Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.341.625
zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen C/05/24/143 F
arrest van 10 juni 2024
in de zaak van
[appellant]
die woont in [woonplaats1]
die hoger beroep heeft ingesteld
hierna: [appellant]
advocaat: mr. S. Gerrits
tegen
Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de Weg
die is gevestigd in Amsterdam
die optreedt als verweerster
en bij de rechtbank optrad als verzoekster
hierna: Bedrijfstakpensioenfonds
advocaat: mr. O.W. Baptist
1.De procedure bij de rechtbank
1.1.
Bij vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen (hierna: de rechtbank), van 9 april 2024 is [appellant] op verzoek van Bedrijfstakpensioenfonds in staat van faillissement verklaard. Hierbij is tot curator benoemd mr. G.W. Roest.
1.2.
Tegen dat vonnis is [appellant] op 23 april 2024 in verzet gekomen bij de rechtbank. Bij vonnis van 14 mei 2024 heeft de rechtbank dat verzet afgewezen. Het hof verwijst naar de vonnissen van 9 april 2024 en 14 mei 2024.
2.De procedure bij het hof
2.1.
Bij op 22 mei 2024 bij het hof binnengekomen beroepschrift heeft [appellant] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 14 mei 2024. [appellant] verzoekt het hof de vonnissen van 9 april 2024 en 14 mei 2024 te vernietigen en het verzoek tot faillietverklaring van Bedrijfstakpensioenfonds alsnog af te wijzen.
2.2.
Het hof heeft kennisgenomen van:
- het beroepschrift,
- het bericht van 28 mei 2024 van mr. Gerrits met bijlagen,
- het bericht van 29 mei 2024 namens het Bedrijfstakpensioenfonds,
- het bericht van 29 mei 2024 van mr. Gerrits met bijlagen,
- het bericht van 30 mei 2024 namens de curator met bijlagen,
- het bericht van 3 juni 2024 van mr. Gerrits met bijlagen.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 3 juni 2024, waarbij [appellant] is verschenen samen met zijn boekhouder [de boekhouder] , bijgestaan door mr. Gerrits. Namens de curator is een kantoorgenoot, mr. M. Bugter, verschenen.
2.4.
Het hof heeft na de zitting op 5 juni 2024 nog een bericht ontvangen van mr. Gerrits met bijlage en de (niet inhoudelijke) reactie van de curator daarop op 6 juni 2024.
3.De motivering van de beslissing in hoger beroep
Juridisch kader
3.1.
Het hof stelt voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de faillietverklaring bestaand vorderingsrecht van de aanvrager alsmede van het (op dit moment) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
Dat de schuldenaar meer schuldeisers heeft, is een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde voor het aannemen van de hiervoor bedoelde toestand (het zogenoemde pluraliteitsvereiste). Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.
Het standpunt van [appellant]
3.2.
In het faillissement van [appellant] is een zestal schuldeisers bekend, te weten Bedrijfstakpensioenfonds, SOOB, EDR, CJIB, CAK en de Belastingdienst. [appellant] stelt zich op het standpunt dat de vorderingen van Bedrijfstakpensioenfonds, SOOB, EDR en het CJIB volledig zijn voldaan. Met CAK zijn betalingsafspraken gemaakt en de verwachting is dat dit ook gaat lukken voor de vordering van de Belastingdienst. Op de boedelrekening is tot slot voldoende saldo aanwezig voor het voldoen van de faillissementskosten. Volgens [appellant] is daarom geen sprake van de toestand dat hij is opgehouden te betalen.
Er is geen sprake van de toestand van te hebben opgehouden te betalen
3.3.
Het hof is van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat [appellant] niet langer in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Het hof neemt daarbij het volgende in aanmerking. [appellant] exploiteert een koeriersbedrijf (eenmanszaak), waarmee hij een maandelijkse omzet van € 8.000,- tot € 9.000,- genereert, zo blijkt ook uit de aangifte omzetbelasting van het eerste kwartaal van 2024. Op de zitting heeft [appellant] toegelicht dat zijn koeriersbedrijf twee vaste opdrachtgevers heeft (waaronder DHL) en dat zijn omzet in de piekperiode rond de kerst boven de € 10.000,- per maand uitstijgt. Hij heeft inmiddels maatregelen genomen om zijn financiële situatie op orde te brengen. Zo is hij nu beter op de hoogte van de Nederlandse wet- en regelgeving en heeft hij de hulp van zijn boekhouder ingeschakeld. Zijn boekhouder adviseert hem over het (financiële) reilen en zeilen van zijn onderneming en op zijn advies is [appellant] voornemens zijn twee vaste medewerkers te ontslaan en daarvoor in de plaats gebruik te maken van ZZP’ers. Daarmee wordt volgens de boekhouder de continuïteit en winstgevendheid van de onderneming beter gewaarborgd. De curator heeft deze omstandigheden niet weersproken.
3.4.
Verder heeft [appellant] de vordering van Bedrijfstakpensioenfonds volledig voldaan. Bedrijfstakpensioenfonds heeft in verband daarmee aan het hof laten weten geen bezwaar te hebben tegen vernietiging van het faillissement. Uit de door [appellant] overgelegde betalingsbewijzen blijkt verder genoegzaam dat ook de vorderingen van SOOB, EDR en CJIB zijn voldaan.
3.5.
Op de zitting heeft (de advocaat van) [appellant] toegelicht dat voor de vordering van CAK van € 2.176,40 een betalingsregeling is getroffen. In een door [appellant] overgelegd bericht van 31 mei 2024 bevestigt Menzis Zorgverzekeraar N.V. dat [appellant] vanaf 30 juni 2024 wordt afgemeld bij CAK en dat met hem een betalingsregeling is afgesproken. Daarmee is voldoende gebleken dat voor deze schuld een regeling is getroffen.
3.6.
Blijft over de schuld aan de Belastingdienst van inmiddels ruim € 65.000,-. [appellant] heeft in december 2020 in verband met de coronacrisis uitstel van betaling gekregen voor de belastingaanslagen waarvoor hij uitstel had verzocht. Nadat het faillissement was uitgesproken, heeft de boekhouder van [appellant] een verzoek voor een betalingsregeling bij de Belastingdienst ingediend. Nadat hij dat eerst telefonisch heeft geprobeerd te regelen, heeft hij op 30 mei 2024 een schriftelijk verzoek (aan de hand van het daarvoor bestemde formulier) ingediend bij de Belastingdienst, dat ook aan het hof is toegezonden. Volgens [appellant] laat de beslissing op dat verzoek zes tot acht weken op zich wachten. De boekhouder en de advocaat van [appellant] hebben op de zitting verklaard dat zij beiden telefonisch van een medewerker van de Belastingdienst hebben vernomen dat het verzoek naar alle waarschijnlijkheid zal worden toegewezen, dan wel dat verder uitstel zal worden verleend. Daar komt bij dat de Belastingdienst (voor zover bekend) tot nu toe geen invorderingsacties tegen [appellant] heeft ondernomen.
3.7.
Namens de curator is op de zitting ook bevestigd dat op de boedelrekening voldoende saldo aanwezig is voor het voldoen van de door hem opgegeven faillissementskosten en dat hij geen bezwaren heeft tegen de vernietiging van het faillissement.
3.8.
Het hof acht op grond van het voorgaande voldoende aannemelijk dat [appellant] een levensvatbare onderneming exploiteert waarmee hij in staat is zijn resterende schulden af te lossen en aan zijn lopende verplichtingen te voldoen. De curator onderschrijft dit. Naar het oordeel van het hof is er bij deze stand van zaken geen sprake meer van een toestand van te hebben opgehouden te betalen.
Conclusie
3.9.
Het hoger beroep slaagt. De vonnissen waarvan beroep zullen worden vernietigd en het hof zal beslissen zoals hierna is vermeld.
3.10.
Het hof zal de faillissementskosten conform de opgave van de curator vaststellen op in totaal € 8.280,52 inclusief btw en verschotten. Het hof zal de faillissementskosten ten laste van [appellant] brengen.
4.De beslissing
Het hof:
4.1.
vernietigt de vonnissen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 9 april 2024 en 14 mei 2024 en beslist als volgt:
4.2.
wijst het verzoek tot faillietverklaring alsnog af;
4.3.
stelt het bedrag van de faillissementskosten en van het salaris van de curator vast op € 8.280,52 inclusief btw en brengt dit bedrag ten laste van [appellant] .
Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, G.P. Oosterhoff en M.P.M. Hennekens en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2024.