ECLI:NL:GHARL:2024:169

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.309.189/01

zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 134115

arrest van 9 januari 2024

in de zaak van

[appellant],

die woont in [woonplaats1] ,

die hoger beroep heeft ingesteld,

en bij de rechtbank optrad als gedaagde,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. A.K. Doornbosch te Assen,

tegen

Gemeente Emmen,

die is gevestigd in Emmen,

die ook (voorwaardelijk) hoger beroep heeft ingesteld,

en bij de rechtbank optrad als eiser,

hierna:
Gemeente Emmen,

advocaat: mr. R. Klarus te Emmen,

en tegen de bij het hof op grond van artikel 118 Rv in het geding geroepen partij

Stichting Pand 188,
die is gevestigd in Emmen,
en bij de rechtbank optrad als gedaagde,
hierna: de stichting,
niet verschenen.

1.Het verdere verloop van de procedure bij het hof

1.1

Naar aanleiding van het arrest van 30 mei 2023, waarin het hof [appellant] daartoe in de gelegenheid heeft gesteld, heeft [appellant] de stichting opgeroepen. De stichting is niet verschenen.

1.2

Vervolgens heeft het hof bepaald dat op 21 november 2023 een mondelinge behandeling bij het hof zal plaatsvinden. De behandeling heeft ook plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal).
1.3 Daarna hebben partijen nog de volgende processtukken genomen:
- een akte (met drie producties) door [appellant] ;
- een antwoordakte door de gemeente.
1.4 Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
1.5 De gemeente heeft het hof verzocht twee van de drie producties van [appellant] en de nummers 5 tot en met 7 van diens akte buiten beschouwing te laten wegens strijd met de twee-conclusie-regel. Het hof volgt de gemeente daarin niet. [appellant] heeft al in de memorie van grieven bestreden dat hij het pand onder de waarde heeft gekocht. Omdat partijen van mening verschilden over de waarde van het pand, heeft het hof [appellant] in de gelegenheid gesteld bij akte het door hem vervaardigde taxatierapport in het geding te brengen. [appellant] mocht ook een toelichting geven op dat rapport en op de betekenis daarvan voor het geschil tussen partijen over de waarde. In dat kader heeft hij ook twee andere stukken in het geding gebracht en hij heeft de betekenis daarvan voor de waarde van het pand in de akte uiteengezet. Hij is daarmee gebleven binnen de door het hof uitgezette kaders. Het hof zal dan ook acht slaan op de beide producties en de toelichting daarop.

2.De kern van de zaak

2.1

De stichting heeft in 2014 voor een symbolische prijs een pand van de gemeente gekocht. Dat pand heeft zij in 2020 verkocht aan [appellant] , die makelaar is. Volgens de gemeente mocht de stichting het pand alleen aan haar en niet aan derden verkopen. Door het pand toch aan [appellant] te verkopen heeft zij wanprestatie gepleegd en heeft de gemeente schade geleden. [appellant] heeft onrechtmatig geprofiteerd van deze wanprestatie. De transactie is bovendien paulianeus, omdat de gemeente erdoor in haar verhaalsmogelijkheden wordt beperkt.

2.2

De gemeente heeft bij de rechtbank onder meer gevorderd dat de koopovereenkomst tussen de stichting en [appellant] wordt vernietigd, dat wordt bepaald dat de stichting wanprestatie heeft gepleegd en dat de rechtbank uitspreekt dat de stichting wanprestatie heeft gepleegd en [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gemeente. Ook heeft zij gevorderd dat het pand (uiteindelijk) aan haar wordt teruggeleverd.

2.3

De rechtbank heeft deze vorderingen voor een belangrijk deel toegewezen. De bedoeling van het hoger beroep van [appellant] is dat de toegewezen vorderingen alsnog worden afgewezen voor zover ze betrekking hebben op de vernietiging van de koopovereenkomst tussen de stichting en [appellant] en de gevolgen daarvan en inhouden dat hij onrechtmatig heeft gehandeld.
2.4 De bedoeling van het hoger beroep van de gemeente is dat wanneer het hof niet vindt dat de overeenkomst tussen [appellant] en de stichting paulianeus is, het hof deze overeenkomst nietig verklaart of vernietigt vanwege strijd met de goede zeden.

2.5

Het hof zal oordelen dat het vonnis van de rechtbank in stand kan blijven. Dat wordt hierna uitgelegd. De bezwaren (grieven) zullen daarbij thematisch worden behandeld.

3.De vaststaande feiten

3.1

Op 26 juli 2013 is door bewoners van de wijk Emmerhout in Emmen de Stichting "Stichting BewonersBedrijf Op-Eigen-Houtje" (hierna: de stichting) opgericht. Het doel van de stichting is om de leefbaarheid in de wijk Emmerhout te verbeteren en te bevorderen en om (wijkgerelateerde) initiatieven van bewoners van de wijk te ontwikkelen om inkomsten te genereren bestemd voor de wijk. De stichting wilde dit doel bereiken door een voormalige basisschool van de Gemeente over te nemen en de ruimtes te verhuren aan bewoners uit de wijk.

3.2

[appellant] is makelaar van beroep en hij exploiteert de besloten vennootschap

[naam1] B.V.

3.3

De stichting heeft de Gemeente verzocht om het leegstaande schoolgebouw "De

Tondel", dat op de nominatie stond om te worden gesloopt, aan de Lemzijde 87/88 in Emmen (hierna: het pand) aan haar om niet over te dragen, zodat zij haar maatschappelijke activiteiten verder kan ontwikkelen. Bij het voorstel tot besluitvorming voor het college van de Gemeente van 12 december 2012 is een advies gevoegd. Daarin is onder meer vermeld:

“
Het voorstel is om als college de intentie uit te spreken om het schoolgebouw de Tondel over te dragen aan het bewonersbedrijf. (...) Belangrijke voorwaarden zijn dat het gebouw overgaat in de huidige staat van onderhoud, dat alle kosten vanaf dat moment voor rekening komen van het bewonersbedrijf en dat er een terugkoopregeling komt. In de terugkoopregeling dient te worden opgenomen dat de gemeente het gebouw terug kan kopen voor een euro en vrij van huurders op het moment dat het bewonersbedrijf stopt. Op het moment dat het bewonersbedrijf niet aan zijn verplichtingen kan voldoen en het gebouw sterk verslechterd heeft de gemeente de mogelijkheid het gebouw terug te kopen en alsnog over te gaan tot sloop. Tenslotte dient er in de overdracht ook te worden aangegeven dat de activiteiten van het bewonersbedrijf binnen de bestemming van het gebouw moeten passen.”

3.4

In een concept ondernemingsplan van de stichting van 2013 is vermeld dat de

stichting de gemeente heeft verzocht het pand voor een symbolisch bedrag over te nemen. Hierin staat ook:

"
Het Bewonersbedrijf wil indien het experiment niet lukt, het gebouw weer overdragen aan de gemeente zodat zij het pand kunnen slopen."

3.5

De Gemeente heeft het verzoek van de stichting ingewilligd en heeft op 22 mei 2014 het pand voor een symbolisch bedrag van € 10,-- verkocht aan de stichting. In de daarvoor

opgemaakte "Uitgifte-Overeenkomst" is onder meer het volgende vermeld:

“
Overwegende dat kopers en verkoper zich hebben beraden omtrent de bestemming van een niet meer ten behoeve van onderwijsvoorzieningen benodigd schoolgebouw, staande en gelegen aan de Lemzijde 87-88 in de wijk Emmerhout te Emmen, plaatselijk bekend als “de Tondel."

Dat koper voornemens is het gekochte aan te wenden voor een zogeheten bewonersbedrijf, een landelijk experiment ondersteund vanuit het "Landelijk Samenwerkingsverband Aandachtswijken".

Dat dit bewonersbedrijf de mogelijkheid zal verkrijgen om binnen de daartoe wettelijk gestelde kaders huisvesting te verlenen aan instellingen van maatschappelijke en sociaal culturele aard en waarvan de revenuen terugvloeien naar de woonwijk, voorts onder de doelstellingen zoals genoemd in de oprichtingsakte van de bovengenoemde Stichting.

Dat de koper/de Stichting kennis draagt van de onderhoudstoestand van het aan te kopen pand.Dat verkoper genegen is van sloop af te zien mits de koper het pand in aanvaardbare toestand van onderhoud brengt (...).

Dat verkoper op basis van deze, op koper te leggen, verplichting en rekening houdende met de aanwezigheid van asbest en de staat van onderhoud de verkoopprijs heeft vastgesteld tegen symbolische waarde en voorts onder de navolgende verplichtingen en voorwaarden.(…)

4. Bijzondere bepalingen:

-Koper heeft de verplichting de grond met opstal aan de Gemeente, i.c. verkoper te koop aan te bieden en mede te werken aan de levering indien en zodra:

-De Stichting ophoudt te bestaan om welke redenen dan ook

-De overdracht zal alsdan aan verkoper geschieden tegen een bedrag van € 10,-

-De levering dient alsdan plaats te vinden vrij van huur en overige aanspraken op het gekochte alsmede vrij van zakelijke zekerheidsrechten.”

3.6

Het pand is op 22 mei 2014 aan de stichting geleverd. In de leveringsakte zijn de bijzondere bepalingen herhaald. Uit de akte blijkt verder dat de waarde van de onroerende zaak in verband met de verschuldigde overdrachtsbelasting is vastgesteld op € 140.000,-.

3.7

De stichting, die met financiële tekorten kampte, moest als gevolg van een vonnis

van de rechtbank in 2017 een ex-werknemer een bedrag van € 15.000,- betalen. Omdat zij dit

bedrag niet kon betalen, heeft de Gemeente de stichting een rentedragende lening verstrekt van € 15.000,- die in drie jaarlijkse termijnen van € 5.226,67 (inclusief rente) zou worden terugbetaald.

3.8

De stichting heeft per 1 november 2018 als gevolg van interne conflicten de

exploitatie van het bewonersbedrijf gestaakt en heeft vanaf dat moment een sociale

onderneming geëxploiteerd onder de naam "Stichting Pand 88". Het doel van de stichting werd het verbeteren van de sociale, economische en fysieke leefbaarheid in Zuidoost-Drenthe, specifiek en in het algemeen de Gemeente Emmen, waaronder mede wordt verstaan het exploiteren van een horeca/restaurantgelegenheid en tevens de verhuur van zalen en

kantoorruimte, alsmede het verlenen van sociaal juridisch advies. Op 11 december 2018 heeft een statutenwijziging plaatsgevonden, waarbij de naam van de stichting en de doelomschrijving zijn gewijzigd.

3.9

In een gesprek tussen bestuursleden van de stichting en vertegenwoordigers van de gemeente op 29 oktober 2018 heeft de stichting de gemeente in kennis gesteld van de hiervoor vermelde wijzigingen en van de (toen nog voorgenomen) statutenwijziging. Tijdens dat gesprek is van de zijde van de gemeente onder meer opgemerkt dat de gemeente met argusogen kijkt naar wat er in het pand gebeurt, dat de stichting met een aantal doelstellingen in het leven is geroepen en dat in het kader daarvan het pand is overgedragen en dat er nu dingen gebeuren die niet zijn afgesproken.

3.1

In een brief van 19 februari 2019 heeft de stichting de gemeente verzocht om

financiële ondersteuning bij haar dienstverlening en om vergoeding van onderhoudskosten.

Zij schreef bij haar voorstel ook:

“
Mocht u hier om uw moverende redenen niet mee instemmen dan achten wij ons vrij deze gelden bij derden te verwerven en eventueel het gebouw en grond als onderpand aan te bieden.”

3.11

In een brief van 25 juni 2019 heeft de gemeente het verzoek om ondersteuning of het

vergoeden van achterstallig onderhoud afgewezen. Ook schreef de gemeente:

“
Wij merken op dat het door ons afwijzen van uw verzoek niet inhoudt dat uw Stichting vrij is om gelden bij derden te verwerven door het gebouw en grond als onderpand aan te bieden. In de bijzondere bepalingen van de akte van levering is immers aangegeven dat wanneer de Stichting ophoudt te bestaan, het pand en ondergrond vrij van huur en overige aanspraken op het gekochte en vrij van zakelijke zekerheidsrechten aan de Gemeente dient te worden geleverd.”

3.12

De stichting heeft [appellant] , in zijn hoedanigheid van makelaar, verzocht het pand te taxeren met het oog op een voorgenomen financiering. [appellant] heeft telefonisch en in een
e-mail van 19 december 2019 bij de gemeente geïnformeerd naar de betekenis van de bijzondere bepalingen. In zijn e-mail van 19 december 2019 aan de heer [naam2] , medewerker van de gemeente, heeft hij het volgende geschreven:
“
Conform afspraak hierbij de akte inzake De Lemzijde 87 te Emmen. (…)

In vermelde uitgifte-overeenkomst staat onder meer het volgende woordelijk vermeld:

- Koper heeft de verplichting de grond met opstal aan de Gemeente, in casu verkoper te koop aan te bieden en mede te werken aan de levering indien en zodra:

-de Stichting ophoudt te bestaan om welke redenen dan ook.

-De overdracht zal alsdan aan verkoper geschieden tegen een bedrag van 10 euro.

I.v.m. een taxatie dienen wij een mening te vormen omtrent dit artikel en dit artikel roept bij ons wat vragen op

Bijvoorbeeld;

1. Hoe kan een Stichting die niet meer bestaat terugleveren?

2. Is dit een kettingbeding?

3. Stel de onroerende zaak is vervreemd aan een derde, enige tijd later houdt de Stichting op te bestaan, wat is dan de bedoeling?”
De gemeente heeft de vragen niet beantwoord.

3.13

[appellant] heeft op 23 december 2019 een taxatierapport uitgebracht. In dat rapport heeft hij de “marktwaarde kosten koper met bijzondere uitgangspunten” van het pand per
3 december 2019 getaxeerd op € 150.000,-. In de samenvatting van het rapport is een aantal aspecten van het pand met enkele kernwoorden beoordeeld. Onder het kopje “Object beoordeling” is onder meer het volgende vermeld:
“
Bouwkundige staat: MatigOnderhoud buiten: SlechtOnderhoud binnen: Matig(…)Functionaliteit: GoedObject score: Matig”

Onder het kopje “Gebruik beoordeling” is vermeld:
“
Huidige verhuursituatie: VoldoendeAlternatieve aanwendbaarheid: Goed”

Onder het kopje “Markt beoordeling” staat:
Courantheid verkoop: VoldoendeCourantheid verhuur: Matig”

Na de vermelding van deze scores is onder meer het volgende vermeld:
“
Algemene uitgangspunten(…)De taxatie is uitsluitend bestemd voor genoemd doel [hof: financiering] en genoemde opdrachtgever [hof: de stichting].(…)Bijzondere uitgangspuntenAls bijzonder uitgangspunt geldt dat opdrachtgever voornemens is het getaxeerde te verduurzamen en te renoveren.Dit bijzonder uitgangspunt wordt door ondergetekende redelijkerwijs beschouwd als realistisch, relevant en geldig in verband met de specifieke omstandigheden van deze taxatiedienst.In het rapport is rekening gehouden met het asbestrapport van 2013, echter er zijn hier geen bedragen genoemd voor sanering.Tevens wordt in het rapport de marktwaarde zonder bijzonder uitgangspunt vermeldt”

Onder het kopje “bijzondere privaatrechtelijke bepalingen” zijn de in 3.5 aangehaalde
bijzondere bepalingen geciteerd. In het rapport is daarover vermeld:“In het kader van bovengenoemd artikel uit de akte van levering heeft de taxateur advies c.q. informatie ingewonnen bij de notaris waar de akte is verleden, deze durft echter geen duidelijkheid te geven inzake het genoemde artikel, als de Stichting voornemens zou zijn om

het te vervreemden of dit consequenties c.q. gevolgen heeft voor de eventuele koper. De betreffende notaris verwijst in deze naar een rechter omdat bij hem niet bekend is hoe een rechter hier tegenaan zou kijken.

De gemeente is tevens gecontacteerd, echter deze heeft nog geen uitsluitsel gegeven.

De NVM juridische dienst, heeft aangegeven dat dit artikel niet onder artikel 9 staat van erfdienstbaarheden en derhalve zwart op wit gezien geen kettingbeding zou zijn. Tevens is het feitelijk niet mogelijk dat de Stichting levert als deze is opgehouden te bestaan. Indien

de Stichting voor een rechtshandeling via de rechtbank weer tot leven wordt gewekt is er vervolgens geen verplichting tot terug levering, daar dan de Stichting weer bestaat.

Dat de strekking van het overeengekomen artikel wellicht andere bedoeling had zal niet vreemd zijn, echter is niet aan ondergetekende om daar verder een uitspraak over te doen. Al met al vindt ondergetekende het een arbitraire situatie en gezien het doel van deze taxatie

gaat ondergetekende er vanuit dat indien de stichting zou vervreemden aan een derde, dat dit geen consequenties c.q. gevolgen zou hebben voor die derde. Ondergetekende behoudt zich te allen tijde het recht voor om de waardering te wijzigen indien er informatie wordt verkregen wat van invloed zou kunnen zijn.”

In de paragraaf “waardebegrippen en definities” is onder meer vermeld:
“
MarktwaardeHet geschatte bedrag waartegen vastgoed zou worden overgedragen op de waardepeildatum tussen een bereidwillige koper en een bereidwillige verkoper in een zakelijke transactie, na behoorlijke marketing en waarbij de partijen zouden hebben gehandeld met kennis van zaken, prudent en niet onder dwang.

Uitgangspunten:- Koper en verkoper handelen zakelijk en in alle redelijkheid op gepaste afstand van elkaar- De hypothetische verkoopperiode is passend voor de soort onroerende zaak en heeft plaatsgevonden voor de waardepeildatum waarin de marktomstandigheden en het prijsniveau gelijk blijven;- De onroerende zaak is zo breed mogelijk op de markt aangeboden;- Geen rekening is gehouden met een uitzonderlijk bod van een speciale gegadigde;- Geen rekening is gehouden met koop-en verkoopkosten en zonder verrekening van gerelateerde belastingen;- Indien de onroerende zaak geheel of gedeeltelijk is verhuurd, zal de koper, niet zijnde de huurder, de onroerende zaak aanvaarden onder gestanddoening van de lopende huurovereenkomst(en) met alle daaraan verbonden rechten en plichten. Koper zal dan geen ontruiming bewerkstelligen.”

3.14

[appellant] en de stichting zijn overeengekomen dat [appellant] het pand voor € 80.000,- van de stichting koopt. De koopovereenkomst is vastgelegd in een op 19 maart 2020 ondertekend koopcontract. In artikel 17 “nadere afspraken” van dat contract is onder andere het volgende opgenomen:
“
Verkoopproces.Verkoper heeft makelaar benadert] in de functie van eigenaar respectievelijk makelaar/taxateur. Bij de uiteenzetting van verkoopmogelijkheden heeft koper diverse scenario’s aangegeven, waaronder projectontwikkeling aan projectontwikkelaar of woningstichting, verkaveling, terugverkoop aan gemeente en aan de koper zelf. Verkoper heeft de keuze gemaakt om “voor de zekerheid van een dubbeltje op korte termijn te gaan en niet voor de onzekerheid van een gulden op lange termijn.” Het coronavirus dat op dit moment heerst speelt tevens mee. Verkoper vrijwaart koper zowel in persoon als in rechtspersoon.”

3.15

[appellant] heeft de notaris die in 2014 de akte van levering van de Gemeente aan de stichting heeft gepasseerd, ook de levering door de stichting aan [appellant] te verzorgen. Levering vond plaats op 23 april 2020.

3.16

Omdat de stichting de tweede en derde termijn van de geldlening, ondanks

herhaalde sommatie niet betaalde, heeft de gemeente de stichting in brieven van

12 december 2019 en 18 mei 2020 in gebreke gesteld voor de tweede en derde termijn.

3.17

De gemeente heeft de stichting in een brief van 18 mei 2020 aansprakelijk gesteld

voor de door haar geleden en te lijden schade als gevolg van het niet (meer) kunnen

nakomen van de terugleveringsverplichting.

3.18

De gemeente heeft op 29 oktober 2020 conservatoir beslag gelegd op de

onroerende zaak ten laste van [appellant] afzonderlijk en ten laste van [appellant] en de stichting

gezamenlijk. Ook heeft zij conservatoir derdenbeslag gelegd op de bankrekening van de

stichting.

4.4. De beoordeling van het geschil

De reikwijdte van het hoger beroep en de positie van de stichting4.1 In de procedure bij de rechtbank ging het - in de kern - om de volgende vragen:

a. Verplichtte de uitgifte-overeenkomst de stichting om het pand aan de gemeente terug te leveren en schoot de stichting dus tekort in de nakoming van haar verplichtingendoor het pand aan [appellant] te leveren?
b. Indien sprake is van een tekortkoming, heeft [appellant] onrechtmatig gehandeld jegens de gemeente door het pand van de stichting te kopen?
c. Is de koopovereenkomst tussen [appellant] en de stichting paulianeus, doordat de gemeente erdoor in haar verhaalsmogelijkheden werd beperkt?
De rechtbank heeft al deze vragen bevestigend beantwoord: Volgens de rechtbank mocht de stichting het pand niet aan [appellant] verkopen, heeft [appellant] onrechtmatig gehandeld jegens de gemeente door het pand toch van de stichting te kopen en is die koopovereenkomst ook paulianeus.

4.2

In zijn memorie van grieven legt [appellant] deze vragen weer aan het hof voor, dus ook vraag a naar de inhoud van de uitgifte-overeenkomst tussen de gemeente en de stichting. De stichting is wel opgeroepen in de procedure, maar is niet verschenen. Zij heeft zich dus ook niet uitgelaten over deze vraag en heeft ook geen bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank daarover en de daaruit voortvloeiende verklaring voor recht dat de stichting toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de uitgifte-overeenkomst en de daardoor geleden schade van de gemeente moet vergoeden. Maar dat betekent niet dat er in de verhouding tussen de gemeente en [appellant] vanuit kan worden gegaan dat de stichting toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Het hof zal dan ook alsnog moeten beoordelen of sprake is van een toerekenbare tekortkoming van de stichting.

4.3

In de procedure bij het hof staat niet ter discussie dat de stichting € 10.453,24, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, aan de gemeente verschuldigd is vanwege het niet aflossen van de door de gemeente verstrekte lening.

Is de stichting toerekenbaar tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de uitgifte-overeenkomst en schadeplichtig tegenover de gemeente?4.4 De rechtbank heeft de terugleveringsbepaling in artikel 4 van de uitgifte-overeenkomst zo uitgelegd dat het de stichting verboden is om het pand te vervreemden. [appellant] is het niet eens met deze uitleg. Volgens [appellant] moet bij de uitleg van het beding onderscheid gemaakt worden tussen de verhouding tussen de gemeente en de stichting (de contractspartijen) en de verhouding tussen de gemeente en derden, zoals hijzelf. Derden, zoals hijzelf, zijn niet gebonden aan wat tussen de contractspartijen al dan niet is besproken over het beding. Voor derden is de tekst van de bepaling doorslaggevend. Zij moeten afgaan op die tekst en op wat hen daarover door de oorspronkelijke contractspartijen wordt meegedeeld.

4.5

[appellant] heeft gelijk dat hij in een andere verhouding tot de gemeente staat dan de stichting. Maar dat betekent niet dat hij niets te maken heeft met de uitleg van de overeenkomst in de verhouding tussen de gemeente en de stichting. Wanneer uit die uitleg volgt dat het de stichting niet vrijstond het pand te vervreemden, staat daarmee ook vast dat de stichting toerekenbaar tekort schoot in haar verplichtingen uit de uitgifte-overeenkomst door het pand toch te verkopen en te leveren aan een derde, in dit geval [appellant] . Daarvan moet dan ook in de verhouding tussen [appellant] en de gemeente worden uitgegaan.
De volgende vraag is wat het in de verhouding tussen [appellant] en de gemeente betekent dat de stichting door het verkopen en leveren van het pand aan [appellant] - kort gezegd - wanprestatie heeft gepleegd, of [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door van die wanprestatie te profiteren. Bij het antwoord op die vraag is van belang of [appellant] wist of behoorde te weten dat het de stichting niet vrijstond het pand te vervreemden, dus hoe hij het beding heeft uitgelegd en mocht uitleggen. De uitleg van het beding in dat kader kan inderdaad verschillen van de uitleg van het beding in de verhouding tussen de gemeente en de stichting, bijvoorbeeld doordat [appellant] niet beschikte over informatie die wel relevant is voor de uitleg van het beding in de verhouding tussen de gemeente en de stichting.
Voor zover de rechtbank geen onderscheid heeft gemaakt in de uitleg van het beding in beide verhoudingen - helemaal duidelijk is dat niet - heeft [appellant] daar terecht een punt van gemaakt.^[1]

4.6

Het voorgaande neemt niet weg dat eerst moet worden vastgesteld of de stichting is tekortgeschoten in haar verplichtingen tegenover de gemeente. En daarvoor dient het terugleveringsbeding in de verhouding tussen die partijen te worden uitgelegd. De rechtbank heeft bij haar uitleg van dat beding de zogenaamde Haviltex-maatstaf gehanteerd en heeft op basis van die uitleg geconcludeerd dat het de stichting niet was toegestaan het pand te vervreemden. Het hof stelt vast dat [appellant] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de door de rechtbank gehanteerde maatstaf en ook niet tegen de uitleg van het beding door de rechtbank aan de hand van die maatstaf. Hij heeft alleen bezwaar tegen het feit dat die uitleg ook geldt in zijn verhouding tot de gemeente. Maar, zoals hiervoor is overwogen, doet dat niet af aan het feit dat het beding eerst moet worden uitgelegd in de verhouding tussen de gemeente en de stichting.

4.7

[appellant] heeft er op gewezen dat het terugleveringsbeding uitsluitend verbintenisrechtelijke en geen goederenrechtelijke werking heeft. Dat klopt. Maar het hof leest in de overweging dat de stichting niet bevoegd was om het pand te vervreemden ook niet dat de rechtbank heeft geoordeeld dat het beding goederenrechtelijke werking heeft. De rechtbank heeft ermee tot uitdrukking gebracht dat de stichting door het pand te vervreemden aan [appellant] in strijd met het terugleveringsbeding - ‘verbintenisrechtelijk onbevoegd’ – handelde.^[2]

4.8

Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat de bezwaren die [appellant] nog heeft aangevoerd tegen de uitleg van het beding in de verhouding tussen hem en de gemeente
- volgens [appellant] had de gemeente de contra proferentem regel moeten toepassen - buiten beschouwing blijven bij het antwoord op de vraag hoe het beding in de verhouding tussen de gemeente en de stichting uitgelegd moet worden.^[3]

4.9

De conclusie is dat in de procedure bij het hof ervan kan worden uitgegaan dat het de stichting niet was toegestaan het pand te vervreemden. Door het pand toch te vervreemden heeft de stichting in strijd met het terugleveringsbeding gehandeld en is zij tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de uitgave-overeenkomst. Die tekortkoming is ook toerekenbaar.

4.1

De gemeente heeft door deze toerekenbare tekortkoming schade geleden. Indien de stichting niet zou zijn tekortgeschoten zou het pand aan de gemeente zijn geleverd en zou zij (weer) eigenaar zijn geworden van het pand. Nu is de eigendom van het pand bij een derde, [appellant] , terechtgekomen. Dat het pand een substantiële waarde heeft, staat tussen partijen niet ter discussie. Die waarde is de gemeente door de toerekenbare tekortkoming van de stichting misgelopen. Zij heeft dan ook een vordering op de stichting tot schadevergoeding wegens wanprestatie van (tenminste) de waarde van het pand. Die vordering is ontstaan op het moment dat de stichting het pand aan [appellant] leverde.
Slaagt het beroep van de gemeente op vernietiging van de koopovereenkomst?4.11 De gemeente heeft vernietiging gevorderd van de koopovereenkomst tussen de stichting en [appellant] . Volgens haar is zij door deze koopovereenkomst benadeeld in haar verhaalsmogelijkheden op de stichting. Dat was zowel de stichting als [appellant] bekend. Zij meent dat de overeenkomst dan ook vernietigbaar is op grond van artikel 3:45 BW (de actio Pauliana).

4.12

Voor toewijzing van een vordering tot vernietiging van een overeenkomst op grond van artikel 3:45 BW is allereerst vereist dat het gaat om een onverplichte rechtshandeling (1), waardoor een of meer schuldeisers zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden (2) en, wanneer het een rechtshandeling anders dan om niet betreft, zoals hier, zowel de schuldenaar als degene met wie de rechtshandeling werd verricht, wisten of behoorden te weten dat benadeling van een of meer schuldeisers het gevolg zou zijn van de rechtshandeling (3).

4.13

[appellant] heeft - terecht - niet bestreden dat aan het eerste vereiste is voldaan. Wel heeft hij aangevoerd dat hij niet wist van een mogelijke benadeling van de gemeente, omdat hij de vordering van de gemeente niet kende. Hij kende de bedoeling van de gemeente met de terugverkoopbepaling niet en wist dan ook niet dat door de verkoop aan hem een vordering van de gemeente op de stichting zou ontstaan. Bovendien bestrijdt hij dat hij het pand voor minder dan de waarde heeft gekocht. Hij wijst er in dit verband op dat de stichting snel wilde verkopen. Die wens had een sterk waardeverminderend effect. Het hof leest daarin dat [appellant] bestrijdt dat aan het tweede en derde vereiste is voldaan.

4.14

Er is benadeling van een of meer schuldeisers wanneer op het tijdstip dat de schuldeiser de vernietiging inroept de schuldeiser in zijn verhaalsmogelijkheden is benadeeld. De vraag of dan sprake is van benadeling moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeiser zou hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk zou verkeren als die handeling onaangetast blijft.^[4]

4.15

[appellant] heeft de marktwaarde van het pand enkele maanden voor de koopovereenkomst zelf getaxeerd op € 150.000,- (zie 3.13). Hij heeft niet gesteld dat deze taxatie onjuist is, zodat het hof daarvan uitgaat. Volgens [appellant] is het pand toch niet onder de waarde verkocht, omdat de stichting haast had. Het pand kon dan ook niet onder de best mogelijke omstandigheden worden verkocht. De getaxeerde marktwaarde is gebaseerd op de koopsom die zou kunnen worden gerealiseerd wanneer (juist wel) onder die best mogelijke omstandigheden zou zijn gerealiseerd, waarbij sprake is van een verkoper die graag wil verkopen aan een koper die graag wil kopen tijdens een verkoopproces waarvoor voldoende tijd is genomen, ruim voldoende reclame is gemaakt en zoveel mogelijk potentiële gegadigden zijn bereikt. Maar die situatie heeft zich niet voorgedaan. Voor het antwoord op de vraag of tegen een reële prijs is verkocht, kan dan ook volgens [appellant] geen aansluiting worden gezocht bij de marktwaarde van het pand. Het ligt meer voor de hand aansluiting te zoeken bij een eventuele veilingopbrengst, die 52% tot 77% van de getaxeerde marktwaarde is. Daarbij verdient aantekening dat bij een veiling sprake is van meerdere potentiële kopers. Daarvan uitgaande is een koopprijs van € 80.000,- reëel, zeker wanneer in aanmerking wordt genomen dat bij deze prijs en rekening houdend met de sloopkosten van het pand de grondkosten van het onbebouwde kavel € 128,- per m2 bedragen, veel hoger dan de kosten van € 25,- per m2 die de gemeente zelf hanteert voor niet commerciële maatschappelijke functies, aldus [appellant] .

4.16

Aan [appellant] kan worden toegegeven dat uit de definitie van het begrip marktwaarde in zijn taxatierapport - aangehaald in 3.13 - inderdaad volgt dat het de waarde is onder optimale ‘verkoopomstandigheden’. De koopovereenkomst heeft niet onder die omstandigheden plaatsgevonden; het moest snel van de stichting en daardoor was er maar één gegadigde, waardoor de stichting het pand niet tegen de best mogelijke prijs kon verkopen. Daar zit meteen het ‘pijnpunt’ als het gaat om de benadeling van de verhaalsmogelijkheden van schuldeisers. Juist doordat de stichting, om welke reden dan ook, snel wilde verkopen, is het pand ver onder de marktwaarde verkocht. Daardoor is een situatie ontstaan waarin ten tijde van het inroepen van de vernietigbaarheid door de gemeente geen verhaal kon worden uitgeoefend op een pand met een marktwaarde van € 150.000,- terwijl daar slechts de mogelijkheid van verhaal op een koopsom van € 80.000,- tegenover staat. Het hof laat dan nog buiten beschouwing dat partijen het erover eens zijn dat die koopsom niet meer bij de stichting aanwezig is. Wanneer die situatie (dus nog los van het feit dat de koopsom niet voor verhaal beschikbaar is) wordt vergeleken met de fictieve situatie zonder koopoverkomst, waarin nog wel verhaal kon worden uitgeoefend op een pand met een marktwaarde van € 150.000,-, is naar het oordeel van het hof wel degelijk sprake van benadeling van schuldeisers. Door de koopovereenkomst is het vermogen van de stichting immers met € 70.000,- afgenomen. Dat dit het gevolg is van de keuze van de stichting om snel te verkopen, maakt dat niet anders. Terzijde merkt het hof op dat [appellant] niet heeft gesteld dat de stichting niet in staat was het pand onder de best mogelijke omstandigheden te verkopen. De conclusie is dan ook dat de gemeente door de koopovereenkomst in haar verhaalsmogelijkheden is benadeeld.

4.17

Het was [appellant] bekend dat schuldeisers van de stichting door de koopovereenkomst in hun verhaalsmogelijkheden beperkt werden. [appellant] kende - gezien zijn taxatierapport zelfs als geen ander - de marktwaarde van het pand en wist dan ook dat hij een pand met een marktwaarde van € 150.000,- kocht voor € 80.000,-, iets meer dan de helft van de marktwaarde. Dat de stichting zich daarvan ook bewust was, maar het pand snel te gelde wilde maken en om die reden genoegen nam met een veel lagere waarde dan de marktwaarde, doet niet af aan die wetenschap. Het was wellicht voor [appellant] een afdoende verklaring voor de keuze van de stichting het pand voor die prijs aan hem te willen verkopen, maar daar gaat het bij de wetenschap van benadeling niet om. Voor die wetenschap is doorslaggevend of [appellant] wist of behoorde te weten dat door deze transactie schuldeisers van de stichting benadeeld zouden worden in hun verhaalsmogelijkheden, niet of dat de bedoeling van de overeenkomst was. Voor die wetenschap is voldoende dat [appellant] de marktwaarde en de verkoopprijs kende, daardoor wist dat er een groot verschil zat tussen marktwaarde en verkoopsom en daaruit ook kon concluderen dat de schuldeisers van de stichting zich door de transactie niet meer zouden kunnen verhalen op een pand met een marktwaarde van € 150.000,-, maar hooguit op een koopsom van € 80.000,-. Voor de wetenschap van de stichting geldt uiteraard hetzelfde. Ook de stichting was immers bekend met het aan haar (bestuurders) uitgebrachte taxatierapport van [appellant] .

4.18

Gezien het voorgaande ten overvloede gaat het hof nog in op het beroep van de gemeente op het bewijsvermoeden van artikel 3:46 lid 1 onder 1 BW. Op grond van deze bepaling wordt de wetenschap van benadeling vermoed aanwezig te zijn indien, zoals hier, sprake is van een rechtshandeling die minder dan één jaar voor het inroepen van de vernietigingsgrond is verricht en deze rechtshandeling een overeenkomst betreft waarbij de waarde van de verbintenis aan de zijde van de schuldenaar (de stichting) aanmerkelijk die van de verbintenis aan de andere zijde (die van [appellant] ) overtreft. Daarvan was in dit geval sprake gezien het aanzienlijke verschil tussen de door [appellant] zelf vastgestelde marktwaarde van het pand en de verkoopprijs terwijl onvoldoende aannemelijk is geworden dat die marktwaarde in dit geval niet de werkelijke waarde van het pand reflecteerde. Dat de stichting het pand heel snel wilde verkopen, is daarvoor zoals gezegd onvoldoende. Gelet op wat hiervoor al is overwogen, heeft [appellant] dat vermoeden niet weerlegd.

4.19

De conclusie is dat aan de vereisten voor een geslaagd beroep op artikel 3:45 BW is voldaan. De gemeente heeft dan ook terecht de vernietigbaarheid van de koopovereenkomst ingeroepen.^[5]

Is [appellant] een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten verschuldigd?4.20 De gemeente heeft aanspraak gemaakt op de vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Die vordering is alleen toewijsbaar wanneer daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. Dat dit het geval is, heeft [appellant] gemotiveerd bestreden.

4.21

De advocaat van de gemeente heeft [appellant] nadat op 29 oktober 2020 conservatoir beslag was gelegd op het pand op 30 oktober 2020 een brief geschreven waarin is aangegeven dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld en dat de transactie betreffende het pand paulianeus was. In die brief werd [appellant] een termijn van drie dagen gesteld voor overleg over een oplossing, die erop zou moeten neerkomen dat het pand aan de gemeente werd teruggeleverd. Op 12 november 2020 is [appellant] gedagvaard.

4.22

In het licht van het voorgaande heeft de gemeente onvoldoende aannemelijk gemaakt dat haar advocaat buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. De advocaat van de gemeente heeft, nadat conservatoir beslag is gelegd, één brief gestuurd, waarin [appellant] een heel korte termijn voor overleg over een minnelijke regeling (die volgens de gemeente maar één ding kon inhouden) is geboden. Dat dit overleg heeft plaatsgevonden, is gesteld noch gebleken. Nog geen twee weken later is de inleidende dagvaarding uitgebracht. De brief van

30 oktober 2020 staat zo in het teken van het gelegde beslag en de daarop volgende gerechtelijke procedure dat ze daarvan niet los kan worden gezien, ook omdat er geen onderhandelingen zijn gevolgd. De kosten van het opstellen van de brief vallen dan ook onder het bereik van een proceskostenveroordeling. Dat betekent dat de vordering op [appellant] tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten niet toewijsbaar is.^[6]

Is de vordering om voor recht te verklaren dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld toewijsbaar?4.23 De rechtbank heeft de koopovereenkomst tussen de stichting en [appellant] vernietigd en heeft [appellant] veroordeeld mee te werken aan (terug)levering van het pand aan de stichting en de stichting om mee te werken aan de (terug)levering van het pand aan de gemeente. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat deze veroordelingen in stand zullen blijven. Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat de eigendom van het pand inmiddels weer terug is bij de gemeente. Dat zal dus ook zo blijven.

4.24

Volgens de gemeente heeft [appellant] onrechtmatig jegens haar gehandeld. Zij heeft gevorderd dat dit ook voor recht wordt verklaard. De eigendom van het pand is weer terug bij de gemeente. De gemeente heeft geen aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Gesteld noch gebleken is dat de gemeente (mogelijk) andere schade (dan het inmiddels gerepareerde verlies van het pand) heeft geleden door het handelen van [appellant] . Gelet daarop heeft de gemeente niet voldoende onderbouwd dat zij belang heeft bij de door haar gevorderde verklaring voor recht. Die vordering is alleen om die reden al niet toewijsbaar, zodat in het midden kan blijven of [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gemeente.^[7]

Conclusies4.25 Uit het voorgaande volgt dat het vonnis van de rechtbank grotendeels in stand kan blijven. Alleen de beslissing van de rechtbank om voor recht te verklaren dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld (6.4 van het dictum) en om ook [appellant] te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten (6.8 van het dictum) zijn niet toewijsbaar. Het hof zal het vonnis in zoverre vernietigen. Het hof komt niet toe aan de behandeling van het hoger beroep van de gemeente omdat niet is voldaan aan de voorwaarde waaronder dit beroep is ingesteld.

4.26

Bij deze stand van zaken is [appellant] ook in de procedure bij het hof grotendeels in het ongelijk gesteld. Hij zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten (salaris advocaat: 2 punten, tarief II). Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak
ende wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.^[8]De proceskostenveroordeling kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

5.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van 2 februari 2022, behalve de beslissingen onder 6.4 en 6.8, die hierbij worden vernietigd (voor wat betreft 6.8 ten aanzien van [appellant] ) en beslist dat de vordering tot een verklaring voor recht dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gemeente en de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten door [appellant] aan de gemeente worden afgewezen;

veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van de gemeente:

€ 783,- aan griffierecht;

€ 2.366,- aan salaris van de advocaat van de gemeente;

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. J. Smit en C.S. Schür, en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
9 januari 2024.