ECLI:NL:GHARL:2024:4631

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.342.758

zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 315677

beschikking van 12 juli 2024

in de zaak van

[appellant]

die woont in [woonplaats1]

nu in verzekerde bewaring gesteld in de Penitentiaire Inrichting in [plaats1]

die hoger beroep heeft ingesteld

hierna: [appellant]

advocaat: mr. R. Dufour

Als belanghebbende is aangemerkt: mr. A.C. Blankestijn, in zijn hoedanigheid van curator in

de faillissementen van de rechtspersonen die hierna zijn genoemd in rechtsoverweging 1.1. (hierna: de curator).

1.De procedure bij de rechtbank

1.1.

De rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, heeft MY Industrie B.V. bij vonnis van 23 april 2024 in staat van faillissement verklaard. De rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo (hierna: de rechtbank), heeft daarnaast de volgende vennootschappen in staat van faillissement verklaard:

Solid Metaal B.V. en [BV appellant] B.V. bij vonnis van 1 mei 2024;
Handelsmaatschappij Noord-Holland B.V. bij vonnis van 15 mei 2024;
Easy Metal B.V. bij vonnis van 28 mei 2024;
Fini Goor B.V. bij vonnis van 29 mei 2024.

Daarbij is mr. Blankestijn telkens aangesteld tot curator.

1.2.

[appellant] is de (gewezen) feitelijk dan wel middellijk (mede-)bestuurder van alle bovengenoemde vennootschappen.

1.3.

Bij beschikking van 14 mei 2024 heeft de rechtbank de in verzekerde bewaringstelling van [appellant] op grond van artikel 87 Fw bevolen. Dat bevel is op 21 mei 2024 ten uitvoer gelegd.

1.4.

Bij verzoekschrift van 4 juni 2024 heeft [appellant] verzocht om de in verzekerde bewaringstelling met onmiddellijke ingang op te heffen, dan wel deze te schorsen. Bij beschikking van 11 juni 2024 heeft de rechtbank dat verzoek afgewezen.

1.5.

De rechtbank heeft bij beschikking van 17 juni 2024 de termijn van het bevel tot in verzekerde bewaringstelling van [appellant] met dertig dagen verlengd. Het hof verwijst naar de laatstgenoemde beschikking.

2.De procedure bij het hof

2.1.

Bij op 24 juni 2024 bij het hof binnengekomen beroepschrift heeft [appellant] hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 17 juni 2024. [appellant] verzoekt de beschikking van de rechtbank te vernietigen en de in verzekerde bewaringstelling op te heffen.

2.2.

Het hof heeft kennisgenomen van:

het beroepschrift met producties;
de brief van de rechtbank van 1 juli 2024 met bijlage;
de e-mail van mr. Dufour van 4 juli 2024 met bijlagen;
de e-mail van de curator van 5 juli 2024 met bijlagen;
de e-mail van mr. Dufour van 8 juli 2024 met bijlage;
de e-mail van de curator van 8 juli 2024 met bijlage.

2.3.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 juli 2024. Daarbij hebben [appellant] , zijn advocaat en de curator hun standpunten mondeling toegelicht. Ter zitting heeft de curator een stuk genaamd ‘mijn eigen vastgoedplan blok 7’ overgelegd.

3.De motivering van de beslissing in hoger beroep

Feiten en omstandigheden en het oordeel van de rechtbank

3.1.

[appellant] is via vennootschappen waarvan hij bestuurder en aandeelhouder was betrokken geweest bij het aangaan van leaseovereenkomsten met verschillende leasemaatschappijen voor niet bestaande machines. De door de leasemaatschappijen aan de leveranciers betaalde gelden voor de niet bestaande machines zijn doorbetaald aan vennootschappen van [appellant] . Op gezette tijden zijn leasetermijnen aan de leasemaatschappijen betaald om argwaan te voorkomen. De vennootschappen van [appellant] hebben in totaal ongeveer € 3,7 miljoen ontvangen, waarvan ongeveer € 1,8 miljoen weer aan leasetermijnen is terugbetaald. Van de resterende € 1,9 miljoen is onduidelijk waar dat bedrag is gebleven, zo heeft de curator vastgesteld. Het hof gaat er hierna vanuit dat van een bedrag van circa € 1,9 miljoen onduidelijk is waar het is gebleven.

3.2.

[appellant] is op grond van artikel 87 Fw in verzekerde bewaring gesteld vanwege het niet voldoen aan de informatieverplichting ten opzichte van de curator. De rechtbank heeft de in verzekerde bewaringstelling verlengd, omdat [appellant] niet (naar behoren) aan de op hem rustende informatieverplichting voldoet. [appellant] heeft volgens de rechtbank geen helderheid verschaft over de vraag waar het bedrag van € 1,8 miljoen (van dit bedrag ging de rechtbank uit) is gebleven. Hij heeft de curator bovendien niet van alle wachtwoorden en inlogcodes van diverse gegevensdragers voorzien.

Het standpunt van [appellant]

3.3.

[appellant] vindt, kort samengevat, dat er geen gronden meer aanwezig zijn om de in verzekerde bewaringstelling nog langer te laten voortduren. Hij heeft de inloggegevens verstrekt voor alle e-mailbestanden van de failliete vennootschappen. [appellant] heeft de curator daarnaast verzocht om bankmutaties van alle vennootschappen over te leggen vanaf september 2018 (toen de eerste leaseovereenkomst gesloten werd) tot en met december 2023. Doordat de curator bij de desbetreffende banken alleen bankmutaties tot 24 maanden voor de datum van de faillissementen heeft opgevraagd en het voor [appellant] bovendien gedurende de in verzekerde bewaringstelling niet mogelijk is om inzage te krijgen in de bankafschriften kan [appellant] geen toelichting geven op de besteding van de € 1,9 miljoen. De curator heeft nu alsnog ook bankmutaties van eerdere jaren opgevraagd, maar de in verzekerde bewaringstelling van [appellant] kan in afwachting daarvan niet voortduren. Vanuit de in verzekerde bewaringstelling kan [appellant] niet meer aan zijn inlichtingenplicht voldoen, zo stelt hij. Volgens [appellant] hebben de vennootschappen op een drietal hoofdonderdelen zakelijke uitgaven gedaan die als het goed is voor een groot deel zien op het door de curator genoemde bedrag van € 1,9 miljoen dat zou zijn verduisterd. Als eerste en tweede zijn meer bedragen aan de leasemaatschappijen en de Belastingdienst betaald dan de curator stelt en ten derde zijn gelden besteed aan de exploitatie van de ondernemingen.

Het juridisch kader

3.4.

Het hof stelt het volgende voorop. De in verzekerde bewaringstelling op grond van artikel 87 Fw is een dwangmiddel dat tot doel heeft om de gefailleerde zijn wettelijke verplichtingen in verband met het faillissement (waaronder onder meer de inlichtingenplicht van artikel 105 Fw en de medewerkingsplicht van artikel 105a Fw) te laten nakomen.
Mede op grond van artikel 585 e.v. Rv en artikel 5 EVRM, dient het hof te beoordelen of er op basis van de huidige stand van zaken gronden aanwezig zijn die rechtvaardigen dat de in verzekerde bewaringstelling voortduurt (en daarmee de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde). Daarvoor dient het hof een afweging te maken tussen het belang gelegen in het recht op persoonlijke vrijheid van de gefailleerde en de belangen van de gezamenlijke crediteuren en de curator om ten behoeve van een juiste afwikkeling van de faillissementen de in verzekerde bewaringstelling te laten voortduren. Naarmate de vrijheidsberoving langer duurt, gaat het belang bij invrijheidstelling zwaarder wegen.

Waar is het bedrag van € 1,9 miljoen?

3.5.

Volgens het hof zijn er op dit moment voldoende gronden aanwezig om de in verzekerde bewaringstelling te laten voortduren. [appellant] heeft nog altijd onvoldoende informatie gegeven over de vraag waar het door de curator (in hoger beroep) genoemde bedrag van € 1,9 miljoen is gebleven. Volgens [appellant] is het bedrag opgegaan aan leasetermijnen, exploitatiekosten, belastingkosten en materiaalkosten en heeft het resterende bedrag alleen gecirculeerd tussen de verschillende vennootschappen van [appellant] , zodat sprake was van een ‘gesloten systeem’. Het geld zou dan ook niet zijn ‘weggesluisd’ naar andere bankrekeningen dan die van zijn (failliete) vennootschappen. Die verklaring is volgens het hof echter niet aannemelijk. Voor zover [appellant] heeft verklaard dat de gelden zijn opgegaan aan leasetermijnen, althans aan meer leasebedragen dan door de curator vermeld, is dat zonder nadere toelichting of onderbouwing niet aan te nemen, gelet op de door de leasemaatschappijen aan de curator verstrekte informatie waaruit blijkt dat er ongeveer € 1,8 miljoen is afbetaald aan leasetermijnen. Omdat er in totaal bijna € 3,7 miljoen aan de vennootschappen van [appellant] is overgemaakt, resteert er een bedrag van € 1,9 miljoen dat niet is besteed aan leasetermijnen. Wat betreft de door [appellant] genoemde exploitatiekosten geldt hetzelfde. Deze zijn door [appellant] niet gesubstantieerd. Bovendien werden er slechts in één van de vennootschappen van [appellant] daadwerkelijk activiteiten verricht ( [BV appellant] B.V.) en die vennootschap had in 2022 een omzet van € 200.000,- tot € 300.000,-. Die vennootschap maakte bovendien in 2022 en 2023 winst, zoals [appellant] ter zitting bevestigde. De andere vennootschappen fungeerden, zo heeft [appellant] op de zitting erkend, als doorgeefluik, waarin geen kosten werden gemaakt (behalve voor de circulatie van de bedragen tussen de vennootschappen onderling en de betaalde leasetermijnen). Daar komt bij dat de vennootschappen van [appellant] ook behoorlijke schulden bij de Belastingdienst hebben laten ontstaan. Volgens de curator hebben de vennootschappen meer geld van de Belastingdienst teruggekregen dan dat zij hebben betaald, zodat er per saldo geld van de Belastingdienst naar de vennootschappen is gegaan. Het hof deelt de conclusie van de curator dat er aldus meer dan € 1,9 miljoen is ‘verdwenen’. Alles overziend staat voldoende vast dat [appellant] met zijn vennootschappen meer geld heeft ‘binnengekregen’ dan ‘eruit’ is gegaan, waardoor ofwel de gelden zich bevinden in één of meer van de niet-failliete vennootschappen (waarop de curator geen zicht heeft), ofwel de gelden wel buiten de vennootschappen van [appellant] terecht zijn gekomen, zodat zij wel zijn ‘weggesluisd’. Het ligt op de weg van [appellant] om daarover de curator te informeren.

3.6.

[appellant] verwijt de curator dat hij niet kan verklaren over de vraag waar het bedrag van € 1,9 miljoen is gebleven, omdat de curator niet alle bankmutaties vanaf 2018 (vanaf de ingang van de leasecontracten) bij de banken heeft opgevraagd. Bovendien kan [appellant] vanuit de in verzekerde bewaringstelling niet verklaren over die bankafschriften, omdat de stukken daarvoor te omvangrijk en complex zijn, zo stelt hij. Volgens het hof is [appellant] echter niet (volledig) afhankelijk van de bankafschriften om te verklaren over de (eventuele) besteding van het omvangrijke bedrag. Het is immers niet aannemelijk dat [appellant] zonder inzage in die bankafschriften geen enkel idee heeft waaraan het bedrag van € 1,9 miljoen is besteed.

De onwillige houding van [appellant]

3.7.

Niet alleen verklaart [appellant] niet volledig dan wel onjuist over de besteding van het bedrag van € 1,9 miljoen, hij heeft eerder ook andere onjuiste verklaringen tegenover de curator en rechter(-commissaris) afgelegd. Zo heeft hij onjuist verklaard over de verblijfplaats van de, zo blijkt nu, niet-bestaande machines. Die machines zouden naar het buitenland zijn gegaan, terwijl [appellant] aanvankelijk verzweeg dat de circa 45 machines nooit hebben bestaan. Ook verklaarde [appellant] eerder dat er geen substantieel vermogen meer in een van zijn vennootschappen aanwezig was. Nadat Custom Metal B.V. en Metaal Techniek Twente B.V. in staat van faillissement zijn verklaard bleek echter dat in die vennootschappen nog ongeveer een bedrag van € 100.000,- aanwezig was. Daarnaast heeft [appellant] geprobeerd heimelijk goederen uit de boedels via een veiling te verkopen, welke veiling de curator door tips van derden heeft weten te voorkomen. Ook heeft [appellant] eerder verklaard dat een waardevolle afzuiginstallatie verschroot was, terwijl hij ter zitting bij het hof desgevraagd verklaarde dat hij die installatie heeft verkocht aan een bedrijf in Haarlem voor een bedrag van € 50.000,-.

3.8.

[appellant] is alleen gedurende de periode van in verzekerde bewaringstelling, en onder invloed van die in verzekerde bewaringstelling bereid geweest vragen te beantwoorden en te verklaren. Zo heeft de curator inmiddels toegang tot enkele digitale gegevens via door [appellant] opgegeven inlogcodes en wachtwoorden en heeft [appellant] ter zitting bij het hof ook verklaard over de locatie van een aanhangwagen, over welke locatie hij eerder niet wilde verklaren en over de locatie van de afzuiginstallatie (welke verklaringen overigens nog moeten worden gecontroleerd op juistheid). Ook heeft [appellant] een onafhankelijke derde inmiddels toegang gegeven tot privé e-mailbestanden die de curator wil ontvangen, zodat die derde aan de hand van tussen [appellant] en de curator overeen te komen zoektermen binnen die e-mailbestanden privéberichten van [appellant] kan scheiden van e-mailbestanden die met de zakelijke activiteiten van [appellant] samenhangen, en deze zakelijke gegevens met de curator kan delen. Naar de verwachting van de curator zullen die e-mailberichten nieuwe informatie bevatten die kunnen leiden tot nieuwe vragen. Bovendien roepen de door [appellant] overgelegde bankafschriften van [Beheer BV appellant] B.V. vragen op. Uit de bankafschriften blijken betalingen aan Palm Holding (een investeringsmaatschappij in onroerend goed). De curator kan die betalingen zonder nadere inlichtingen niet thuisbrengen. Daarnaast heeft de curator in de administratie van de vennootschappen van [appellant] een factuur van € 60.000,- aangetroffen voor de verkoop van een Messer snijmachine die is gericht aan een investeringsmaatschappij in onroerend goed. Ook die factuur roept bij de curator vragen op. [appellant] is er niet in geslaagd over die betalingen en de facturering duidelijkheid te verschaffen, zodat [appellant] de curator hierover nog (naar waarheid) moet informeren. [appellant] is tot nu toe buiten zijn in verzekerde bewaringstelling niet genegen (de waarheid) te verklaren, zodat de in verzekerde bewaringstelling op dit moment daartoe nog noodzakelijk blijkt.

3.9.

Het hof merkt nog op dat hoewel de in verzekerde bewaringstelling (op dit moment) niet ziet op een aantal vennootschappen die onlangs in staat van faillissement zijn verklaard ( [Beheer BV appellant] B.V., Custom Metal B.V. en Metaal Techniek Twente B.V.) de inlichtingenplicht van [appellant] tegenover de curator onverkort geldt ten aanzien van die faillissementen.

Conclusie

3.10.

Gelet op de houding van [appellant] gedurende de faillissementen, waaronder het voortdurend verzwijgen van informatie of het verstrekken van onjuiste informatie, waarbij [appellant] ook in dit stadium nog geen openheid van zaken heeft gegeven ten aanzien van de vraag waar het bedrag van (meer dan) € 1,9 miljoen zich bevindt, oordeelt het hof dat [appellant] zijn verplichtingen op grond van artikel 105 jo. 106 Fw onvoldoende nakomt en dat daarom nog steeds sprake is van een grond voor de in verzekerde bewaringstelling. In de gegeven omstandigheden zoals hiervoor uiteen gezet weegt het belang van [appellant] bij invrijheidsstelling minder zwaar dan het belang van de gezamenlijke crediteuren in het faillissement bij verlenging van de in verzekerde bewaringstelling. Daarom en vanwege de onwillige houding van [appellant] is op dit moment een minder vergaande maatregel niet aan de orde. Overigens zijn er volgens het hof daarnaast geen passende voorwaarden (die zijn door [appellant] ook niet voorgesteld) die een schorsing van de in verzekerde bewaringstelling mogelijk zouden kunnen maken.

3.11.

Het verzoek van [appellant] tot vernietiging van de beschikking van de rechtbank en opheffing van de in verzekerde bewaringstelling, zal worden afgewezen.

3.12.

Tot slot heeft [appellant] ten aanzien van de gevraagde informatie een beroep gedaan op het “nemo tenetur-beginsel”. Dat beroep is gegrond. Gelet op de jurisprudentie, waaronder het arrest van de Hoge Raad van 24 januari 2014^[1], zal het hof bepalen dat de door [appellant] aan de curator te verstrekken informatie, waarvan het bestaan van de wil van [appellant] afhankelijk is, slechts mag worden gebruikt ten behoeve van de afwikkeling van zijn faillissement.

4.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

4.1.

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 17 juni 2024.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, P.J. van der Korst en J.B. Pikkemaat en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2024.