Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.327.212/01
zaaknummer rechtbank Noord-Nederland locatie Groningen 10353380
arrest in kort geding van 17 oktober 2023
in de zaak van
Tzorg b.v.
die is gevestigd in Uden
die hoger beroep heeft ingesteld
en bij de kantonrechter optrad als gedaagde
hierna: Tzorg
advocaat: mr. W.F. Seijbel
tegen
[geïntimeerde]
die woont in [woonplaats1]
en bij de kantonrechter optrad als eiseres
hierna: [de werkneemster]
advocaat: mr. M.B. van Voorthuizen
1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
Na het tussenarrest van 12 september 2023 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald, heeft [de werkneemster] op 29 september 2023 nog nadere stukken ingediend.
1.2
Tijdens de op 4 oktober 2023 gehouden mondelinge behandeling hebben partijen een gedeeltelijke regeling getroffen van hun geschil. Die regeling is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst (een proces-verbaal). Van de zitting is een verslag
(ook een proces-verbaal) gemaakt. Beide documenten zijn toegevoegd aan het procesdossier.
2.De kern van de zaak
2.1
Het draait in deze zaak om de uitleg van artikel 9.2.2 lid 2 van de cao VVT
(de cao Verpleeg-, Verzorgingshuizen, Thuiszorg en Jeugdgezondheidszorg), hierna: de cao.
2.2
De kantonrechter heeft deze bepaling in kort geding zo uitgelegd, dat [de werkneemster] op grond daarvan na contractwissel per 1 januari 2023 aanspraak heeft op loon en op re-integratieinspanningen van Tzorg. Daarmee is Tzorg het niet eens. Zij vraagt in hoger beroep vernietiging van dat kortgedingvonnis en alsnog afwijzing van de vorderingen van [de werkneemster] .
3.Het oordeel van het hof
3.1
Het hof legt de bewuste cao-bepaling uit aan de hand van de cao-norm [1] . Die uitleg brengt mee dat [de werkneemster] niet op grond van deze bepaling door Tzorg overgenomen moest worden na de contractwisseling per 1 januari 2023. Het hof zal hierna uitleggen hoe het tot dit oordeel komt. Daarvoor zullen eerst kort de feiten worden weergegeven voor zover die van belang zijn bij de uitleg van de cao-bepaling. Ook moet het hof ingaan op de stelling van [de werkneemster] dat Tzorg geen spoedeisend belang heeft bij dit hoger beroep.
3.2
In het al tijdens de mondelinge behandeling gegeven voorlopige oordeel over de uitlegvraag kan FNV zich niet vinden, zodat op dit punt om arrest is gevraagd. Overige geschilpunten kunnen onbesproken blijven omdat partijen daarbij geen belang meer hebben. Zij hebben ter zitting een regeling getroffen waarbij uitgangspunt was dat het hof bij zijn uitleg van de bewuste bepaling zou blijven. Dat is het geval en om die reden kan het hof in de eindbeslissing van dit arrest (het ‘dictum’) volstaan met vernietiging van de bestreden beslissing en afwijzing van de vorderingen van [de werkneemster] .
de feiten
3.3
De gemeente Groningen heeft besloten dat zij vanaf het jaar 2023 met minder aanbieders van huishoudelijke hulp in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) contracten zou aangaan dan voorheen. Zij wilde van 16 naar (maximaal) vier aanbieders en heeft daartoe in het kader van de aanbestedingsprocedure offertes aangevraagd. Uitdrukkelijk is in de opdrachtomschrijving opgenomen dat en waarom de opdracht niet wordt verdeeld in meerdere percelen waarop afzonderlijk kan worden ingeschreven. Geselecteerd wordt op kwaliteit. De partijen aan wie de opdracht wordt gegund, krijgen ieder een van de vier door de gemeente omschreven geografische gebieden toegewezen, waarbij uitgangspunt voor toewijzing is wie van de aanbieders op de peildatum de meeste cliënten in dat gebied heeft.
3.4
[de werkneemster] was in 2022 voor onbepaalde tijd als huishoudelijk ondersteuner in dienst bij Beter Thuis Wonen Maatschappelijke Ondersteuning b.v. (hierna: BTW), welke organisatie als een van de 16 een contract had met de gemeente. De gemeente heeft de opdracht per 2023 niet aan BTW gegund maar aan, onder meer, Tzorg. Tzorg heeft met ingang van
1 januari 2023 twee van de 24 werknemers van BTW in dienst genomen.
3.5
[de werkneemster] was vanaf 7 februari 2022 arbeidsongeschikt. Omstreeks eind september/begin oktober 2023 is zij weer volledig hersteld gemeld. In augustus/september 2022 is [de werkneemster] geïnformeerd over de uitkomst van de aanbestedingsprocedure en naar aanleiding van schriftelijke informatie van de gemeente en BTW heeft zij zich bij Tzorg gemeld met de bedoeling haar dienstverband per 1 januari 2023 bij die organisatie voort te zetten.
3.6
BTW heeft vanaf 1 januari 2023 geen salaris meer betaald aan [de werkneemster] . Tzorg heeft BTW op 1 februari 2023 bericht dat zij [de werkneemster] geen aanbod zal doen voor het aangaan van een arbeidsovereenkomst vanwege haar arbeidsongeschiktheid.
3.7
Op 16 februari 2023 heeft [de werkneemster] Tzorg gesommeerd om, als gegunde partij in de aanbestedingsprocedure en als overnemend werkgever, haar vanaf 1 januari 2023 loon te betalen. Daarop heeft Tzorg afwijzend gereageerd.
hof mag het hoger beroep inhoudelijk beoordelen
3.8
De kantonrechter heeft Tzorg onder meer veroordeeld tot loonbetaling. Volgens [de werkneemster] mag Tzorg niet tegen deze beslissing opkomen, omdat Tzorg niet heeft aangevoerd dat zij daarbij een spoedeisend belang heeft. Het hof verwerpt die stelling van [de werkneemster] . De in kort geding aan te leggen toets is, of de eiser een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening en in hoger beroep geldt de eis dat de oorspronkelijke eiser ten tijde van de uitspraak van het hof nog steeds een spoedeisend belang moet hebben bij die voorziening. Tzorg mag, als oorspronkelijk gedaagde, in hoger beroep opkomen tegen de volgens haar onterechte veroordeling.
Overigens oordeelt het hof ambtshalve dat [de werkneemster] in hoger beroep een voldoende spoedeisend belang heeft bij instandhouding van de getroffen voorlopige voorziening.
de tekst van artikel 9.2.2 lid 2 cao en de uitleg daarvan
3.9
Artikel 9.2.2 van de cao heeft als opschrift ‘Rechtspositie Hulp bij het Huishouden bij overname Wmo’. Lid 2 van dat artikel luidt:
“Indien als gevolg van een nieuwe aanbesteding sprake is van een situatie dat werkzaamheden overgaan van je huidige aanbieder naar één nieuwe werkgever, dan zal een nieuwe werkgever aan alle betrokken werknemers een arbeidsovereenkomst aanbieden met minimaal dezelfde arbeidsvoorwaarden. Als de aanbesteding in percelen wordt opgedeeld, dan worden de werknemers toebedeeld aan de aanbieder per perceel.”
3.1
Uitleg aan de hand van de cao-norm houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven. Daarbij zijn in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis. Het gaat niet om de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover die bedoelingen niet uit de bepalingen kenbaar zijn. Het gaat om de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer gelet worden op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende mogelijke tekstinterpretaties leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken. Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus kenbaar is voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend.
3.11
Uit de bewoordingen van artikel 9.2.2 lid 2 volgt dat twee situaties worden onderscheiden. De eerste is die, waarin er na aanbesteding slechts één verkrijger is. De tweede situatie is die, waarin de aanbesteding is opgedeeld in meerdere percelen. Daarmee is dit tweede lid beperkt van opzet, want het ziet niet op alle gevallen van contractwissel na aanbesteding. Er ontbreekt immers een regeling voor het geval er meerdere verkrijgers zijn zonder dat sprake is van een aanbesteding die is opgedeeld in percelen.
3.12
Het hof legt het begrip ‘percelen’ uit in de zin die dit begrip heeft in het aanbestedingsrecht. Niet is gebleken dat de cao aan dit begrip een eigen, van het aanbestedingsrecht afwijkende, betekenis toekent. Ook is niet gewezen op elders in de cao gebruikte formuleringen die voor de uitleg van dit begrip relevant zijn. Met de passage ‘als de aanbesteding in percelen wordt opgedeeld’ wordt een onmiddellijk verband gelegd tussen ‘aanbesteding’ en ‘percelen’ welk verband het, in het licht van het voorgaande, onwaarschijnlijk maakt dat met ‘percelen’ gedoeld wordt op een geografisch gebied.
Uit de opdrachtomschrijving in het kader van de aanbesteding (zie onder 3.3) blijkt dat uitdrukkelijk niet is gekozen voor een aanbesteding in percelen.
3.13
Dat in het geval van de aanbesteding van de gemeente Groningen, die in deze zaak aan de orde is, na selectie van de opdrachtnemers aan wie de opdracht gegund wordt nog een toedeling plaatsvindt van het geografische gebied waarbinnen die opdrachtnemers (vooral) actief zullen zijn, maakt niet dat deze lokale gang van zaken bepalend kan zijn voor de uitleg van de cao die ziet op alle individuele werknemers en werkgevers die onder de cao vallen.
3.14
Omdat, zoals uit overweging 3.11 volgt, geen sprake is van een regeling die alle scenario’s bij contractwisseling omvat, deelt het hof niet het oordeel van de kantonrechter dat de keuze van de gemeente in de aanbestedingsprocedure “niet tot gevolg [kan] hebben dat [de werkneemster] de bescherming wordt ontzegd die artikel 9.2.2. van de cao juist beoogt te bieden. Die uitkomst kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet worden aanvaard.” Dat [de werkneemster] bij een andere interpretatie tussen wal en schip zou vallen, zoals wordt betoogd in de door [de werkneemster] als productie 35 overgelegde legal opinion, is op zichzelf ook niet juist. Als de cao niet voorschrijft dat bij een contractwissel altijd alle werknemers van een partij, die de opdracht verliest, overgaan op de verkrijgende opdrachtnemer(s), dan is er in beginsel nog steeds een dienstverband met de oude werkgever.
3.15
Overigens mag het hof geen betekenis toekennen aan de informatie van
branche-organisatie Actiz die Tzorg als productie 19 bij haar memorie van grieven heeft overgelegd. Dat is immers geen ‘bij de cao behorende toelichting’ zoals is bedoeld onder 3.10.
3.16
Gelet op het voorgaande komt het hof daarom tot de conclusie dat [de werkneemster] niet op grond van artikel 9.2.2 lid 2 van de cao is overgegaan naar Tzorg als opvolgend werkgeefster.
de slotsom
3.17
De gevorderde voorzieningen worden daarom alsnog afgewezen. Het hof zal de uitspraak van de kantonrechter vernietigen. Verdere beslissingen kunnen achterwege blijven, gelet op de onder 1.2 en 3.2 bedoelde vaststellingsovereenkomst.
4.De beslissing
Het hof beslist in kort geding:
- vernietigt het bestreden vonnis van de kantonrechter van 17 april 2023 zoals hersteld bij vonnis van 8 mei 2023;
- wijst de vorderingen van [de werkneemster] alsnog af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, W.P.M. ter Berg en A. Elgersma en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
17 oktober 2023.