Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof: 200.320.941
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: 402343)
arrest van 9 juli 2024
in de zaak van
[appellant], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Quanova B.V.
die kantoor houdt in Apeldoorn
die hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als eiser
hierna: de curator
advocaat: mr. B.B.P.J.M. Derks
tegen
1.[geïntimeerde1]
die woont in [woonplaats1]
die ook hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als gedaagde
advocaat (van [geïntimeerde1] ): mr. W. Hogenkamp
2. Bulko Holding B.V.
die is gevestigd in Oldebroek
die bij de rechtbank optrad als gedaagde
niet verschenen
3. Araka B.V.
die is gevestigd in Oldebroek
die bij de rechtbank optrad als gedaagde
niet verschenen
hierna: samen [de bestuurder] c.s. en ieder afzonderlijk [de bestuurder] , Bulko en Araka
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
Naar aanleiding van het arrest van 21 november 2023 heeft op 10 april 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
2.De kern van de zaak
2.1.
In het faillissement van Quanova B.V. (hierna: Quanova) heeft de curator [de bestuurder] c.s. als (indirect) bestuurders van Quanova, hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort in het faillissement van Quanova. In geschil is of [de bestuurder] c.s. hun taak als (indirect) bestuurders onbehoorlijk hebben vervuld, althans of zij onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van Quanova.
2.2.
De curator heeft bij de rechtbank (primair) een verklaring voor recht gevorderd dat [de bestuurder] c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort in het faillissement van Quanova wegens onbehoorlijk bestuur, althans (subsidiair) wegens onrechtmatige daad en heeft gevorderd hen te veroordelen tot betaling van het boedeltekort, op te maken bij staat. Daarnaast heeft de curator (zowel primair als subsidiair) betaling van een voorschot op de te betalen schadevergoeding van € 800.000,- gevorderd. Meer subsidiair heeft de curator een verklaring voor recht gevorderd dat de overdracht van de aandelen Bulko Projecten door hem is vernietigd en Bulko te veroordelen tot betaling van € 125.000,- wegens onrechtmatige benadeling van schuldeisers (actio pauliana). De curator heeft daarnaast (primair en meer subsidiair) een verklaring voor recht gevorderd dat [de bestuurder] c.s. het bepaalde in artikel 106a Fw hebben overtreden en gevorderd dat aan [de bestuurder] c.s. een bestuursverbod voor de duur van vijf jaar wordt opgelegd. Tot slot heeft de curator gevorderd hen (primair, subsidiair en meer subsidiair) te veroordelen in de kosten van de procedure.
2.3.
De rechtbank heeft de primaire vorderingen voor een belangrijk deel toegewezen. De rechtbank heeft het gevorderde voorschot van € 800.000,- en de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure afgewezen. Zowel de curator als [de bestuurder] zijn in beroep gekomen van dit vonnis. Het (incidentele) beroep van [de bestuurder] is het meest vergaand, omdat hij wil dat de (toegewezen) vorderingen alsnog worden afgewezen. De curator wil (met het principaal hoger beroep) dat alsnog een voorschot op de schadevergoeding wordt toegekend en dat wordt verwezen naar de schadestaatprocedure. Tegen Araka en Bulko is in hoger beroep verstek verleend. In het (principale) appel tegen hen ligt voor of alsnog een voorschot moet worden toegekend en of de zaken tegen hen (ook) naar de schadestaat verwezen moeten worden.
3.Het oordeel van het hof
3.1.
In het (incidentele) hoger beroep van [de bestuurder] zal het hof de beslissing van de rechtbank dat [de bestuurder] hoofdelijk aansprakelijk is voor het boedeltekort in het faillissement van Quanova bekrachtigen. Het hof zal daarnaast beslissen dat het bestuursverbod voor de duur van vijf jaar aan [de bestuurder] c.s. wordt opgelegd voor bestuursfuncties van rechtspersonen waarvan [de bestuurder] c.s. op het moment van onherroepelijk worden van dit arrest geen bestuurder zijn. In het (principale) hoger beroep van de curator zal het hof [de bestuurder] c.s. veroordelen tot betaling van het boedeltekort, nader op te maken bij staat. Het hof wijst het gevorderde voorschot van € 800.000,- af.
De feiten en omstandigheden en het oordeel van de rechtbank
3.2.
Op 8 februari 2022 is Quanova (voorheen genaamd Bulko Nederland B.V.) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.
3.3.
De direct bestuurder van Quanova was Bulko. Van Bulko is de direct bestuurder Araka. [de bestuurder] is op zijn beurt direct bestuurder van Araka.
3.4.
De vennootschappen van [de bestuurder] werkten samen met de vennootschappen van zijn schoonzoon, [de schoonzoon] (hierna: [de schoonzoon] ). [de schoonzoon] is de direct bestuurder van Timber Group B.V. (hierna: Timber Group) die op haar beurt direct bestuurder was van de inmiddels failliete vennootschappen Houtbouw Vaassen B.V., Prefab Wezep B.V., DH Houthandel B.V. en Timber Sales B.V.
3.5.
In het kader van deze samenwerking hield Quanova zich bezig met de verkoop van prefab woningen waartoe zij koop- en aannemingsovereenkomsten sloot met kopers van een dergelijke woning. De bouw van de prefab woningen werd door Quanova in onderaanneming uitbesteed aan vennootschappen van de Timber Group, in eerste instantie vooral aan Houtbouw Vaassen (tot haar faillissement in 2019) en daarna aan Prefab Wezep. In november 2020 is de samenwerking tussen de vennootschappen van [de bestuurder] en [de schoonzoon] gestopt.
3.6.
Per datum faillissement van Quanova bedraagt de belastingschuld bijna € 430.000,-. Deze schuld ziet geheel op omzetbelasting.
3.7.
Op 15 februari 2022 heeft de curator na verlof van de voorzieningenrechter conservatoir beslag gelegd ten laste van [de bestuurder] c.s.
3.8.
De rechtbank heeft geoordeeld dat [de bestuurder] c.s. verschillende verwijten gemaakt kunnen worden, zoals het niet betalen van (omzet)belasting, het verstrekken van een geldlening aan [de schoonzoon] zonder enige zekerheid voor de terugbetaling daarvan te bedingen en het zich niet indekken tegen duidelijk voorzienbare risico’s. Die verwijten leveren ieder op zichzelf, maar zeker in onderling verband bezien, kennelijk onbehoorlijke taakvervulling op. Volgens de rechtbank is voldoende aannemelijk geworden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is in het faillissement van Quanova, zodat [de bestuurder] c.s. volgens de rechtbank hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort van Quanova.
Is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur (incidenteel hoger beroep van [de bestuurder] )?
3.9.
[de bestuurder] bestrijdt de beslissing van de rechtbank dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Volgens [de bestuurder] had hij voldoende zicht op de financiële situatie van Quanova en waren de handelingen die hij verrichtte als (indirect) bestuurder van Quanova in het belang van Quanova, zodat die handelingen geen daden van kennelijk onbehoorlijk bestuur zijn geweest. Bovendien is niet het handelen van [de bestuurder] een belangrijke oorzaak van het faillissement van Quanova geweest, maar lag die oorzaak onder meer in het plotselinge vertrek van [de schoonzoon] . Op het betoog van [de bestuurder] wordt hierna nader ingegaan.
Juridisch kader
3.10.
Artikel 2:248 lid 1 BW Pro bepaalt dat indien sprake is geweest van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van een besloten vennootschap én aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de vennootschap, in beginsel iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk daarvoor aansprakelijk is, waarbij de omvang van deze aansprakelijkheid gelijk is aan het boedeltekort. Uit vaste rechtspraak volgt dat van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling sprake is als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. Uitgangspunt is dat de stelplicht en bewijslast ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro op de curator rusten.
Kennelijke onbehoorlijke taakvervulling door [de bestuurder] ?
3.11.
[de bestuurder] verklaarde ter zitting dat (onder meer) Bulko is opgericht om [de schoonzoon] en de Timber Group te ontlasten, omdat zij in financieel slecht weer verkeerden. Op 30 september 2016, ongeveer een jaar na de oprichting, heeft Quanova aan [de schoonzoon] in privé een geldlening van (in eerste instantie) € 204.000,- verstrekt. Als zekerheid voor de terugbetaling van de geldlening is door [de schoonzoon] een positieve/negatieve hypotheekverklaring afgegeven, onder meer inhoudende dat [de schoonzoon] zich onherroepelijk heeft verbonden om Quanova op haar eerste verzoek een recht van hypotheek te verstrekken. Volgens de curator heeft [de bestuurder] onbehoorlijk gehandeld door een dergelijke lening te verstrekken, zonder daarvoor enige effectieve zekerheid te bedingen. [de bestuurder] beroept zich ten aanzien van het verstrekken van de geldlening op het zesde lid van artikel 2:248 BW Pro, waaruit volgt dat de vordering uit hoofdelijke aansprakelijkheid slechts kan worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaar voorafgaande aan het faillissement. Omdat de geldlening meer dan drie jaar voorafgaande aan het faillissement is verstrekt kan het sluiten van deze overeenkomst niet tot aansprakelijkheid op grond van onbehoorlijke taakvervulling leiden. [de bestuurder] betoogt bovendien dat sprake is van een zakelijke lening waarbij een goede rente is overeengekomen, zodat de geldlening ook in het belang van Quanova was.
3.12.
Het hof volgt [de bestuurder] in zijn standpunt dat het verstrekken van de geldlening in 2016 en de daarbij overeengekomen rente met het oog op de termijn van drie jaar niet ten grondslag kan liggen aan zijn aansprakelijkheid als (indirect) bestuurder van Quanova. Of het aangaan van de geldlening vanwege de overeengekomen rente al dan niet in het belang van Quanova was, kan daarom buiten beschouwing blijven. In de leningsovereenkomst is echter naast een verschuldigd rentepercentage ook een maandelijkse aflossing vanaf 30 april 2017 (tot 30 september 2021) van € 3.777,78 overeengekomen. Tussen partijen staat vast dat [de schoonzoon] voorafgaande aan het faillissement van Quanova niets op de lening heeft afgelost noch de daarvoor verschuldigde rente heeft voldaan. Hoewel [de bestuurder] zich ter zitting op het standpunt heeft gesteld dat hij [de schoonzoon] heeft aangesproken op de terugbetaling, heeft [de bestuurder] daarvan geen stukken overgelegd en is daarvan ook anderszins niet gebleken. Door hem is daarom onvoldoende gemotiveerd betwist dat hij [de schoonzoon] niet heeft aangesproken op terugbetaling van de geldlening. Het niet betalen van rente en aflossing had volgens artikel 8 van Pro de overeenkomst tot gevolg dat de lening direct geheel opeisbaar was. Vaststaat dat die opeising niet heeft plaatsgevonden. Dit verwijt valt (ook) binnen de termijn van drie jaren voorafgaande aan het faillissement van Quanova.
3.13.
Daarnaast valt niet in te zien dat Quanova er niet toe had kunnen overgaan om te verlangen dat door [de schoonzoon] daadwerkelijk een hypothecaire zekerheid werd verschaft, waartoe eens te meer reden was wegens het uitblijven van enige betaling en de (slechte) financiële positie van [de schoonzoon] en diens vennootschappen. Dat [de bestuurder] onvoldoende financiële mogelijkheden had om [de schoonzoon] (zo nodig) in rechte te betrekken om terugbetaling van de geldlening te bewerkstelligen of de vestiging van een hypotheekrecht af te dwingen in de drie jaar voorafgaande aan het faillissement is door [de bestuurder] onvoldoende onderbouwd, zodat daarvan niet is gebleken. Door na te laten te verlangen dat er daadwerkelijk een hypothecaire zekerheid werd verschaft heeft [de bestuurder] ook op dit punt zijn taak als (indirect) bestuurder van Quanova onbehoorlijk vervuld, welk nalaten (ook) heeft plaatsgevonden in de drie jaar voorafgaande aan het faillissement van Quanova.
3.14.
Inmiddels is de geldlening door [de schoonzoon] terugbetaald aan de boedel, zo heeft de curator bevestigd. Volgens [de bestuurder] is de terugbetaling het gevolg van de inhoud van de overeenkomst en de door hem namens Quanova bedongen zekerheden, zodat ten aanzien daarvan geen sprake is van onbehoorlijk bestuur. De curator betwist dat. Naar het oordeel van het hof doet de terugbetaling niet af aan de hierboven vastgestelde kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Integendeel, het toont aan dat de vordering goed inbaar was. Juist door na te laten achter de betaling van die vordering aan te gaan is de vennootschap in geldnood geraakt. Dat de geldlening nu alsnog aan de boedel is betaald doet daaraan niets af.
3.15.
Verder heeft Quanova in de periode van augustus 2019 tot mei 2021 een belastingschuld (omzetbelasting) laten ontstaan van bijna € 430.000,-. Ondanks dat Quanova aangiften van de omzetbelasting heeft gedaan, heeft zij de daaruit voortgekomen belastingschuld niet voldaan. Dat Quanova naliet de omzetbelasting te betalen, was het gevolg van de grote bedragen die door Quanova aan (de vennootschappen in de) Timber Group werden betaald, welke betalingen voornamelijk door [de schoonzoon] werden verricht, zo verklaarde [de bestuurder] ter zitting. Vrijwel alle door Quanova ontvangen bedragen, waaronder de aan de Belastingdienst af te dragen omzetbelasting, gingen naar (de vennootschappen in de) Timber Group. Volgens [de bestuurder] was de betaling aan die vennootschappen noodzakelijk om te voorkomen dat die vennootschappen, als onderaannemers, het werk zouden neerleggen en de opdrachten stil zouden komen te liggen. Het hof maakt daaruit op dat [de bestuurder] heeft toegelaten dat [de schoonzoon] de voor de betaling van de omzetbelasting bestemde gelden gebruikte voor de betaling van de onderaannemers (de vennootschappen in de Timber Group). [de bestuurder] gaf kennelijk prioriteit aan de betaling van die vennootschappen, terwijl hij ten aanzien van Quanova een forse belastingschuld liet ontstaan.
3.16.
Volgens de curator heeft [de bestuurder] bij het niet betalen van de verschuldigde omzetbelasting zijn taak als bestuurder (kennelijk) onbehoorlijk vervuld. [de bestuurder] heeft hiertegenover het volgende aangevoerd. Door [de schoonzoon] is als bestuurder van Timber Group op 18 augustus 2020 een bereidverklaring ondertekend voor het verstrekken van borgstelling voor de belastingschuld van Quanova, Bulko Services B.V. en Araka. In de bereidverklaring is opgenomen dat Timber Group bereid is een in haar eigendom zijnde onroerende zaak als borg te verstrekken voor de schuld van voornoemde vennootschappen aan de Belastingdienst met als doel dat die vennootschappen een langere tijd hadden om de achterstand in belastingen in te lopen. Volgens [de bestuurder] heeft hij met de bereidverklaring voldoende zekerheid gecreëerd voor het terugbetalen van de belastingschuld, zodat hem ten aanzien van de belastingschuld geen verwijt treft. Bovendien heeft [de bestuurder] de bereidverklaring gedeeld met de Belastingdienst, die daarop geen op- of aanmerkingen heeft gemaakt.
3.17.
Het hof oordeelt daarover als volgt. Met de doorbetaling aan de Timber Group van de gelden die bestemd waren voor de betaling van de omzetbelasting ontstond er een grote, direct opeisbare schuld in Quanova. Het verweer van [de bestuurder] dat dit voldoende was afgedekt met de verklaring van [de schoonzoon] slaagt niet. Met de bereidverklaring is namelijk niet daadwerkelijk een borgstelling verstrekt, maar is slechts de bereidheid daartoe verklaard onder nader door de Timber Group te accepteren voorwaarden. Die bereidverklaring bood daarom geen daadwerkelijke zekerheid voor de terugbetaling van de belastingschuld. Bovendien is niet gebleken dat [de bestuurder] erop heeft toegezien dat de borgstelling daadwerkelijk tot stand zou komen. Dat de Belastingdienst niet heeft gewezen op de tekortkomingen in de bereidverklaring maakt bovendien niet dat [de bestuurder] er daarom vanuit mocht gaan dat die verklaring volstond als waarborg voor de terugbetaling van de belastingschuld.
3.18.
[de bestuurder] heeft dus, als (middellijk) uiteindelijk materieel aansprakelijke bestuurder van Quanova, de slechte financiële positie van de vennootschap in de hand gewerkt door de binnenkomende gelden door te (laten) betalen aan de Timber Group, terwijl hij een forse belastingschuld heeft laten ontstaan en voor welke terugbetaling hij (bovendien) onvoldoende waarborgen of reserves heeft gecreëerd. Dit is aan te merken als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. [de bestuurder] bracht Quanova immers in een dusdanig beroerde financiële positie dat er voor Quanova geen mogelijkheid bestond om aan haar financiële verplichtingen te voldoen. [de bestuurder] heeft de (financiële) belangen van Quanova, anders gezegd, geenszins in het oog gehouden.
3.19.
Daarnaast kwamen er vanaf oktober 2020 vanuit opdrachtgevers van de prefab woningen verschillende schadeclaims binnen (van in totaal € 778.960,43) in verband met gebrekkige werkzaamheden. Zij hebben Quanova daarvoor als hoofdaannemer aansprakelijk gesteld. Ter zitting heeft [de bestuurder] erkend dat er ondeugdelijk werk werd opgeleverd en ook de rechtbank heeft in een procedure tussen twee opdrachtgevers en Quanova geoordeeld dat Quanova in ernstige mate tekortgeschoten is in de uitvoering van haar werkzaamheden. Dat vanuit opdrachtgevers daarom reële vorderingen bestaan en dat Quanova daarvoor aansprakelijk is, is daarmee vast komen te staan. Quanova was ook niet in staat deze vorderingen te voldoen.
3.20.
De onderaannemers (de vennootschappen in de Timber Group) waren feitelijk verantwoordelijk voor de verrichte werkzaamheden. Nadat Houtbouw Vaassen in december 2019 in staat van faillissement werd verklaard, zijn de werkzaamheden door Prefab Wezep (opgericht in november 2019) voortgezet. Die vennootschap is vervolgens in februari 2021 ook in staat van faillissement verklaard. Dat Quanova niet in staat was de vorderingen te voldoen van de opdrachtgevers (en geen verhaal bood en biedt) is volgens [de bestuurder] te wijten aan die faillissementen van de onderaannemers. Het hof ziet dat anders. Kennelijk is, na het faillissement van Houtbouw Vaassen, op dezelfde voet doorgegaan met de werkzaamheden, maar dan door een nieuw opgerichte vennootschap in de Timber Group. Volgens het hof had van [de bestuurder] als bestuurder van Quanova verwacht mogen worden dat hij had ingegrepen in de (kennelijk gebrekkige) werkzaamheden die werden verricht door de door Quanova ingeschakelde onderaannemers, de vennootschappen in de Timber Group. In plaats daarvan heeft [de bestuurder] , ondanks de gebrekkig uitgevoerde werkzaamheden, prioriteit gegeven aan de doorbetaling van binnengekomen gelden aan die vennootschapen. Daarbij heeft [de bestuurder] het belang van Quanova en haar opdrachtgevers veronachtzaamd.
3.21.
Dat [de bestuurder] , ondanks de slechte financiële situatie van (de vennootschappen in de) Timber Group, de kennelijk gebrekkig verrichte werkzaamheden door die vennootschappen, het verzuim door [de schoonzoon] van de terugbetaling op de geldlening en de oplopende belastingschuld van Quanova, prioriteit gaf aan de doorbetaling van die vennootschappen als onderaannemers en de financiële belangen van Quanova daarbij niet in het oog heeft gehouden, maakt dat hij zijn taak als (middellijk) bestuurder naar het oordeel van het hof kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Dat [de bestuurder] mogelijk weinig grip had op de financiën van Quanova, omdat [de schoonzoon] de betalingen van Quanova aan Timber Group (en de daaronder hangende vennootschappen) verrichtte, zoals ter zitting is gebleken, maakt dat niet anders. Hij heeft immers ook verklaard dat hij door een financieel adviseur op de hoogte werd gehouden van de financiën van Quanova. Bovendien was het bestuur van de vennootschap de verantwoordelijkheid van [de bestuurder] .
De onbehoorlijke taakvervulling door [de bestuurder] is een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Quanova
3.22.
Met de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat Quanova, vanwege het onbehoorlijke bestuur, niet in staat was haar schuldeisers, zoals de Belastingdienst en de opdrachtgevers van de prefab woningen, te voldoen. Het hof volgt [de bestuurder] niet in zijn standpunt dat het vertrek van [de schoonzoon] een belangrijke oorzaak van het faillissement van Quanova is geweest. Het kwaad was op dat moment immers al geschied. Toen de samenwerking tussen (de vennootschappen van) [de bestuurder] en [de schoonzoon] in november 2020 eindigde had [de bestuurder] geen greep meer op de negatieve financiële situatie van Quanova. De belastingschuld was inmiddels fors, terwijl er onvoldoende effectieve waarborgen waren voor de terugbetaling daarvan en ook de opdrachtgevers hadden inmiddels diverse claims ingediend waartegen Quanova niet was ingedekt. [de bestuurder] had bovendien niet de mogelijkheid zekerheden uit te winnen ten aanzien van de terugbetaling van de verstrekte geldlening van [de schoonzoon] en de door [de schoonzoon] c.q. de Timber Group afgegeven bereidverklaring voor het verstrekken van borgstelling voor de schuld van de Belastingdienst bood ook geen enkele zekerheid. Het hof volgt de rechtbank daarom in het oordeel dat het [de bestuurder] te verwijten valt dat hij heeft toegelaten dat er een afhankelijkheidsrelatie is ontstaan met [de schoonzoon] en (de vennootschapen onder) Timber Group. [de bestuurder] had in een veel eerder stadium de financiële belangen van Quanova in het oog moeten houden en naar die belangen moeten handelen. Zoals is overwogen in rechtsoverweging 3.11 tot en met 3.20 heeft [de bestuurder] dat niet gedaan. Aannemelijk is geworden dat dat nalaten door [de bestuurder] een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Quanova.
Tussenconclusie
3.23.
Net als de rechtbank komt het hof tot het oordeel dat de handelingen van [de bestuurder] als (materieel) bestuurder van Quanova niet getuigen van een redelijk handelend bestuurder. [de bestuurder] heeft zijn taakvervulling kennelijk onbehoorlijk vervuld. Voldoende aannemelijk is geworden dat die kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van Quanova is geweest. [de bestuurder] is daarom hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort in het faillissement van Quanova en zal hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van het boedeltekort.
De gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure (principaal hoger beroep)
3.24.
De curator heeft gevorderd [de bestuurder] c.s. te veroordelen tot betaling van het boedeltekort, nader op te maken bij staat. De rechtbank heeft overwogen dat vanwege de toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat [de bestuurder] c.s. hun taak als bestuurder onbehoorlijk hebben vervuld, de curator geen belang meer heeft bij haar vordering tot een veroordeling tot betaling van het boedeltekort, nader op te maken bij staat. Volgens de curator heeft de rechtbank haar vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure ten onrechte afgewezen. De curator verwijst naar artikel 2:248 lid 5 BW Pro, dat bepaalt dat als de omvang van het boedeltekort nog niet bekend is, de rechter kan bepalen dat van het tekort een staat wordt opgemaakt overeenkomstig artikel 612 e.v. Rv.
3.25.
Het hof stelt voorop dat de omvang van het boedeltekort wordt begroot op het bedrag van de schulden voor zover die niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. De begroting van het tekort wordt gebaseerd op de te verwachten (slot)uitdelingslijst. [1] De slotuitdelingslijst en daarmee de begroting van het tekort staat in deze procedure nog niet vast, zodat de omvang van het bedrag waarvoor [de bestuurder] c.s. aansprakelijk zijn ook nog niet vast staat. Omdat vanwege de stand van de afwikkeling van het faillissement in deze procedure de omvang van de schade niet kan worden vastgesteld, ligt het naar het oordeel van het hof voor de hand de door de curator gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure toe te wijzen. [de bestuurder] c.s. hebben ten aanzien van die vordering in hoger beroep geen verweer gevoerd. Het hof zal de verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijzen.
Het gevorderde voorschot (principaal hoger beroep)
3.26.
De curator heeft, in afwachting van de nog te voeren schadestaatprocedure, een voorschot van € 800.000,- gevorderd. Volgens de curator stijgt het boedeltekort ruimschoots boven dat bedrag uit, zodat, ondanks dat de omvang van het boedeltekort nog niet vaststaat, het gevorderde voorschot kan worden toegewezen.
3.27.
Het hof oordeelt op grond van het navolgende dat het gevorderde voorschot moet worden afgewezen, omdat niet is gebleken dat de curator belang heeft bij de toewijzing van die vordering. Volgens de curator bevindt zich in het vermogen van [de bestuurder] nog in ieder geval een bedrag van € 460.000,-. [de bestuurder] betwist dat dat bedrag aan zijn vermogen toebehoort. Volgens hem komt dat bedrag in zijn geheel toe aan zijn echtgenote. Tot wiens vermogen dat bedrag behoort staat daarom niet vast. Tussen partijen is daarom overeengekomen dat het bedrag in depot wordt gehouden totdat onherroepelijk in rechte is beslist aan wie het bedrag toekomt. Volgens het hof bestaat er ten aanzien van dat bedrag daarom geen noodzaak het veilig te stellen door middel van het toewijzen van een voorschot. Het bedrag bevindt zich immers in depot. Desgevraagd heeft de curator ter zitting bovendien verklaard dat zich in het vermogen van Bulko en Araka geen baten meer bevinden en ook [de bestuurder] heeft ter zitting verklaard dat hij niet over baten beschikt. Hoewel de curator heeft betwist dat [de bestuurder] (naast de eventuele € 460.000,-) geen vermogen heeft, heeft hij ter zitting bevestigd dat hij op dat eventuele vermogen van [de bestuurder] geen beslag kan leggen. Het is het hof niet duidelijk geworden welk belang wordt gediend met een toewijzing van het gevorderde voorschot, omdat de curator dat voorschot niet zal kunnen innen en hij geen informatie kan of wil geven over andere vermogensbestanddelen die aan [de bestuurder] zouden toebehoren. Het gevorderde voorschot zal om die redenen worden afgewezen.
Eisvermindering: het gevorderde (beperkte) bestuursverbod wordt toegewezen (principaal hoger beroep)
3.28.
De rechtbank heeft de vordering van de curator toegewezen dat aan [de bestuurder] c.s. een bestuursverbod in de zin van artikel 106a Fw wordt opgelegd voor de duur van vijf jaar, nadat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Volgens [de bestuurder] is het bestuursverbod ten onrechte opgelegd. Ter zitting bij het hof kwam artikel 106c Fw ter sprake, dat bepaalt dat bij een verzoek of vordering tot het opleggen van een bestuursverbod een uittreksel uit het Handelsregister moet worden overgelegd van de overige rechtspersonen, waarvan de betrokkene bestuurder of commissaris is. Deze rechtspersonen moeten vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om hun zienswijze over het gevraagde bestuursverbod en de mogelijke gevolgen daarvan naar voren te brengen. Vast staat dat [de bestuurder] in ieder geval bestuurder is van Araka, dat Araka in ieder geval bestuurder is van Bulko en dat Bulko ook bestuurder is van een aantal vennootschapen. Vanwege het achterwege blijven van (enkele) uittreksels van die rechtspersonen en omdat die rechtspersonen niet in de gelegenheid zijn gesteld hun zienswijze naar voren te brengen heeft de curator ter zitting het gevorderde bestuursverbod (artikel 106a lid 1 Fw) beperkt in die zin dat het gevorderde bestuursverbod (in hoger beroep) alleen nog betrekking heeft op bestuursfuncties van rechtspersonen waarvan [de bestuurder] c.s. op het moment van onherroepelijk worden van dit arrest geen bestuurder zijn. Hoewel tegen Araka en Bulko verstek is verleend en zij dus niet zijn opgekomen tegen het door de rechtbank toegewezen bestuursverbod, begrijpt het hof dat de eisvermindering van de curator op de zitting zich ook richt tot Araka en Bulko. Het hof betrekt daarbij dat deze eisvermindering verband houdt met een kwestie die van openbare orde is (omdat de belangen van derden een rol spelen).
3.29.
Op grond van artikel 106a lid 1 Fw kan de rechter op vordering van de curator een bestuursverbod opleggen aan de bestuurder, de gewezen bestuurder daaronder begrepen, als tijdens of in de drie jaren voorafgaand aan het uitspreken van het faillissement van die rechtspersoon door de rechter bij onherroepelijk geworden uitspraak is geoordeeld dat hij voor zijn handelen of nalaten bij die rechtspersoon aansprakelijk is op grond van artikel 2:248 BW Pro. Een bestuursverbod kan mede worden uitgesproken jegens de bestuurder van een of meer rechtspersonen die bestuurder is of zijn als bedoeld in het eerste lid (artikel 106a lid 2 Fw).
3.30.
Het in de procedure in hoger beroep gevorderde bestuursverbod, dat dus alleen betrekking heeft op bestuursfuncties van rechtspersonen waarvan [de bestuurder] c.s. op het moment van onherroepelijk worden van dit arrest geen bestuurder zijn, wordt toegewezen voor de duur van vijf jaar. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het gevorderde bestuursverbod ten aanzien van [de bestuurder] c.s. passend en geboden is. [de bestuurder] heeft nagelaten liquide middelen in Quanova beschikbaar te houden door de in de vennootschap binnenkomende gelden door te (laten) betalen aan de Timber Group, terwijl [de bestuurder] heeft nagelaten te reserveren voor de lasten/verplichtingen van Quanova zelf. Daarmee is Quanova een lege huls geworden voor onder meer de Belastingdienst en de opdrachtgevers van Quanova. [de bestuurder] betoogt dat hij zichzelf of zijn naasten niet heeft bevoordeeld en dat geen sprake is geweest van faillissementsfraude, maar het al dan niet aanwezig zijn van bevoordeling of faillissementsfraude is geen toetsingsmaatstaf voor de oplegging van het bestuursverbod. Dat verweer gaat daarom niet op.
De conclusie
3.31.
Het bestreden vonnis zal omwille van de duidelijkheid worden vernietigd en de beslissingen zullen in hun geheel opnieuw worden weergegeven.
3.32.
Het (incidentele) hoger beroep van [de bestuurder] slaagt niet. Het hof zal [de bestuurder] veroordelen tot betaling van de proceskosten van de curator in het incidentele hoger beroep. Die kosten zullen worden vastgesteld op € 2.643,- aan salaris van de advocaat van de curator (1/2 procespunten x appeltarief VII).
Het (principale) hoger beroep van de curator slaagt deels. Omdat [de bestuurder] c.s. in het principale hoger beroep hoofdzakelijk in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof [de bestuurder] c.s. (hoofdelijk) tot betaling van de proceskosten van de curator in het principale hoger beroep veroordelen. Die kosten zullen worden vastgesteld op € 1.780,- aan griffierecht en € 2.428,- aan salaris van de advocaat van de curator (2 procespunten x appeltarief II).
3.33.
Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. [2]
4.De beslissing
Het hof:
4.1.
vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 2 november 2022 en beslist als volgt;
4.2.
verklaart voor recht dat [de bestuurder] c.s. uit hoofde van het bepaalde in artikel 2:248 BW Pro (jo. 2:11 BW) hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van Quanova,
voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;
4.3.
veroordeelt [de bestuurder] c.s. tot betaling aan de curator van de schulden in het faillissement, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, op te maken bij staat;
4.4.
verklaart voor recht dat [de bestuurder] c.s. het bepaalde in artikel 106a lid 1 sub a Fw hebben overtreden;
4.5.
veroordeelt [de bestuurder] c.s. tot een bestuursverbod zoals bedoeld in artikel 106a lid 1 Fw voor de duur van vijf jaar ten aanzien van bestuursfuncties van rechtspersonen waarvan [de bestuurder] c.s. op het moment van onherroepelijk worden van dit arrest geen bestuurder zijn;
4.6.
draagt de griffier op om dit arrest zodra dat onherroepelijk is geworden, met bekwame spoed aan de Kamer van Koophandel te sturen zodat die kan overgaan tot registratie van het bestuursverbod gedurende de duur waarvoor het is opgelegd;
proceskosten in eerste aanleg
4.7.
veroordeelt [de bestuurder] c.s. hoofdelijk in de proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 8.518,43, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro tot aan de dag der algehele voldoening;
4.8.
veroordeelt [de bestuurder] c.s. hoofdelijk tot vergoeding aan de curator van de beslagkosten, begroot op € 6.643,88, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro tot aan de dag der algehele voldoening;
4.9.
veroordeelt [de bestuurder] c.s. in de na het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 2 november 2022 ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [de bestuurder] c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van het vonnis tot aan de voldoening;
proceskosten in het principaal hoger beroep
4.10.
veroordeelt [de bestuurder] tot betaling van € 127,43 aan kosten van de curator voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [de bestuurder] ;
4.11.
veroordeelt Araka en Bulko tot betaling van € 127,43 aan kosten van de curator voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Araka en Bulko;
4.12.
veroordeelt [de bestuurder] c.s. tot betaling van de volgende proceskosten van de curator:
€ 1.780,- aan griffierecht
€ 2.428,- aan salaris van de advocaat van de curator (2 procespunten x appeltarief II)
proceskosten in het incidenteel hoger beroep
4.13.
veroordeelt [de bestuurder] tot betaling van de volgende proceskosten van de curator:
€ 2.643,- aan salaris van de advocaat van de curator (1/2 procespunten x appeltarief VII)
4.14.
bepaalt dat de kosten genoemd onder 4.10 tot en met 4.13 moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
4.15.
verklaart de veroordelingen met uitzondering van die veroordelingen genoemd in rechtsoverwegingen 4.5 en 4.6 uitvoerbaar bij voorraad;
4.16.
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, J. Sap en J.B. Pikkemaat, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2024.