ECLI:NL:GHARL:2023:9945

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.331.706/02

(zaaknummer rechtbank Gelderland 406329)

beschikking van 23 november 2023 op het verzoek voorlopige voorzieningen

inzake

[verzoeker],

wonende te [woonplaats1] ,
verzoeker, verder te noemen: de man,

advocaat: mr. I.E. Smit-Kleinmoedig te Amsterdam

[verweerster],

wonende te [woonplaats2] ,

verweerster, verder te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. J.A.M. Schoenmakers te Amsterdam.

1.De procedure

1.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift tevens houdende verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv, met producties, ingekomen op 30 augustus 2023;

het verweerschrift met betrekking tot het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening met producties;

een journaalbericht van mr. Smit-Kleinmoedig van 18 oktober 2023 met producties 11 tot en met 13;

een journaalbericht van mr. Schoenmakers van 27 oktober 2023 met het verweerschrift en producties in de bodemprocedure.

1.2

De mondelinge behandeling heeft op 6 november 2023 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad) is een vertegenwoordiger verschenen.

2.De feiten

2.1

De vrouw is [in] 2022 in [woonplaats1] bevallen van [de minderjarige] (verder: [de minderjarige] ). De vrouw heeft alleen het gezag over [de minderjarige] . [de minderjarige] woont bij de vrouw.

2.2

[de minderjarige] is verwekt door kunstmatige bevruchting (IVF). De man is de biologische vader van [de minderjarige] .

2.3

Bij beschikking voorlopige voorzieningen van 1 september 2022 heeft de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem (verder; de rechtbank), bepaald voor de duur van het geding dat als omgangsregeling geldt dat de man [de minderjarige] een uur per twee weken, bij voorkeur in de weekenden, in (de omgeving van) de woonplaats van de vrouw ziet in aanwezigheid van de vrouw of een bekend persoon voor [de minderjarige] , voor het eerst binnen twee weken na 29 augustus 2022, waarbij tijdstip en exacte locatie van de omgang steeds in overleg en tijdig tussen partijen wordt vastgelegd, onder de voorwaarde dat de man uiterlijk een week vóór de eerste omgangsafspraak een aanvraag voor mediation indient bij het mediationbureau van de rechtbank.

2.4

Bij beschikking van 9 juni 2023 (verder: de bestreden beschikking) heeft de rechtbank de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen hem en [de minderjarige] en alle overige verzoeken (waaronder het verzoek van de man om hem vervangende toestemming te verlenen om [de minderjarige] te erkennen, het voorwaardelijke verzoek van de man om hem samen met de vrouw te belasten met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] en het voorwaardelijke verzoek om een informatie- en consultatieplicht aan de vrouw op te leggen) afgewezen.

3.De omvang van het geschil

3.1

De man is het niet eens met de beslissing van de rechtbank om zijn verzoek tot omgang niet ontvankelijk te verklaren en zijn overige verzoeken af te wijzen. Hij verzoekt het hof in de bodemprocedure de bestreden beschikking te vernietigen en zijn verzoeken alsnog toe te wijzen. De man verzoekt het hof als voorlopige voorziening, voor de duur van deze procedure, vast te stellen dat de man één zaterdag in de twee weken onbegeleide omgang heeft met [de minderjarige] heeft van 10.00 uur tot 18.00 uur, althans een zodanige voorlopige omgangsregeling die het hof juist acht.

3.2

De vrouw voert verweer tegen het verzoek van de man en vraagt de door de man verzochte voorziening af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.

4.De beoordeling van het verzoek

4.1

Op grond van artikel 223 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat de vordering moet samenhangen met de hoofdvordering. Deze bepaling is ook van toepassing in een verzoekschriftprocedure.

Een voorlopige voorziening is een tijdelijke beslissing, die geldt voor de duur van de procedure. De verzoeker moet in die zin belang hebben bij het verzoek dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de bodemzaak afwacht.

4.2

Het hof stelt vast dat tussen partijen bij dit hof een hoofdzaak aanhangig is en dat het verzoek van de man tot het treffen van een voorlopige voorziening voldoende samenhangt met zijn verzoek in de hoofdzaak. De man is de biologische vader van [de minderjarige] en hij verzoekt omgang met hem. Uit hetgeen de vader stelt als grondslag voor zijn verzoek kan niet worden gevergd dat hij de afloop van de bodemzaak afwacht.

4.3

Uit artikel 1:377a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) volgt dat een kind recht heeft op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. Dit geldt ook omgekeerd. Het verzoek van de man om omgang te mogen hebben met [de minderjarige] wordt getoetst aan de maatstaf van de nauwe persoonlijke betrekking. Deze maatstaf wordt in sterke mate bepaald door de rechtspraak van het EHRM over de uitleg van het (voorgenomen) gezinsleven (
(intended family life) en het privéleven (
private life) in artikel 8 EVRM. De man is de biologische vader van [de minderjarige] maar hij is niet de juridische ouder. Enkel de biologische verwantschap tussen de man en het kind is onvoldoende om een nauwe persoonlijke betrekking aan te nemen op grond van artikel 1:377a lid 1 BW. Hiervoor dienen bijkomende feiten en omstandigheden te worden gesteld en aangenomen. Pas als daarvan sprake is, kan een onderzoek plaatsvinden naar de gerechtvaardigdheid van een omgangsregeling.

4.4

Uit de stukken en wat op de zitting aan de orde is gekomen is onder meer het volgende gebleken. Partijen kenden elkaar al sinds 2008. Zij hadden een vriendschappelijke relatie. In 2019 is de man door de vrouw gevraagd om haar te helpen bij het vervullen van haar kinderwens. Ook de man had een kinderwens. Partijen hebben in de periode daarna uitvoerig met elkaar gesproken over het donorschap en de invulling van de rol van de man in het leven van het gewenste kind. Hoewel de vrouw dat betwist, blijkt uit de overgelegde stukken dat beide partijen voorafgaand aan de bevruchting beoogden dat de man zou worden betrokken bij het leven van het kind en dat hij voor het kind een rol van betekenis zou spelen. Partijen spraken onder andere ook over omgang tussen de man en het kind. De vrouw schrijft in een e-mail van 12 juli 2019 aan de man: “
(…)Zoals jij het waarschijnlijk uit mijn antwoorden zou kunnen halen, wil ik een soort co-ouderschap en moeten we samen afspreken hoe we het gaan verdelen. Ik heb niet zoiets van zo moet het en het kan niet anders dan dat. De reden waarom ik niet voor ‘anoniem donor’ kies, is dat ik het belangrijk vind dat het kind een goede band met zijn/haar vader gaat hebben (…)”. En in dezelfde mail beantwoordt de vrouw op de vraag van de man waarom zij hem gevraagd heeft als donor “
Omdat jij een geweldig mens bent en een goede vader. Ik denk dat wij samen wel uitkomen hoe we het gaan uitpakken en allebei het belang en het geluk van het kind voorop stellen en alles doen om ervoor te zorgen dat het kind gelukkig wordt”.

De man heeft voorafgaand aan de zwangerschap voorgesteld om afspraken vast te leggen maar de vrouw vond dat niet nodig en wilde afwachten of het IVF-traject zou slagen.

De vrouw heeft aanvankelijk een IVF-traject gevolgd in Nederland, maar dat leidde niet tot een zwangerschap. Daarna is de vrouw een IVF-traject gestart in Gent, België, dat heeft geleid tot de zwangerschap van [de minderjarige] . Volgens de vrouw zijn de uitgangspunten ten aanzien van de rol van de man in het leven van het toekomstige kind in de periode tussen deze twee trajecten gewijzigd. De man betwist deze wijziging.

Tijdens de zwangerschap van [de minderjarige] is de man door de vrouw steeds meer op afstand gezet. De vrouw wilde niet meewerken aan het vastleggen van afspraken over de rol van de man met betrekking tot het kind. De vrouw heeft de man op enig moment niet meer betrokken bij de zwangerschap, niet bij de bevalling en ook niet bij de periode na de bevalling, ondanks meerdere verzoeken daartoe door de man. In het kader van door de man verzochte voorlopige voorzieningen hebben partijen in augustus 2022 afspraken gemaakt over een omgangsregeling tussen de man en [de minderjarige] . Daarop is er zestien keer een omgangscontact geweest tussen de man en [de minderjarige] , in aanwezigheid van de vrouw.

4.5

In deze situatie is naar het oordeel van het hof sprake van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en [de minderjarige] die al voor de geboorte van [de minderjarige] is ontstaan. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de man, gelet op de uitlatingen van beide partijen, niet een willekeurige donor is, maar door de vrouw bewust is gekozen als de vader voor het kind dat zij hoopte te krijgen. Ook de man heeft er bewust voor gekozen om mee te werken aan de wens van de vrouw. Beide partijen waren het erover eens dat de man een rol van betekenis zou vervullen in het leven van het kind. Dat dat uitgangspunt tijdens de IVF-trajecten is veranderd is, tegenover de gemotiveerde betwisting door de man, niet komen vast te staan. Hoewel de houding van de vrouw ten opzichte van de man gaandeweg de zwangerschap veranderde, zagen beide partijen in ieder geval voorafgaand aan de zwangerschap maar ook tijdens de zwangerschap (enkele maanden voor de geboorte) een rol voor de man weggelegd in het leven van [de minderjarige] . Zo schrijft de vrouw op 29 november 2021 in een e-mail aan de man: “
(…) jouw rol is die van bekende donor, met omgangsregeling, maar nadrukkelijk geen co-ouder en (…) Zodat het kind naast zijn moeder ook een biologische vader zal hebben. En wij beiden een kind waarvan we kunnen genieten en die kunnen zien opgroeien en een band mee op kunnen bouwen. Want dat gun ik jou en het kind allebei van harte (…)”.

Weliswaar is het contact tussen partijen op initiatief van de vrouw al tijdens de zwangerschap van [de minderjarige] sterk afgenomen en bekoeld en is er in het eerste half jaar na de geboorte van [de minderjarige] geen contact geweest tussen [de minderjarige] en de man, maar dit acht het hof, mede gelet op de wens van de man om contact te hebben met [de minderjarige] en het feit dat de vrouw dat contact tegenhield, niet zodanig bepalend dat daarmee de nauwe persoonlijke betrekking niet meer bestaat. Bovendien hebben partijen daarna in het kader van de door de man gevraagde voorlopige voorzieningen alsnog afspraken gemaakt over omgang en hebben daarna zestien omgangscontacten tussen de man en [de minderjarige] plaatsgevonden. Dat contact is na de beschikking van 9 juni 2023 gestopt.

Het hof acht de man dus ontvankelijk in zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen hem en [de minderjarige] .

4.6

De raad heeft op de zitting onder andere gezegd dat ieder kind, ook [de minderjarige] , het recht heeft om een band op te bouwen met zijn biologische ouders. Ook indien de bestreden beschikking in de hoofdzaak in stand zou blijven is het voor de identiteitsontwikkeling van [de minderjarige] van belang dat [de minderjarige] weet wie zijn vader is en hem leert kennen, aldus de raad.

4.7

Mede gelet op het advies van de raad op de zitting overweegt het hof dat het in het belang van [de minderjarige] is om zijn eigen identiteit te kunnen ontwikkelen. In het algemeen geldt dat het daarbij van belang is dat het kind contact heeft met personen die in een nauwe persoonlijke betrekking staan tot het kind. De verantwoordelijkheid daarvoor ligt in de eerste plaats bij de met het gezag belaste ouder(s), in dit geval de vrouw. De vrouw stelt echter dat het contact tussen [de minderjarige] en de man niet in het belang van [de minderjarige] is, gelet op de spanningen die de vrouw ervaart als gevolg van het contact met de man. Die spanningen hebben een negatieve weerslag op [de minderjarige] , volgens de vrouw. Naar het oordeel van het hof is deze stelling onvoldoende concreet om op voorhand te veronderstellen dat het belang van [de minderjarige] zich tegen het vaststellen van een contactregeling met de man verzet. Dat onbegeleid contact tussen de man en [de minderjarige] onverantwoord zou zijn, zoals de vrouw stelt, heeft zij onvoldoende onderbouwd. De man is geen volstrekt onbekende meer voor [de minderjarige] nu zij elkaar inmiddels zestien keer gedurende een uur hebben gezien. Niet is gebleken van redenen gelegen in de persoon van de man of in [de minderjarige] die zich tegen contact verzetten.

4.8

Gelet op het voorgaande en alle belangen in aanmerking genomen, ziet het hof aanleiding om, voor de duur van het geding, een contactregeling tussen de man en [de minderjarige] vast te leggen van één zaterdagochtend in de twee weken van 10.00 uur tot 12.00 uur en het verzoek van de man in zoverre toe te wijzen. Een omgangsregeling zoals door de man verzocht van één zaterdag in de twee weken van 10.00 uur tot 18.00 uur acht het hof op dit moment te verstrekkend. Dat verzoek zal in de bodemzaak beoordeeld worden. Op dit moment gaat het erom dát er contact is tussen de man en [de minderjarige] zodat zij niet van elkaar vervreemden en elkaar (verder) kunnen leren kennen. Vanwege de leeftijd van [de minderjarige] en de ontwikkelingsfase waarin hij zich bevindt, en het feit dat er al een tijdje geen contact meer is geweest tussen de man en [de minderjarige] , is het naar het oordeel van het hof wenselijk dat de contacten de eerste vier keer zullen plaatsvinden in aanwezigheid van een voor [de minderjarige] vertrouwde derde, niet zijnde de vrouw. Vanwege de weerstand van de vrouw tegen de man is het naar het oordeel van het hof niet in het belang van [de minderjarige] dat de vrouw de contacten begeleidt. Na deze vier contacten zal het contact zonder begeleiding plaatsvinden. De omgang zal in de (buurt van de) woonplaats van [de minderjarige] zijn. Het hof zal beslissen als volgt.

5.De beslissing

Het hof:

bepaalt dat voor de duur van het geding in hoger beroep als contactregeling tussen de man en [de minderjarige] geldt dat zij gedurende één zaterdagochtend in de twee weken van 10.00 uur tot 12.00 uur contact hebben met elkaar, in de (buurt van de) woonplaats van [de minderjarige] , voor het eerst binnen twee weken na deze beschikking, de eerste vier keer in aanwezigheid van een voor [de minderjarige] vertrouwde derde en daarna zonder begeleiding van een derde, waarbij het tijdstip en exacte locatie van de omgang steeds in overleg en tijdig tussen partijen wordt vastgelegd;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. H. Phaff, J.H. Lieber en M.P. den Hollander en is op 23 november 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.