loop van 2015 is er een achterstand van de betaling van de huur ontstaan. In september 2015 hebben Luiken en MAS een addendum bij de huurovereenkomst gesloten, waarin een regeling is opgenomen in verband met door MAS verbeurde boetes wegens het niet afgeven van een bankgarantie. In een vonnis van 21 augustus 2018 heeft de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, MAS veroordeeld om aan Luiken een huurachterstand te betalen van afgerond € 26.000 vermeerderd met contractuele boetes, wettelijke handelsrente en proceskosten. In een mondeling vonnis van 10 mei 2019 heeft dezelfde rechtbank, samengevat, de huurovereenkomst ontbonden, MAS veroordeeld tot ontruiming binnen een maand na betekening van het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak, en tot betaling van de achterstallige huur van € 73.553,10 tot en met de maand oktober 2018, de maandhuur vanaf 1 november 2018 tot 10 mei 2019 en vanaf die datum tot de ontruiming een bedrag per maand gelijk aan de maandhuur bij wijze van schadevergoeding. In juni en juli 2019 hebben Luiken en MAS mondelinge afspraken gemaakt over het inlopen van de huurachterstand, de ontruiming en de oplevering per 30 september 2019. In de periode juni 2019 tot en met januari 2020 heeft MAS deelbetalingen gedaan om de huurachterstand in te lopen. MAS heeft het gehuurde niet op 30 september 2019 ontruimd. Luiken is vervolgens akkoord gegaan met een uitstel van de oplevering tot 28 februari 2020. In februari 2020 heeft MAS enige machines/apparatuur weggehaald. Op 3 juni 2020 heeft Luiken [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] , als indirect bestuurders van MAS, persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de vorderingen die Luiken op MAS heeft. Nadat MAS op 4 juni 2020 in staat van faillissement is verklaard heeft de curator het gehuurde op 8 juni 2020 aan MAS opgeleverd door afgifte van de sleutels. In een brief van 22 juni 2020 hebben [geïntimeerden] de persoonlijke aansprakelijkheidsstelling van de hand gewezen. Uit het faillissementsverslag volgt dat MAS over het boekjaar 2014 en 2015 de jaarrekening te laat heeft gedeponeerd. Over de jaren 2016 tot en met 2018 zijn geen jaarrekeningen gedeponeerd.

2.2

Luiken heeft bij de rechtbank in conventie, samengevat, gevorderd voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] jegens haar schadeplichtig zijn uit hoofde van onrechtmatige daad, meer specifiek bestuurdersaansprakelijkheid, [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 124.732,54 aan schadevergoeding wegens achterstallige huur en tot betaling van een bedrag van € 42.407,02 aan schadevergoeding wegens herstelkosten na oplevering door de curator, beide vermeerderd met (wettelijke) rente, alsmede in de buitengerechtelijke incassokosten, de beslagkosten en de proces- en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente. In reconventie hebben [geïntimeerden] gevorderd Luiken te gebieden de door haar gelegde beslagen op te heffen, onder verbeurte van een dwangsom.

2.3

De rechtbank heeft in het vonnis van 2 juni 2021 (ECLI:NL:RBGEL:2021:8204) de vorderingen van Luiken afgewezen, Luiken geboden de gelegde beslagen op te heffen onder verbeurte van een dwangsom en Luiken veroordeeld in de proceskosten in conventie en reconventie.

2.4

De bedoeling van het hoger beroep van Luiken is dat haar vorderingen alsnog zullen worden toegewezen en dat de vordering van [geïntimeerden] in reconventie alsnog wordt afgewezen. Daarnaast heeft zij het gevorderde schadebedrag wegens achterstallige huur in hoger beroep vermeerderd tot € 220.552,01 (en later weer verminderd met € 36.722,97). Ook vordert zij terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van het vonnis van 2 juni 2021 aan [geïntimeerden] heeft voldaan. Hiertoe heeft Luiken zeven grieven geformuleerd. De grieven I tot en met V en VII lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.5

Het hof komt tot de conclusie dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] een persoonlijk ernstig verwijt gemaakt kunnen worden met als peildatum 19 februari 2018. Om de schade van Luiken vast te stellen zal de zaak naar de schadestaatprocedure worden verwezen. Hierna wordt uitgelegd hoe het hof tot deze beslissingen komt.

3.Het oordeel van het hof

Persoonlijk ernstig verwijt (stellingen van partijen)

3.1

Onder verwijzing naar de heersende jurisprudentie inzake bestuurders-aansprakelijkheid stelt Luiken dat aan [geïntimeerden] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Volgens Luiken zijn [geïntimeerden] , ondanks dat zij bekend waren met de betalingsonmacht van MAS, in de periode juni 2016 - juli 2019 telkens betalingsregelingen met Luiken aangegaan, terwijl zij wisten of behoorden te weten dat MAS haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal bood. Ook hebben [geïntimeerden] toegelaten dat MAS haar verplichtingen uit de genoemde betalingsregelingen niet is nagekomen. Luiken wijst in de verband onder meer naar de current ratio van MAS in 2014 van 0,36 en in 2015 van 0,6, het aanbieden van zekerheidsrechten op activa waarvan thans is gebleken dat [geïntimeerden] daartoe niet bevoegd waren, het wekken van een schijn van kredietwaardigheid door in 2019 naar een financieringsvoorstel te verwijzen uit 2017 en naar een pandakte uit 2013, het niet op voldoende duidelijke wijze inzicht geven in de orderportefeuille, het verwerven in 2019 van een met MAS concurrerende vennootschap, Maral Coatings B.V. (Maral) waarvan [geïntimeerden] eveneens indirect bestuurder zijn geworden, het verplaatsen van twee van de op de locatie van Luiken (Winschoten) staande machines naar de locatie waar Maral is gevestigd (Hoogeveen), het feit dat er onvoldoende liquide middelen waren om de salarissen van de bestuurders te betalen, het achterblijven van de omzet waardoor er ook bij Rabobank sprake was van betalingsachterstanden sinds 19 februari 2018, het structureel niet in staat zijn om positieve bedrijfsresultaten te halen en het traineren van de ontruiming en het, ondanks toezegging, onbeheerd achterlaten van chemisch afval met alle kosten van dien. Ondanks dat er in de periode na 24 juli 2019 tot december 2019 betalingen door MAS aan Luiken zijn verricht, is de huurachterstand niet ingelopen, aldus Luiken.

3.2

[geïntimeerden] ontkennen dat hen een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Zij voeren daartoe, samengevat, het volgende aan. [geïntimeerden] hebben en mochten voldoende vertrouwen ontlenen aan de reddingsplannen die door hun medeaandeelhouders van MAS werden ontwikkeld. Op grond daarvan konden zij tot april 2020 geloven in de levensvatbaarheid van MAS. Toen duidelijk werd dat MAS haar verplichtingen niet meer kon nakomen, hebben zij het faillissement van MAS aangevraagd. Medio 2019 besloot Rabobank de krediet- en leasefaciliteit te continueren, terwijl Rabobank ook nog in 2020 het krediet in stand heeft gehouden. Onder verwijzing naar het faillissementsverslag voeren [geïntimeerden] aan dat zij wel beschikkingsbevoegd waren om de aan Luiken voorgestelde zekerheden aan te bieden. MAS heeft tussen 24 juli 2019 en 4 juni 2020 ruim € 76.000 aan (achterstallige) huur betaald. Luiken was niet gehouden om akkoord te gaan met het uitstellen van de ontruiming, nu zij over een ontruimingsvonnis beschikte. Uit het feit dat tot en met juni 2020 huur is betaald, volgt dat alle handelingen in 2016, 2017 en 2019 geoorloofd waren. In 2017 en 2018 hebben nieuw toegetreden aandeelhouders in MAS toezeggingen voor opdrachten gedaan. De oorzaak van het faillissement is dat de toegezegde orders door de aandeelhouders uiteindelijk niet zijn geplaatst. Dit maakt echter niet dat de toezeggingen ongeloofwaardig waren nu de aandeelhouders daar ook zelf belang bij hadden, gelet op de investeringen die zij hadden gedaan. Het enkele feit dat de current ratio slecht was, kan niet zonder meer leiden tot een persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders. [geïntimeerden] hebben dan ook alle betalingsregelingen met Luiken voordien mogen treffen. Dit volgt, volgens [geïntimeerden] , ook uit de omzetontwikkeling (productie 12 van MAS bij de rechtbank). Maral heeft de activiteiten van MAS niet voortgezet. Tot die conclusie is ook de curator gekomen. De productie van MAS kon worden geïntegreerd met die van Maral, hetgeen conform het nieuwe businessmodel was, waartoe een van de aandeelhouders op 8 juni 2019 een aanzet had gegeven. Verder wijzen [geïntimeerden] erop dat MAS weliswaar de gebudgetteerde omzet en marge niet kon waarmaken en dat leveranciers op een gegeven moment alleen nog leverden op basis van voortuitbetaling, maar dat dit niet wil zeggen dat MAS niet een regeling voor de huur van september 2019 tot februari 2020 kon aangaan. Deze huurtermijnen zijn ook voldaan, zodat Luiken geen schade heeft geleden door deze regeling.

Persoonlijk ernstig verwijt (toetsingskader)

3.3

Het hof stelt het volgende voorop. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (zie met name Hoge Raad 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006, 659, Ontvanger/Roelofsen) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vergelijk Hoge Raad 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873, NJ 2000, 295, NHB/Oosterhof, en ook HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470). Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (de zogenoemde Beklamelnorm naar Hoge Raad 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990, 286, zie ook onder meer Hoge Raad 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K, waaruit volgt dat deze norm in de kern de eis inhoudt dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden). In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.

Persoonlijk ernstig verwijt (beoordeling)

3.4

Het hof zal met inachtneming van het hiervoor weergegeven toetsingskader beoordelen of [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] jegens Luiken persoonlijk ernstig verwijtbaar hebben gehandeld. Het hof stelt vast dat Luiken geen onderscheid heeft gemaakt tussen het handelen van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] en dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] evenmin hierin een onderscheid hebben gemaakt.

3.5

Uit de overgelegde jaarrekeningen volgt dat MAS sinds haar oprichting op 14 november 2013 alleen maar (substantiële) verliezen heeft geleden (in 2014 € 330.000, in 2015 € 425.000, in 2016 € 344.000 in 2017 € 360.000, in 2018 € 580.000 en in 2019 € 482.000). Dit wijst erop dat geen sprake was van aanloopverliezen, zoals niet ongebruikelijk is bij een startende onderneming. In het faillissementsverslag van 5 augustus 2022 van de curator in het faillissement van MAS Holding B.V. valt bovendien te lezen dat, dus ook bij de moedermaatschappij van MAS, in 2017 en 2018 aanzienlijke verliezen zijn geleden. Volgens het achtste faillissementsverslag bedroegen de preferente vorderingen van de fiscus op MAS € 264.264 en de concurrente vorderingen bijna € 2.000.000.

3.6

Uit het door Luiken als productie 33 bij memorie van grieven overlegde excel-overzicht van de betaalverplichtingen en de door MAS gedane huurbetalingen volgt, samengevat, dat in 2015 enige termijnen niet zijn voldaan, dat in 2016 een aantal termijnen niet is voldaan en van het merendeel van die termijnen niet het volledige verschuldigde bedrag en dat in 2017 de eerste drie maanden geen betaling heeft plaatsgevonden. Vervolgens zijn in maart 2017 nog twee betalingen van € 2.500 gedaan en vanaf 24 april 2017 tot 28 juni 2019 is geen enkele huurtermijn meer voldaan. Vanaf 28 juni 2019 tot 20 december 2019 zijn wederom een aantal termijnen niet dan wel niet volledig voldaan en in 2020 is nog een termijnbetaling en een bedrag van € 168 betaald. [geïntimeerden] voeren weliswaar aan in een later stadium meer reguliere huurbetalingen te hebben verricht, maar zij hebben (nog) niet concreet aangegeven op welke punten het overzicht niet klopt. Desgevraagd bleek ter zitting bij het hof dat de als gevolg van de vonnissen van 21 augustus 2018 en 10 mei 2019 gedane betalingen niet, althans niet volledig, in het overzicht zijn verwerkt. Uit de door Luiken ter onderbouwing van haar stellingen overgelegde stukken volgt dat, na uitvoerige e-mailwisselingen in aanloop naar het addendum van 25 september 2015, in de periode vanaf ongeveer mei 2016 tot en met medio oktober 2016 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) Luiken voortdurend de betalingsachterstanden van MAS bij [geïntimeerden] aan de orde stelt. Op 1 juli 2016 wordt een regeling overeengekomen van € 2.500 per week tot 31 december 2016. Later wordt in deze regeling door Luiken nog een creditnota inzake nutsvoorzieningen verwerkt. Op 27 juli 2016 zegt [geïntimeerde1] toe wekelijks € 2.250 over te maken. Dit gebeurt slechts zeven maal. Op 11 oktober 2016 komt weer een betalingsregeling tot stand van € 4.200 ineens en € 2.500 per week tot eind 2016. Ook hieraan houdt MAS zich niet volledig. Op 31 januari 2017 volgt weer een toezegging (van [geïntimeerde2] ) om vanaf die datum € 2.500 per week te betalen totdat alle achterstand is ingelopen. Slechts tweemaal in maart 2017 vindt een betaling plaats van € 2.500. Zoals hiervoor reeds vermeld vinden er daarna, ondanks de concrete en herhaalde toezeggingen, tot juni 2019 geen betalingen plaats, waardoor de huurachterstand fors toeneemt.

3.7

In een brief van 8 juni 2020 van Rabobank aan MAS stelt Rabobank MAS ingebreke en sommeert haar binnen vijf dagen het bedrag aan achterstallige leasebetalingen van € 350.363,33 over te maken. Uit de bijlage bij die brief volgt dat al op 19 februari 2018 een achterstand bestond van € 13.406,90, die vervolgens tot in mei 2020 maandelijks is opgelopen tot € 350.363,33.

3.8

Uit de e-mail van 8 juni 2019 van een in februari 2017 toegetreden aandeelhouder (Jacobs) in MAS volgt, dat hij heeft gezocht om een opening te vinden waardoor het voor de bank acceptabel zou zijn om haar financiering te continueren en zo het faillissement van MAS af te wenden. En tevens om het verlies van “ons allen”, naar het hof aanneemt de aandeelhouders van MAS, te vermijden. De aandeelhouder vermeldt verder in de e-mail dat de liquiditeit van MAS zo beperkt is dat de bank bij beëindiging van het krediet een verlies van ca. € 1,5 mio zal gaan lijden. Vervolgens wordt een “rigoureus herstructureringsplan” van ruim 20 punten voorgesteld, waarbij een fundamentele kostenreductie en het maximaliseren van synergie-effecten met Maral de uitgangspunten vormen. In een e-mail van 26 juni 2019 van [geïntimeerde2] aan de andere vier aandeelhouders van MAS doet [geïntimeerde2] verslag van een conference call met Rabobank. [geïntimeerde2] schrijft onder meer:
Het is een moeilijke case voor Rabobank en voor MAS. (…) Het voorstel en het uitgewerkte plan ziet er in de basis degelijk uit. Rabobank heeft toelichting gevraagd op een aantal uitgangspunten waaronder bepaling van rente bedragen in de cash flow prognose. Belangrijkste issue voor de Rabobank is de haalbaarheid van het plan in het algemeen en de omzet in het bijzonder. Track record van MAS met prognoses in het verleden is slecht. Daarom vraagt Rabobank naar de hardheid van de omzet. (…)
Op 16 augustus 2019 schrijft een van de aandeelhouders aan [geïntimeerde2] in een e-mail met als onderwerp “Re: actiepunten mbt afkoop Rabolease & financieel plan” onder meer:
Er zal echter vermeden moeten worden dat een schuldeiser (wie dan ook) plots betalingen claimt die kunnen leiden tot insolventie, want dan kan die én beslag leggen op de machines én heb ik het risico de gelden te verliezen.

3.9

Uit de concept-notulen van 22 januari 2020 van de AVA van MAS, waarbij vier van de vijf aandeelhouders aanwezig zijn, volgt dat uitvoerig is gesproken over de realisatie van de projectie van het 2e halfjaar 2019 en de begroting van 2020. [geïntimeerde2] schrijft in een e-mail van 31 maart 2020 met als onderwerp “Constructieve aanpak toekomst MAS en poging tot AVA” onder meer het volgende:
De dossiers van schuldeisers van MAS liegen er niet om. (…) Er zijn geen middelen en er zijn geen orders. Momenteel zijn wij uitsluitend bezig met het in contact blijven met schuldeisers. Wij kunnen geen enkele toezegging doen, laat staan een voorstel doen. Simpelweg omdat geen enkel inzicht, laat staan zekerheid bestaat wanneer middelen beschikbaar zullen zijn.
Het verzoek om middelen is herhaaldelijk bij de aandeelhouders neergelegd. Zowel in als buiten een AVA. Daar was verdeeldheid over waardoor het voorstel nimmer tot uitvoering is gekomen. Met alle gevolgen van dien.
Daarna geeft [geïntimeerde2] een opsomming van de stand van zaken in de meest cruciale dossiers, waaronder Luiken.

3.1

Het hof komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat gelet op de maar aanhoudende forse verliezen sinds de oprichting van MAS, de kort na het aangaan van de huurovereenkomst ontstane achterstanden in het betalen van de huurtermijnen, het niet of niet volledig voldoen aan de telkens getroffen betalingsregelingen, het feitelijk ophouden van het voldoen van de huurpenningen vanaf april 2017 tot juni 2019, in samenhang gezien met de achterstand op 19 februari 2018 van het voldoen van de leasetermijnen aan Rabobank sprake is van een situatie dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] als bestuurder wisten of redelijkerwijze hadden behoren te begrijpen dat de door hen bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Dit is [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] persoonlijk ernstig te verwijten. Als peildatum houdt het hof 19 februari 2018 aan. Voorstelbaar is namelijk wel dat een huurder enige tijd niet of onregelmatig betaalt, maar op 19 februari 2018 was de situatie zo ernstig dat MAS al jaren met de betaling van de huurtermijnen achter was en dat zij nu ook de Raboleasetermijnen structureel niet meer betaalde. Tegen de achtergrond van de voortdurende verliezen getuigt de voortzetting van de exploitatie op onverantwoord ondernemerschap c.q. bestuur. Bij deze stand van zaken behoeven de tweede grondslag van de vordering (de latere overheveling in 2018/2019 van relevante activa en productieactiviteiten uit MAS) en het bewijsaanbod van Luiken op dit punt geen bespreking meer.

3.11

Hetgeen [geïntimeerden] tegenover de stellingen van Luiken hebben gezet is onvoldoende. Het enkele geloven in de levensvatbaarheid van MAS is, zonder voldoende onderbouwing, daartoe niet voldoende. Juist is dat MAS vanaf juni 2019 tot en met januari 2020 nog enige betalingen heeft gedaan, maar de achterstand was inmiddels zo omvangrijk dat het op de weg van [geïntimeerden] had gelegen om onderbouwd uiteen te zetten op grond waarvan zij er redelijkerwijs op mochten vertrouwen dat MAS over zodanige inkomsten zou gaan beschikken dat deze achterstand zou kunnen worden ingelopen. Uit de hiervoor geciteerde mails van na 19 februari 2018 volgt dat in ieder geval niet. Daarnaast had MAS ook belang om na het veroordelend vonnis van 10 mei 2019 tot betaling van enige bedragen aan Luiken over te gaan, zodat niet direct tot ontruiming zou worden besloten. Uit het herstructureringsplan van 8 juni 2019 volgt immers dat de aandeelhouders van MAS, waaronder [geïntimeerde1] en Luiken, er belang bij hadden om een aantal machines - in feite de ontmanteling van MAS - te verplaatsen ter optimalisering van de synergie-effecten, hetgeen uiteindelijk ook is gerealiseerd. Uit het enkele feit dat MAS in de periode juni 2019 tot en met januari 2020 nog deelbetalingen aan Luiken heeft gedaan, kan niet de conclusie worden getrokken, zoals [geïntimeerden] aanvoeren, dat daaruit blijkt dat MAS over voldoende middelen beschikte en Luiken dus geen schade heeft geleden door de verlengingen (zie nader hierna). Evenmin kan hieruit de conclusie worden getrokken, dat alle handelingen van [geïntimeerden] , zoals zij aanvoeren, in 2016, 2017 en 2019 geoorloofd waren. Hetgeen [geïntimeerden] nog hebben aangevoerd over de op 18 juni 2019 aan Luiken aangeboden maar afgeslagen zekerheden, maakt het oordeel van het hof niet anders.

3.12

Ter zitting hebben [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] nog aangevoerd dat er door de toetreding van nieuwe aandeelhouders ook financiële middelen beschikbaar waren gekomen. Uit het als productie IV bij memorie van antwoord overgelegde organogram van MAS volgt dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] (via hun holdingvennootschappen) in september 2013 ieder 50% van de aandelen hielden. In december 2013 is daar een aandeelhouder bijgekomen aan wie [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] elk 10% van hun aandelen hebben overgedragen. Deze aandeelhouder heeft zijn belang tot juni 2016 gehouden en toen geretourneerd. Vervolgens is er in februari 2017 wederom een derde aandeelhouder bijgekomen met een belang van 25% en hielden [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] ieder 37,5%. In mei 2017 is er een vierde aandeelhouder bijgekomen, waarna alle aandeelhouders 25% van de aandelen hielden. In augustus 2018 is er een vijfde aandeelhouder bijgekomen, waarna de verdeling 20% voor elke aandeelhouder werd. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben geen inzicht gegeven in de financiële consequenties van de verkoop van (delen van) hun aandelen aan de toetredende aandeelhouders, laat staan voor MAS. Evenmin hebben zij, ter zitting, in voldoende mate toegelicht welke invloed de volgens hen door de toetredende aandeelhouders verstrekte leningen op de financiële positie van MAS hadden. Het hof kan dit ook niet als een uitwerking beschouwen van hetgeen hierover door [geïntimeerden] is opgenomen onder nummer 20 van de memorie van antwoord. Daar wordt weliswaar vermeld dat de aandeelhouders investeringen deden, maar [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben niet duidelijk gemaakt waarvoor die investeringen dan werden gebruikt. Eerst op de zitting bij het hof werd dit enigszins geduid maar niet voldoende toegelicht. Uit de stellingen van [geïntimeerden] en de door hen overgelegde e-mails volgt eerder dat de toetredende aandeelhouders als commerciële relaties van MAS de producten van MAS veilig wilden stellen voor gebruik in hun eigen bedrijven. [geïntimeerden] voeren immers ook aan dat het vertrouwen in MAS met name was gebaseerd op de toezeggingen van de toegetreden aandeelhouders tot het plaatsen van orders. In de conclusie van antwoord vermelden [geïntimeerden] dat [geïntimeerde1] verantwoordelijk was voor R&D en productie, [geïntimeerde2] voor financiën en logistiek en de andere aandeelhouders voor commercie. Deze kennelijke taakverdeling tussen de aandeelhouders laat echter onverlet dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] als bestuurders verantwoordelijk zijn om erop toe te zien dat niet een situatie zou ontstaan dat de door MAS aangegane verplichtingen niet meer zouden kunnen worden nagekomen en MAS ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.

3.13

Ook het feit dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] na februari 2017 geen meerderheid meer hadden, waardoor zij steeds afhankelijker werden van de beslissingen van de andere aandeelhouders, laat hun verantwoordelijkheden als bestuurders van MAS onverlet, waaronder het tijdig staken van de bedrijfsvoering van MAS ter voorkoming van het verder oplopen van de schuldenlast van MAS. Ook hebben [geïntimeerden] onvoldoende aangedragen om te kunnen aannemen dat een latere peildatum dan 19 februari 2018 moet worden aangehouden. De enkele verwijzing naar de e-mail van 18 juli 2019 (productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie) waarin Rabobank schrijf: “Hierbij de brief met afspraken op basis waarvan de financiering kan worden gecontinueerd.” is onvoldoende. De bedoelde brief is bij die productie niet overgelegd en als bijlage bij de e-mails is een ontoegankelijk pdf bestand gevoegd “Brief MAS Holding”. Ook de e-mail van 18 juni 2019 (productie 49 bij memorie van grieven), waarop [geïntimeerden] hun standpunt baseren dat er voldoende uitzicht op orders was, is onvoldoende. Van wie de e-mail afkomstig is, is weggelakt. Ook de inhoud van e-mail roept eerder vragen op of kennelijk eerder gedane toezeggingen waar gemaakt kunnen worden. Ook hier ontbreekt een voldoende toelichting. De e-mail van 21 juni 2019 van [geïntimeerde2] aan Rabobank bevat niet meer informatie dan uit voorgaande e-mails kenbaar is en ook daarin wordt uitsluitend naar commitment van de aandeelhouders verwezen. Ook de verwijzing naar concept notulen van de AVA van 22 januari 2020, waaruit volgens [geïntimeerden] zou volgen dat door een aandeelhouder een omzet van acht ton euro is toegezegd, wordt niet in verifieerbaar perspectief geplaatst. Zo hebben [geïntimeerden] geen inzicht gegeven wat een dergelijke omzet voor de liquiditeit van MAS zou hebben kunnen betekenen. De verwijzing naar productie 12 van [geïntimeerden] (in eerste aanleg) waarin schematisch een omzetontwikkeling over december 2017 tot en met december 2019 is opgenomen, alsook een grafiek met de cumulatieve omzetontwikkelingen van 2017 tot en met 2019, voegt, zonder nadere toelichting, hier niets aan toe. Vaststaat immers dat MAS altijd verlieslatend is geweest en de verliezen alle jaren (zie onder 3.5) steeds zeer fors waren. Dat de curator kennelijk tot de conclusie is gekomen dat Maral de activiteiten van MAS niet heeft voortgezet, maakt het oordeel van het hof niet anders. Uit het voorgaande volgt dat de rol van Maral in het herstructeringsvoorstel van 8 juni 2019 is opgenomen, hetgeen later is dan de door het hof aangehouden peildatum. Voorts volgt uit het laatste overgelegde faillissementsverslag van 5 augustus 2022, dat de curator de schending van de deponeringsverplichting van de jaarrekeningen ten aanzien van MAS zal gaan onderzoeken. Desgevraagd konden partijen hierover ter zitting geen aanvullende geactualiseerde informatie verstrekken.

3.14

Hiervoor onder 3.10 heeft het hof geoordeeld dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] vanaf 19 februari 2018 een persoonlijk ernstig verwijt te maken valt in relatie tot de huurachterstand. Daar komt nog eens bij dat in de - niet ondertekende maar aanvankelijk wel uitgevoerde - overeenkomst van 24 juli 2019 ter voorkoming van de geplande ontruiming van het pand, [geïntimeerden] namens Mas hebben aanvaard dat per 30 september 2019 (de destijds beoogde ontruimingsdatum) het pand leeg, schoon en vrij van milieubelastende zaken zal worden opgeleverd. Dit is overigens in feite slechts een herhaling van hetgeen reeds onder artikel 10.1.4 van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst getekend op 6 mei 2014 was overeengekomen. Niet ter discussie staat dat in het pand zich chemisch afval bevond, waarvan [geïntimeerden] dus wisten dat dit bij ontruiming verwijderd moest zijn. Luiken heeft onbetwist gesteld dat het ontruimen van dit chemisch afval aanzienlijke kosten met zich brengt. Dit betekent dat, gelet op de financiële situatie van MAS, [geïntimeerden] op 24 juli 2019 afspraken met Luiken hebben gemaakt waarvan zij wisten dat zij die niet gestand konden doen omdat het MAS aan de financiële middelen ontbrak om de huur te betalen, laat staan om het pand zonder chemisch afval op te leveren. Navrant is in dit verband dat zij wel geld hebben besteed aan het eigen belang van MAS om de machines uit het pand te verwijderen.

Bewijsaanbiedingen

3.15

[geïntimeerden] hebben bewijs aangeboden. In de memorie van antwoord hebben zij verwezen naar hun bewijsaanbod bij de rechtbank door middel van het horen van getuigen. Dit bewijsaanbod is opgenomen in de pleitaantekeningen ten behoeve van de mondelinge behandeling op 8 januari 2021. Het onder randnummer 5, 6, 8, 11 en 12 aangeboden getuigenbewijs heeft echter louter betrekking op de werkzaamheden ten aanzien van verbouwingen en aanpassingen van het gehuurde, de overdracht van zaken aan een van de aandeelhouders, beschadigde deuren en op (herstel-)werkzaamheden en verhuisactiviteiten in februari 2020. Het aangeboden bewijs maakt, indien bewezen, het oordeel van het hof niet anders. [geïntimeerden] hebben geen bewijs aangeboden over andere onderwerpen, zodat het bewijsaanbod zal worden gepasseerd. Het hof ziet ook geen aanleiding om [geïntimeerden] ambtshalve toe te laten tot (tegen)bewijs omdat zij onvoldoende hebben gesteld om hiertoe toegelaten te kunnen worden.
Luiken heeft geen feiten en/of omstandigheden te bewijzen aangeboden die meebrengen dat het peilmoment zou moeten liggen op een datum vóór 19 februari 2018.

Schade

3.16

Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat aan de bestuurders een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit betekent dat zij verplicht zijn de schade te vergoeden die Luiken dientengevolge heeft geleden.

3.17

Luiken heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd in die zin dat zij thans € 220.552,01 in plaats van € 124.732,54 aan achterstallige huur vordert, naast de vordering van € 42.407,02 in verband met herstelkosten na de ontruiming. [geïntimeerden] hebben de hoogte van beide schadeposten gemotiveerd bestreden.

3.18

Zoals tijdens de zitting bij het hof aan de orde is gekomen, heeft Luiken weliswaar een excel-overzicht van betaalverplichtingen en huurbetalingen overgelegd (zie hiervoor onder 3.6), maar in dit overzicht en ook in de grafiek onder 5.1 van de spreekaantekeningen van Luiken is niet voldoende duidelijk hoe de betalingen zijn verwerkt die [geïntimeerden] hebben gedaan op grond van de vonnissen inzake de huurachterstanden van MAS; Luiken heeft ermee volstaan dat haar vordering vanwege betalingen naar aanleiding van het vonnis van 21 augustus 2018 moet worden verminderd met € 36.722,97 en dat is onvoldoende duidelijk. Dat [geïntimeerden] tussen 24 juli 2019 en 4 juni 2020 een bedrag van € 76.887,41 hebben betaald is door Luiken zelf gesteld (in voetnoot 124 van de memorie van grieven). Ook heeft Luiken tijdens de zitting nog niet dan wel onvoldoende gerespondeerd op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerden] tegen de eisvermeerdering inzake de huurachterstand. Meer in het bijzonder heeft Luiken haar standpunt over de producties I tot en met III bij de memorie van antwoord (nog) niet op inzichtelijke wijze kenbaar gemaakt. In deze producties stellen [geïntimeerden] aan de orde dat onverklaarbaar is dat er volgens hun berekening ongeveer een ton euro verschil zit in vergelijking met het excel-overzicht van Luiken. Het komt er dus op neer dat partijen over en weer (nog) niet goed op elkaars huurbetalingsoverzichten hebben gereageerd. Maar dit neemt niet weg dat de huurachterstand gedurende lange tijd tot de door MAS vanaf juni 2019 hervatte, overigens onregelmatige, huurbetalingen zonder meer fors is geweest. Op 24 juli 2019 hebben partijen overleg gepleegd en is vervolgens in een op die datum opgestelde overeenkomst (zie ook onder 3.14) opgenomen dat het openstaande bedrag aan huur, proceskosten, renten, executie- en ontruimingskosten € 88.714,05 bedraagt. Namens Luiken is in een e-mail van 26 september 2019 en tijdens de zitting bij de rechtbank bevestigd dat op die datum genoemd bedrag openstond. Uit de e-mail van 20 april 2020 volgt dit nogmaals en ook dat per datum van die e-mail het openstaande bedrag inmiddels is opgelopen. Door de schadestaatrechter zal, met inachtneming van dit voorgaande, de precieze schade van Luiken moeten worden vastgesteld, alsook de ontruimingsschade.

3.19

Het hof acht het bij deze stand van zaken het meest geraden om de zaak voor de vaststelling van de schade van Luiken te verwijzen naar de schadestaatprocedure. Luiken heeft verzuimd om voldoende inzicht te geven in de omvang van haar schade. Het hof is wel van oordeel dat Luiken voldoende de mogelijkheid van schade aannemelijk heeft gemaakt, zodat naar de schadestaatprocedure kan worden verwezen. In die procedure zal Luiken inzichtelijk moeten maken welke schade zij heeft geleden en kan op basis daarvan meer concreet worden ingegaan op de causaliteitsvraag tussen het vastgestelde onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] en de daardoor veroorzaakte schade. Ditzelfde geldt ook voor het beroep van [geïntimeerden] op de schadebeperkingsplicht van Luiken.
Beslagen

3.2

Met grief VI komt Luiken op tegen de toewijzing van de reconventionele vordering van [geïntimeerden] tot opheffing van de beslagen. Uit de toelichting op de grief volgt dat het belang van Luiken in deze grief er ook in is gelegen dat [geïntimeerden] volgens haar onterecht aanspraak maken op verbeurde dwangsommen.

3.21

Uit de voorgaande beoordeling van het hof volgt dat Luiken destijds voldoende grond had om de conservatoire beslagen te leggen en gelegd te houden.

4.De conclusie

4.1

Het hoger beroep van Luiken slaagt. Het hof zal het vonnis van 2 juni 2021 van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, vernietigen. Het hof zal voor recht verklaren dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] aansprakelijk zijn voor de schade die Luiken heeft geleden omdat hen een persoonlijk ernstig verwijt vanaf 19 februari 2018 kan worden gemaakt. Voor de bepaling van de schade zal het hof de zaak verwijzen naar de schadestaatprocedure. De hoogte van de gevorderde buitengerechtelijke kosten zal ook in de schadestaatprocedure moeten worden vastgesteld. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] zullen worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen Luiken op grond van het vonnis van 2 juni 2021 aan [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling. De gevorderde wettelijke handelsrente is niet toewijsbaar omdat het geen vordering betreft als bedoeld in artikel 6:119a BW. De vordering in reconventie tot opheffing van de beslagen onder dwangsommen zal alsnog worden afgewezen.

4.2

Omdat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] (overwegend) in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof ieder voor een gelijk deel tot betaling van de proceskosten in beide instanties veroordelen, alsmede in de gevorderde beslagkosten van € 1.282,58. Voor de gevorderde hoofdelijkheid heeft Luiken namelijk geen grond aangevoerd.
De kosten voor de procedure bij de rechtbank aan de zijde van Luiken zullen worden vastgesteld op € 3.475 aan verschotten (griffierecht) en € 5.310 aan salaris advocaat (3 punten x tarief V).
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Luiken zullen worden vastgesteld op € 5.712,12 aan verschotten (griffierecht en appelexploot) en € 2.228 aan salaris advocaat (2 punten x appeltarief II). Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening (zie HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853)

4.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van 2 juni 2021 van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, en doet opnieuw recht;

verklaart voor recht dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] jegens Luiken onrechtmatig hebben gehandeld en bestuurdersaansprakelijk jegens haar zijn voor de schade die Luiken heeft geleden omdat hen, zoals hiervoor omschreven, een persoonlijk ernstig verwijt vanaf 19 februari 2018 kan worden gemaakt;

verklaart voor recht dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] jegens Luiken schadeplichtig zijn;

bepaalt dat de door Luiken geleden schade nader wordt opgemaakt bij staat en vereffend dient te worden volgens de wet;

veroordeelt [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] tot terugbetaling aan Luiken van hetgeen Luiken op grond van het vonnis van 2 juni 2021 aan [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;

veroordeelt [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] , ieder voor gelijke delen, in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Luiken wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 3.475 voor verschotten en op € 5.310 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 5.712,12 voor verschotten en op € 2.228 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] , ieder voor gelijke delen, in de betaling van de beslagkosten, begroot op € 1.282,58;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af en het meer of andere gevorderde, waaronder de vordering in reconventie tot opheffing van de beslagen onder dwangsommen.

Dit arrest is gewezen door mrs. Ch.E. Bethlem, J.P.H. Driel van Wageningen en A.W. Steeg, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 november 2022.