Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.328.093/01
zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/557720 / KL RK 23-166
beschikking van 20 juni 2023
in de zaak van
Winiwadiniwi B.V.,
die is gevestigd in Rotterdam,
die hoger beroep heeft ingesteld,
en bij de voorzieningenrechter optrad als verzoekster,
hierna:
Winiwadiniwi,
Winiwadiniwi,
advocaat: mr. M.H.J. van Rest te 's-Gravenhage.
Als belanghebbenden zijn aangemerkt:
1.Restaurant Group Topholding B.V.,
die is gevestigd in Utrecht,
hierna:
RGTH,
RGTH,
2. Restaurant Group Holding B.V.,
die is gevestigd in Utrecht,
3. RCE Group B.V.,
die is gevestigd in Amsterdam,
4. [belanghebbende4],
die woont op een onbekend adres,
hierna:
[belanghebbende4],
[belanghebbende4],
5. Waterland Private Equity Investments B.V.,
die is gevestigd in Bussum,
6. Dineco B.V.,
die is gevestigd in Bussum,
hierna:
Waterland,
Waterland,
7. [belanghebbende7],
die woont op een onbekend adres,
hierna gezamenlijk: belanghebbenden,
niet opgeroepen in beide instanties.
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
Winiwadiniwi is met haar beroepschrift, dat door het hof is ontvangen op 8 juni 2023, in hoger beroep gekomen tegen een beschikking die de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, op 6 juni 2023 heeft gegeven.
1.2
Op 14 juni 2023 heeft een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Namens Winiwadiniwi zijn mr. Van Rest en haar kantoorgenoot mr. M. de Wit verschenen.
1.3
In verband met de aard van de zaak en het voorliggende verzoek zijn de belanghebbenden niet geïnformeerd over de indiening van het verzoek, zij zijn niet opgeroepen om de mondelinge behandeling bij te wonen en hen is geen gelegenheid geboden een verweerschrift in te dienen.
1.4
Het hof heeft een beschikking bepaald op vandaag.
2.Korte weergave van aan het verzoek vooraf ging
2.1
Winiwadiniwi is de persoonlijke vennootschap van de heer [naam1] (hierna: [naam1] ). Winiwadiniwi was eigenaar van de restaurantketen Happy Italy (hierna: kortweg “Happy Italy”). Belanghebbenden 1 tot en met 4 behoren tot de Restaurant Company Europe-groep. Belanghebbenden 5 tot en met 8 zijn onderdeel van de Waterlandgroep. Winiwadiniwi heeft een minderheidsbelang in RGTH, de topholding van de Restaurant Company Europe-groep. Waterland is een financiële holding binnen de Waterlandgroep. Evenals Ludwig & Co B.V. (hierna: Ludwig) participeert ook Waterland in het aandelenkapitaal van RGTH. De onder 1 tot en met 8 genoemde belanghebbenden bezitten (al dan niet indirect) de meerderheid van de aandelen in RGTH.
2.2
In 2021 heeft [naam1] met Waterland en Ludwig afgesproken Happy Italy te verkopen aan RGTH waarbij Winiwadiniwi zou gaan participeren in het aandelenkapitaal van RGTH. Een deel van de koopprijs is aan Winiwadiniwi betaald, het grootste deel bleef verschuldigd in de vorm van een ‘vendor loan’ en een deel (ongeveer € 5,9 miljoen) is verrekend met de koopprijs door Winiwadiniwi te betalen voor 9,02% van de aandelen in RGTH. [naam1] bleef na de overname, samen met anderen, bestuurder van Happy Italy. Tussen Winiwadiniwi en de overige aandeelhouders in RGTH zijn diepgaande geschillen ontstaan over de bedrijfsvoering betreffende Happy Italy.
2.3
Op 2 februari 2023 is RGTH door haar accountant gewezen op problemen in verband met de verplichte NOW (Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid) accountantscontrole. In opdracht van [belanghebbende4] en [naam2] , bestuurders van RGTH, heeft de advocaat Mr. Le Grand daarop onderzoek gedaan naar de gang van zaken rond de NOW subsidies. In een e-mail van 1 mei 2023 heeft Mr. Le Grand zijn bevindingen aan [belanghebbende4] en [naam2] meegedeeld. Hij schrijft dat vermoedelijk sprake is van door Winiwadiniwi en [naam1] gepleegde strafbare feiten zoals het schenden van de NOW-regeling, oplichting en valsheid in geschrifte. Mr. Le Grand adviseert om [naam1] in de gelegenheid te stellen hierop te reageren, alvorens deze bevindingen te delen met de accountant, het UWV en de politie. Hij geeft [belanghebbende4] en [naam2] in overweging de overige aandeelhouders op de hoogte te stellen en suggereert nader onderzoek te doen.
2.4
Naar aanleiding van deze e-mail van mr. Le Grand schrijven Waterland en Ludwig in een brief van 9 mei 2023 aan Winiwadiniwi dat laatstgenoemde, op grond van de tussen partijen bestaande overeenkomst, verplicht is haar aandelen in RGTH aan Waterland en Ludwig aan te bieden tegen de nominale waarde, dat Winiwadiniwi niet langer zijn stemrecht in de vergadering van aandeelhouders van RGTH mag uitoefenen en dat haar recht op uitkeringen op grond van de aandelen wordt opgeschort.
2.5
Op 22 mei 2023 heeft [naam1] een oproep voor een algemene vergadering van aandeelhouders ontvangen. Op de agenda stonden onder meer de schorsing van het stemrecht van Winiwadiniwi en ingrijpende beslissingen ten aanzien van Happy Italy. Beslissingen ten aanzien van meerdere vestigingen van Happy Italy, genomen in die vergadering, zijn uitgevoerd. Na protest door Winiwadiniwi en [naam1] hebben Ludwig en Waterland voorlopig hun brief van 9 mei 2023 ingetrokken.
2.6
Winiwadiniwi heeft de voorzieningenrechter op 4 juni 2023 verlof gevraagd tot het leggen van conservatoir bewijsbeslag op fysieke en/of digitale documenten en andere digitale bestanden met gerechtelijke bewaring ten laste van belanghebbenden. Dit verzoek is door de voorzieningenrechter op 6 juni 2023 afgewezen. Winiwadiniwi heeft tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld.
3.De beoordeling door het hof
De onderbouwing van het verzoek tot bewijsbeslag en de beoordeling daarvan
3.1
Winiwadiniwi voert het volgende aan. Het onderzoeksrapport van mr. Le Grand (hierna kort: rapport Le Grand) is a.) onrechtmatig tot stand gekomen, b.) inhoudelijk onjuist, onduidelijk en onvolledig en c.) door belanghebbenden onrechtmatig gebruikt en gedeeld met anderen. RGTH, Waterland en Ludwig spannen samen tegen Winiwadiniwi met als doel Winiwadiniwi (en daarmee [naam1] ) te benadelen. Direct na ontvangst van de e-mail van 2 februari 2023 van de accountant omtrent een verplichte NOW-controle hebben [belanghebbende4] en [naam2] opdracht gegeven aan mr. Le Grand de gang van zaken rond de NOW-perikelen te onderzoeken. In reactie op het rapport Le Grand van 1 mei 2023, hebben Waterland en Ludwig op 9 mei 2023 Winiwadiniwi geschreven dat zij haar aandelen moest verkopen tegen de nominale waarde (de “bad leaver regeling”) en dat zij geen stemrecht meer had of recht op uitkeringen. Nog voor het verstrijken van de in de brief van 9 mei 2023 genoemde reactietermijn is op 22 mei 2023 een algemene vergadering van aandeelhouders van RGTH bijeengeroepen op 30 mei 2023. Bij de agenda voor die vergadering is het rapport Le Grand aan alle aandeelhouders gezonden. Volgens Winiwadiniwi is het beslag nodig om te bewijzen dat sprake is van een vooropgezet plan tot samenspanning tegen Winiwadiniwi.
3.2
Met dat doel wil Winiwadiniwi beslag doen leggen op bescheiden, op gegevensdragers (laptops, mobiele telefoons, USB-sticks en externe harde schijven) en op digitale informatie op meerdere adressen en van een grote groep personen (de belanghebbenden). De in beslag te nemen stukken betreffen de periode vanaf 2 februari 2023 (de datum van de e-mail van de accountant). De beoogde informatie zal grotendeels digitaal zijn en in de cloud staan (bijvoorbeeld e-mails en whatsapp-berichten) maar ook in fysieke vorm kan informatie voor beslag vatbaar zijn. De in beslag te nemen informatie en stukken zijn door Winiwadiniwi onder randnummer 121 van haar verzoekschrift bij de rechtbank onderverdeeld in drie categorieën, te weten (I) alle bescheiden waarin het rapport Le Grand wordt genoemd en/of die daarmee verband houden; (II) alle bescheiden waarin door haar gespecificeerde zoektermen voorkomen die zien op de (rechts)personen die voorwerp zijn van het onderzoek, het onderwerp van het onderzoek en andere betrokkenen; (III) alle bescheiden waarin de zoektermen “Happy Italy, algemene vergadering, aandelen, leaver, accountant, vendor loan, investment agreement, vaststellingsovereenkomst, vso, verwateren, stemrecht en/of stem” voorkomen, daaronder steeds begrepen zoekwoorden met een alternatieve of foutieve schrijfwijze en vertaald in een andere taal of een synoniem (zoals V. Gogh, Research, mr. R.C. de Mol, shares en AV).
3.3
Het hof stelt het volgende voorop. Een bewijsbeslag zoals hier is verzocht, is in beginsel mogelijk op grond van het bepaalde in de artikelen 730 en 843a Rv. Dit betekent dat voor beslaglegging, onder meer moet zijn voldaan aan de in artikel 843a Rv genoemde voorwaarden, te weten dat sprake moet zijn van (a) een rechtmatig belang van verzoeker (waarmee primair een bewijsbelang is bedoeld); (b) bepaalde bescheiden betreffende (c) een rechtsbetrekking waarbij verzoeker partij is.
3.4
Aan de stelplicht van degene die verlof vraagt bewijsbeslag te doen leggen, dienen hoge eisen te worden gesteld en dient het beslag - gelet op het ingrijpende karakter daarvan -te voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dat wil zeggen dat het belang dat de verzoeker met de beslaglegging wil dienen in een redelijke verhouding moet staan tot het belang van de belanghebbende bij het achterwege laten daarvan, terwijl het belang dat verzoeker stelt te hebben bij het bewijsbeslag niet ook voldoende gediend kan worden door middelen die minder ingrijpend zijn. Verzoeker dient dus zijn rechtmatig belang bij de beslaglegging voldoende concreet te omschrijven en aannemelijk te maken, evenals de feiten en omstandigheden waaruit volgt dat beslaglegging met het oog op het aldus geconcretiseerde en aannemelijk gemaakte belang noodzakelijk is. Daartoe kan ook de gegronde vrees dat de betreffende bescheiden anders worden weggemaakt of verloren gaan een rol spelen. [1]
3.5
Winiwadiniwi concretiseert en onderbouwt haar verzoek als volgt. Er is volgens haar sprake van “een driesprong” die zij als volgt omschrijft: belanghebbenden (a) hebben door hun advocaat een naar feiten en conclusies onjuist rapport laten opstellen, (b) Waterland en Ludwig beroepen zich op dit rapport om Winiwadiniwi haar aandelen te doen verkopen tegen de nominale waarde daarvan en om haar het stemrecht te ontnemen, (c) waarna RGTH, Waterland en Ludwig gezamenlijk ingrijpende besluiten aangaande Happy Italy door de algemene vergadering van aandeelhouders willen laten nemen. Winiwadiniwi ziet daarin drie op haar benadeling gerichte, samenhangende en op elkaar afgestemde handelingen, die zij kwalificeert als tegen haar gerichte samenspanning.
3.6
In dit betoog over samenspanning staat het rapport Le Grand (door Winiwadiniwi “onderzoeksrapport” genoemd) centraal. De inhoud daarvan is volgens Winiwadiniwi feitelijk onjuist terwijl in haar lezing van de feiten het rapport de eerste en meest prominente schakel is om samenspanning aan te nemen. Door met behulp van bewijsbeslag en inzage te verkrijgen bewijs wil Winiwadiniwi de genoemde samenspanning tegen haar respectievelijk [naam1] aantonen. Ter zitting van het hof heeft Winiwadiniwi desgevraagd herhaald en uitdrukkelijk verklaard dat de verzochte beslaglegging niet is gericht op het aantonen van de feitelijke onjuistheid van het rapport Le Grand. Die onjuistheid staat, zoals Winiwadiniwi ter zitting eveneens herhaald heeft verklaard, ook zonder het bewijsbeslag al voldoende vast. Daarvoor heeft zij het bewijsbeslag niet nodig.
3.7
Voor de beoordeling van het verzoek geldt daarmee dat, in de lezing van de feiten door Winiwadiniwi, het rapport Le Grand enerzijds een onmisbare (in de redenering van Winiwadiniwi dragende) schakel is om te kunnen concluderen tot samenspanning en anderzijds dat voor het bewijs van de feitelijke onjuistheid van dat rapport het bewijsbeslag niet nodig is. De eigen redenering van Winiwadiniwi volgend, is daarmee ook het gebruik van dat onjuiste rapport, het verspreiden daarvan en het baseren van besluiten daarop aantoonbaar onjuist of onrechtmatig. Ook daarvoor is het gevraagde bewijsbeslag niet nodig. Winiwadiniwi kan aan het rapport haar effect ontnemen door op grond van de volgens haar aantoonbare onjuistheid daarvan verspreiding en het baseren van besluiten daarop tegen te gaan. Zij zou bij verspreiding van dat onjuiste rapport zelfs rectificatie kunnen eisen. Daarmee kan zij het dragende element aan de door haar geschetste samenspanning ontnemen zonder dat zij daarvoor een bewijsbeslag nodig heeft. Zij mist daarmee het vereiste belang bij een bewijsbeslag.
3.8
Zou het rapport Le Grand wel juist zijn, dan mist Winiwadiniwi eveneens belang bij het door haar gewenste ingrijpende bewijsbeslag. In dat geval is zelfs denkbaar dat de tegen haar getroffen maatregelen niet van een redelijke grond zijn ontbloot.
3.9
De wijze waarop Winiwadiniwi haar verzoek heeft onderbouwd voldoet niet aan de daaraan te stellen hoge eisen van stelplicht. Zoals overwogen is voor het bewijs van de onjuistheid van het rapport Le Grand het beslag niet nodig. Samenspanning los van dat rapport heeft Winiwadiniwi niet geconcretiseerd. De onderbouwing van samenspanning blijft dan steken in speculaties zonder dat wordt voldaan aan de genoemde hoge vereisten van stelplicht. Dat geldt zeker bij een bewijsbeslag als hier verzocht waarbij het gaat om een beslag bij meerdere bedrijven en mogelijk privéwoningen, gesanctioneerd door uitzonderlijk hoge dwangsommen.
3.1
Het voorgaande betekent dat het verzoek van Winiwadiniwi dient te worden afgewezen zodat het hof de beschikking van de voorzieningenrechter zal bekrachtigen.
4.De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van 6 juni 2023.
Deze beschikking is gegeven door mrs. G. van Rijssen, M.M.A. Wind en J. Smit, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2023.